Gestioni “in house”: difficili o impossibili?

il caso di Zola Predosa

Giosuè Nicoletti

E’ ben nota, almeno agli operatori del settore, la procedura  prevista dall’articolo 23 bis, commi 3 e 4,  del decreto legge 112/08 convertito nella Legge 133/08 relativa all’affidamento diretto (cosiddetto in house) dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, in deroga all’obbligo della gara e precisamente:

•          adeguata pubblicità alla scelta;

•          analisi di mercato;

•          descrizione delle caratteristiche economiche, sociali e geomorfologiche del contesto territoriale che non permettono il ricorso al mercato;

•          relazione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’espressione di un parere.

Nei giorni scorsi è stato pubblicato il parere (a quanto risulta, il primo specifico) dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) relativa al Comune di Zola Pedrosa, ma esso riguarda anche il Comune di Casalecchio di Reno, entrambi in provincia di Bologna.

Va, anzitutto, precisato che il parere all’Autorità è stato richiesto dal Comune  successivamente alla deliberazione del consiglio comunale, procedura che la migliore dottrina considera corretta, dato che non si può richiedere un parere su una semplice  intenzione od un programma. Tuttavia osserviamo che la deliberazione non  dovrebbe essere eseguita prima della ricezione del  parere. In ogni caso  il consiglio comunale dovrebbe  riesaminare la propria decisione confermandola, anche in contrasto con il parere dell’AGCM, o  revocandola in autotutela in caso di  parere negativo.

Risulta dagli atti pubblicati l’avvenuta costituzione della Società prima della risposta dell’AGCM nonché l’approvazione del contratto di servizio.

Dalla deliberazione consiliare  si desume che:

•          si tratta di servizi cimiteriali, considerati correttamente a rilevanza economica;

•          la gestione in economia, da trasformare in house, comprende anche la illuminazione votiva, la gestione degli investimenti (che non è vera gestione, ma attività strumentale) e la concessione delle aree cimiteriali (attività autoritativa). Più precisamente alla società  è stato affidato il compito di:

a)         realizzare nuovi loculi, ossari o interventi strutturali nel caso in cui sia previsto dal programma delle opere del Comune con finanziamento a proprio carico e diritto di riscuotere i canoni di concessione

b)         gestire il servizio luci votive e riscuotere gli introiti relativi

c)         curare l’attività amministrativa connessa all’attività di gestione del cimitero nonché gli aspetti contrattuali legati alla concessione di loculi, tombe di famiglia e aree cimiteriali e quant’altro correlato;

•          il mutamento della forma di gestione è “imposto” dalla necessità di  nuove assunzioni e nuovi investimenti;

•          il Comune di Casalecchio di Reno (finitimo a Zola Predosa) ha costituito una  società patrimoniale nel cui oggetto sociale è prevista anche la gestione dei servizi cimiteriali;

•          i Comuni di Zola Predosa e di Casalecchio Reno hanno sottoscritto un protocollo  di intesa per la individuazione di funzioni da svolgere in forma associata;

•          per la realizzazione della gestione associata dei servizi cimiteriali è stata   individuata la costituzione di una s.r.l. a partecipazione paritaria tra il Comune di  Zola e  la richiamata società patrimoniale del Comune di Casalecchio, avente le caratteristiche di società in house di cui all’articolo 113 comma 5, lettera c) del TUOEL 267/00;   

•          dall’analisi generale del territorio di riferimento relativamente alla gestione dei servizi cimiteriali, è stato rilevato come i predetti servizi siano essenzialmente forniti alla collettività direttamente dalle stesse amministrazioni o attraverso l’affidamento di alcuni rami di attività, a cooperative sociali o società private selezionate mediante procedure ad evidenza pubblica e che dette modalità organizzative non risultano adeguate al contesto territoriale di riferimento degli enti coinvolti nel progetto di costituzione di una società di gestione dei servizi cimiteriali;

•          l’obbiettivo dei due Comuni è quello di creare una struttura organizzativa complessa (sic) in grado di rispondere efficacemente alle plurime esigenze degli utenti garantendo risparmi di spesa, evitando la frammentazione delle attività di gestione ed operative dei servizi cimiteriali con una suddivisione tra diversi gestori di singoli rami di attività e quindi la presenza di più interlocutori economici, aumentando considerevolmente il rischio di contenzioso ed un appesantimento organizzativo ed economico da parte delle Amministrazioni tenute all’esercizio del controllo relativamente a dette attività.    

La deliberazione passa, poi, a descrivere i vantaggi  affermati “notevoli” per l’ente locale della gestione societaria; in sintesi:

•          competenze specializzate;

•          diversa struttura contabile rispetto al Comune;

•          gestione in modo più efficiente con minori costi a parità di servizi erogati;

•          possibilità di avvalersi di strumenti alternativi per il reperimento dei capitali da investire a tassi agevolati o in autofinanziamento.

Vengono altresì descritti i vantaggi della gestione associata tra le due amministrazioni comunali confinanti.

L’Autorità  G.C.M.  ha rilevato che l’amministrazione comunale:

•          si è limitata ad affermare apoditticamente l’esistenza di affinità tra i territori di Zola e Casalecchio che giustificherebbero l’opportunità della gestione associata,  mentre l’efficienza della gestione intercomunale andava dimostrata dalla consultazione del mercato (ma, osserviamo noi, la gestione associata è scelta parallela alla  gestione in house);

•          non  ha dato adeguata pubblicità alla scelta di affidare  i servizi in house;

•          non ha provveduto a verificare la presenza sul mercato di operatori singoli o associati  che fossero in grado di fornire i servizi oggetto di affidamento diretto.

Nel territorio di riferimento i servizi cimiteriali risultano (a chi: all’Autorità?) forniti da privati selezionati mediante procedure ad evidenza pubblica (ma in quale territorio  dato che nei due comuni i servizi cimiteriali sono gestiti in economia?).

Per tutti questi motivi  l’Autorità  conclude che  non sono stati forniti elementi  utili a valutare la effettiva  efficacia e utilità del mancato ricorso al mercato.

Non sappiamo se le amministrazioni comunali interessate abbiano confermato o meno la deliberazione oggetto del parere dell’AGCM dato che, come è noto, il parere stesso è obbligatorio, ma non vincolante. Tra l’altro il Consiglio comunale di Zola Predosa  è stato sciolto per dimissione della maggior parte dei suoi componenti ed il Comune è attualmente commissariato.

A parte i rilievi formali dell’AGCM sul testo della deliberazione consiliare  molti dei quali fondati, dato che molte delle motivazioni a base del provvedimento  sono  senza dubbio autoreferenziali, si può cogliere da questo primo parere dell’Autorità applicativo  del comma 4 dell’articolo 23 bis che - come d’altronde da più  parti si era riconosciuto - l’affidamento in house è assai difficile anzi, per certi aspetti,  impossibile. Cercherò di dimostrarlo con un semplice ragionamento.

I servizi in questione sono quelli a rilevanza economica e secondo la Magistratura amministrativa (1) per considerarli tali  è sufficiente che operino in  una situazione di mercato anche solo potenziale e vi sia la possibilità di trarre reddito. Va osservato, al riguardo, che come “mercato” (spazialmente inteso) non si può fare riferimento al solo territorio dell’ente locale o degli enti locali interessati, ma ci si deve riferire all’intero territorio nazionale o addirittura europeo. Anche l’AGCM fa riferimento alla  concorrenza e  ritiene che, se sussiste un “mercato”, l’in house non è possibile; se ne può  dedurre che l’in house in realtà diviene legittimo solamente per i servizi  non aventi rilevanza economica. Vero è che deve ammettersi la prova contraria (e cioè che il mercato non esiste, che la gestione diretta è più efficace e più utile)  ma si  dovrebbe dimostrare l’indimostrabile; si dovrebbe  infatti  provare non solo che in tutto il territorio nazionale o comunitario non vi  è un imprenditore interessato  alla gestione (il che potrebbe essere dimostrato  a seguito di una gara andata deserta dopo adeguata pubblicità)  ma (come afferma l’Autorità nel caso di Zola Predosa)  anche    che non vi è  neppure un soggetto economico privato selezionato con procedura ad evidenza pubblica  che gestisca il servizio che si vorrebbe affidare in house.

Lo schema di Regolamento applicativo dell’articolo 23 bis apporta ulteriori elementi. Esso prevede all’articolo 2, comma 2 che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, individua, con propria delibera, le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali di cui all’articolo 23-bis, comma 3, assumono rilevanza ai fini della tutela della concorrenza.

La soglia dimensionale potrebbe essere stabilita in base alla popolazione servita (sarebbe più corretto in base al numero degli utenti, per tener conto delle multitutilities) o del fatturato oppure da più elementi congiunti.

Dato che per definizione, sopra la “soglia” vi è una possibilità di concorrenza, si potrebbe concludere che, se verrà approvata la norma regolamentare, l’in house sarà legittimo solamente:

•          per i servizi non aventi rilevanza economica;

•          per i servizi a rilevanza economica destinati ad operare sotto la soglia   dimensionale stabilita dall’Autorità.

(1) Sentenza TAR Sardegna  sezione I^ agosto 2005, n. 1279 e Consiglio di Stato sezione V 30 agosto 2006 n. 5072 – Il   citato TAR ha  ritenuto che la nozione di servizio pubblico locale a rilevanza economica deve essere ricostruita in via interpretativa e che  la distinzione tra servizi di rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza sia legata all’impatto che l’attività può avere sull’assetto della concorrenza ed ai suoi caratteri di redditività; di modo che deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione; mentre può considerarsi privo di rilevanza quello che, per sua natura, o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e quindi appare irrilevante ai fini della concorrenza; in altri termini, laddove il settore di attività è economicamente competitivo e la libertà di iniziativa economica appaia in grado di conseguire anche gli obiettivi di interesse pubblico sottesi alla disciplina del settore, al servizio dovrà riconoscersi rilevanza economica, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, mentre, in via residuale, il servizio potrà qualificarsi come privo di rilevanza economica laddove non sia possibile riscontrare i caratteri che connotano l’altra categoria.