Diritto dei Servizi Pubblici

1. La tracciabilità dei movimenti finanziari relativi a rapporti contrattuali o di finanziamento in ambito pubblico (art. 3, comma 1 della legge n. 136/2010).

L’art. 3 della legge n. 136/2010 prevede che per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche.

La disposizione è entrata in vigore il 7 settembre 2010 ed è stata successivamente modificata ed integrata (anche con norme di interpretazione autentica) dal d.l. n. 187/2010 e dalla legge di conversione dello stesso, la n. 217/2010.

La disposizione configura una serie di obblighi finalizzati a garantire la tracciabilità dei flussi finanziari nei quali siano impegnate risorse pubbliche, individuando principalmente:

a) gli appalti e le altre tipologie contrattuali relative all’affidamento di lavori, servizi e forniture (risultando pertanto comprese le concessioni di lavori e servizi, nonchè gli affidamenti in economia);

b) le forme di contribuzione pubblica (anche in tal caso con definizione latamente intesa).

Il dato normativo incide quindi sui rapporti tra le stazioni appaltanti (o affidanti lavori o servizi in concessione) e gli operatori economici individuati come appaltatori o concessionari, nonché rientranti nella filiera delle imprese intervenienti nello sviluppo dell’appalto o della concessione.

La disciplina della tracciabilità dei flussi finanziari deve essere quindi riferita a tutti i trasferimenti di risorse pubbliche riferibili a contratti per l’esecuzione di lavori, la prestazione di servizi o la realizzazione di forniture, configurati anzitutto come:

a) appalti, conseguenti all’aggiudicazione di gara mediante procedure aperte o ristrette, nonché ad aggiudicazioni mediante procedure negoziate, dirette o precedute da gara informale (articoli 57 e 122, commi 7 e 7-bis del d.lgs. n. 163/2006);

b) cottimi fiduciari, conseguenti all’affidamento mediante procedure in economia (art. 125 del d.lgs. n. 163/2006);

c) subappalti, quando correlati ad appalti pubblici di lavori, servizi o forniture (art. 118 del d.lgs. n. 163/2006);

d) subforniture entro il 2%, quando correlate ad appalti pubblici di lavori, servizi o forniture (art. 118, comma 11 del d.lgs. n. 163/2006).

L’ampia portata applicativa sotto il profilo oggettivo comprende anche i contratti relativi a piccole forniture o a servizi di importo limitato, formalizzati a seguito di procedure in economia mediante affidamento con cottimo fiduciario.

L’AVCP ha peraltro precisato (determinazioni n. 8/2010 e n. 10/2010) che le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d'appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico, indipendentemente dall'esperimento o meno di una gara per l'affidamento dell’opera o del servizio e senza deroghe per gli appalti di modico valore.

Sempre nell’area degli appalti, quando questi siano affidati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori “speciali” individuati dalla direttiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III, i flussi finanziari che ne derivano sono assoggettati al rispetto dell’art. 3 della legge n. 136/2010,, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attività (AVCP, determinazione n. 10/2010).

Rientrano tra i contratti per i quali trovano applicazione le norme sulla tracciabilità anche i contratti che formalizzano rapporti, più o meno articolati, di partenariato pubblico privato, come ad esempio i contratti di locazione finanziaria o il c.d. “leasing in costruendo”, disciplinato dall’art. 160-bis del d.lgs. n. 163/2006 (rif.to AVCP, determinazione n. 8/2010).

L’interazione tra committente pubblico e operatore economico finalizzata all’esecuzione di lavori o alla produzione di servizi può assumere anche la veste della concessione, nell’ambito della quale la componente economica unica o principale deriva dallo sfruttamento dei diritti di gestione del bene o del servizio.

La disciplina della tracciabilità dei flussi finanziari si applica pertanto anche alle:

a) concessioni di lavori (concessioni di costruzione e gestione in base agli artt. 143 e ss. del d.lgs. n. 163/2006 o concessioni ex project financing, in base all’art. 153 dello stesso Codice dei contratti pubblici);

b) concessioni di servizi, quando formalizzate in base all’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006 o a norme settoriali (es. artt. 112 e 115 del d.lgs. n. 42/2004 in ordine alla concessione per i servizi di valorizzazione dei beni culturali).

Anche su questo punto l’AVCP ha precisato che l’art. 3 della legge n. 136/2010 si applica ai concessionari di lavori pubblici e di servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il Codice dei contratti definiscono la concessione quale “contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, … che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico … ad eccezione del fatto che il corrispettivo .. consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo…”.

La stessa Autorità rileva come, per quanto riguarda i corrispettivi incassati dai concessionari di servizio pubblico, corrisposti dagli utenti (ad esempio TARSU), gli stessi possono essere versati con qualsiasi strumento di pagamento, ivi incluso il contante. Detti pagamenti devono, comunque, essere effettuati sul conto corrente dedicato, indicato dal concessionario al committente.

Sulla base di tali considerazioni, l’AVCP afferma come la normativa sulla tracciabilità si applichi, in prima battuta, ai contratti di concessione e di appalto posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di lavori, servizi e forniture e sottoposti alla disciplina del Codice dei contratti.

Deve pertanto ritenersi che rientrino nella sfera applicativa della norma tutti i contratti affidati dai soggetti o in base ai presupposti individuati dall’art. 32, comma 1 del d.lgs. n. 163/2006, tra i quali rientrano anche quelli aggiudicati da soggetti privati (es. soggetti attuatori di un piano urbanistico) per l’esecuzione di lavori a scomputo degli oneri di urbanizzazione.

Secondo l’AVCP (determinazione n. 10/2010), inoltre, al fine di evitare elusioni della normativa sulla tracciabilità, quest’ultima trova altresì applicazione ai flussi finanziari relativi a contratti di appalto affidati direttamente da un ente aggiudicatore o da un concessionario di lavori pubblici ad imprese collegate, ai sensi, rispettivamente, degli articoli 218 e 149 del Codice dei contratti.

Sempre secondo l’interpretazione dell’Autorità (determinazione n. 10/2010) la procedura di selezione del socio privato di una società mista con contestuale affidamento del servizio al socio stesso (cd. socio operativo) è soggetta alla tracciabilità, non potendo essere esclusa dall’ambito di applicazione della legge n. 136/2010: conseguentemente, per tale fattispecie, è necessario richiedere il CIG alla stessa AVCP.

Il quadro normativo consente una serie di interpretazioni che determinano anche importanti esclusioni dall’ambito di applicazione oggettivo dell’art. 3 della legge n. 136/2010.

Secondo l’AVCP, gli obblighi di tracciabilità non trovano anzitutto applicazione nel caso di svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture in economia tramite amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice dei contratti. Tale ipotesi si configura quando la stazione appaltante provvede all’esecuzione con materiali e mezzi propri o appositamente noleggiati o acquistati e con personale proprio, sotto la direzione del responsabile del procedimento. Il ricorso all’istituto in commento non integra, pertanto, la fattispecie del contratto d’appalto con un operatore economico (AVCP, determinazione n. 10/2010).

Questo elemento coincide con l’analisi sviluppata dal Ministero del Lavoro, nell’interpello n. 10/2009 del 22 febbraio 2009, nel quale è precisato che il DURC deve essere richiesto, senza alcuna eccezione, per ogni contratto pubblico e, dunque, anche nel caso degli acquisti in economia o di modesta entità, ma anche che rispetto a tali acquisti, evidentemente, il DURC sarà richiesto solo nel caso di cottimo fiduciario ex art. 125, comma 1 lett. b), D.Lgs. n. 163/2006 – attraverso il quale le prestazioni avvengono mediante affidamento a terzi – e non anche nel caso di ricorso all’amministrazione diretta, attraverso la quale le acquisizioni “sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l’occasione (…)”.

L’amministrazione diretta comprende tutte le attività di fornitura (ma anche servizi) derivanti da acquisizioni nelle quali la stazione appaltante è assimilabile ad un consumatore, con riferimento a beni o servizi già pronti e disponibili per offerta al pubblico ad un numero indeterminato di soggetti.

In genere, in tali casi, l bene (o il risultato del servizio) è acquistato direttamente da un operatore dell’amministrazione, per essere dallo stesso gestito, non configurandosi pertanto un’attività complessa da parte del fornitore (riportabile al cottimo fiduciario) adattata a richieste del committente pubblico.

1.1.4.b. Trasferimenti a soggetti sottoposti a controllo analogo o ad altre amministrazioni pubbliche.

L’AVCP ritiene escluse dall’ambito di applicazione della legge n. 136/2010 anche le movimentazioni di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (cd. affidamenti in house), in quanto, come affermato da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tale caso, assume rilievo la modalità organizzativa dell’ente pubblico, risultando non integrati gli elementi costitutivi del contratto d’appalto per difetto del requisito della terzietà.

Ai fini della tracciabilità, quindi, non deve essere indicato il CIG. Resta ferma l’osservanza della normativa sulla tracciabilità per le società in house quando le stesse affidano appalti a terzi.

Pertanto, in base all’interpretazione dell’AVCP, non sono soggetti a tracciabilità:

a) le forme di corrispettivo rese al soggetto affidatario in house, sia per prestazioni relative a servizi pubblici locali, sia per attività rese come servizi strumentali (qualora il soggetto abbia tutte le caratteristiche previste dall’art. 13 della legge n. 248/2006);

b) i contributi, assimilabili a corrispettivi, per garantire i c.d. servizi pubblici essenziali (es. nell’ambito del trasporto pubblico locale);

c) i contributi connessi a investimenti realizzati dal soggetto affidatario di servizi in house.

In termini simili, l’Autorità ritiene escluso dell’ambito di applicazione della tracciabilità il trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di costi relativi all’attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege, anche perché tale trasferimento di fondi è comunque tracciato (AVCP, determinazione n. 10/2010).

a) i trasferimenti relativi ad attività gestite in forma associata (es. gestione associata di un ufficio per servizi comuni a più enti locali);

b) le forme di contribuzione diversa, finalizzate allo sviluppo dell’attività istituzionale da parte del soggetto pubblico percettore (es. contributi a consorzi obbligatori).

1.1.4.c. Risorse economiche connesse a risarcimenti danni e ad indennizzi per espropri.

L’AVCP ha fornito (determinazione n. 10/2010, punto 2.4.) anche alcune importanti puntualizzazioni con riguardo ai risarcimenti eventualmente corrisposti dalle imprese assicuratrici appaltatrici ai soggetti danneggiati dalle stazioni appaltanti assicurate.

Secondo l’Autorità, tali movimenti finanziari, stante la loro natura di indennizzo a favore di soggetti terzi, estranei al rapporto contrattuale tra appaltante ed appaltatore, devono ritenersi non soggetti agli obblighi di tracciabilità. E’ evidente che detti soggetti non possono essere equiparati agli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici.

Ragioni non dissimili hanno indotto l’AVCP a considerare estranei agli obblighi di tracciabilità le indennità, gli indennizzi ed i risarcimenti dei danni corrisposti a seguito di procedure espropriative, poste in essere da stazioni appaltanti o da enti aggiudicatori, ritenendo, infatti, che, anche in tal caso, difetti il requisito soggettivo richiesto dal comma 1 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010, dal momento che i soggetti espropriati non possono annoverarsi tra quelli facenti parte della filiera delle imprese.

Pertanto, gli indennizzi potranno essere corrisposti con qualsiasi mezzo di pagamento, senza indicazione del CIG e senza necessità di accensione di un conto corrente dedicato, fermi restando i limiti legali all’uso del contante e le disposizioni relative al CUP, ove applicabili.

1.1.5. Problematiche relative ai c.d. “contratti esclusi” (in tutto o in parte) dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici.

Secondo l’AVCP (determinazione n. 10/2010, punto 2.7) la normativa sulla tracciabilità trova applicazione anche con riguardo ai contratti esclusi di cui al Titolo II, parte I, del Codice dei contratti, purché gli stessi siano riconducibili alla fattispecie dell’appalto. Ad esempio, sono da ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti previsti dagli articoli 16 (contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizioni e materiale bellico), 17 (contratti segretati o che si esigono particolari misure di sicurezza) e 18 (contratti aggiudicati in base a norme internazionali).

Per l’Autorità, parimenti, devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti di servizi non prioritari compresi nell’allegato II B a cui, come è noto, si applicano, solo alcune disposizioni del Codice dei contratti. A titolo esemplificativo, si osserva che l’acquisto da parte di una stazione appaltante di corsi di formazione per il proprio personale configura un appalto di servizi, rientrante nell’allegato II B, categoria 24 e, pertanto, comporta l’assolvimento degli oneri relativi alla tracciabilità. Il rapporto tra l’operatore economico che organizza i corsi formativi ed i docenti esterni coinvolti, a seguito di contratti d’opera per prestazioni occasionali, invece, è assimilabile all’ipotesi prevista dall’articolo 3, comma 2 della legge n. 136/2010: ne discende che i trasferimenti di denaro conseguenti possono essere esentati dall’indicazione del CIG e del CUP, ferma restando l’osservanza delle altre disposizioni.

Altre puntualizzazioni sono state rese con riguardo all’articolo 19, comma 1 del Codice dei contratti. Quest’ultimo contempla una molteplicità di figure contrattuali eterogenee, non tutte qualificabili come contratti d’appalto.

Per l’AVCP, a titolo esemplificativo, gli obblighi di tracciabilità non si estendono ai contratti di lavoro conclusi dalle stazioni appaltanti con i propri dipendenti (articolo 19, comma 1, lett. e) ed alle figure agli stessi assimilabili (ad esempio, la somministrazione di lavoro con le pubbliche amministrazioni, disciplinata dagli articoli 20 e ss. del decreto legislativo del 10 settembre 2003 n. 276, così come il lavoro temporaneo ai sensi della legge 24 giugno 1997 n. 196). Parimenti esclusi dal perimetro di applicazione della tracciabilità sono i contratti aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni (articolo 19, comma 1, lett. a), nonché concernenti i servizi di arbitrato e conciliazione (articolo 19, comma 1, lett. c). Sono invece soggetti alla tracciabilità i contratti pubblici di cui all’articolo 19, comma 1 che sono appalti di servizi, quali i servizi finanziari menzionati alla lettera a), secondo periodo, ed i contratti di ricerca e sviluppo di cui alla lettera f).

Quanto al secondo comma dell’articolo 19, lo stesso esclude l’applicazione del Codice dei contratti agli “appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.

Si ritiene, al riguardo, in considerazione della ratio della legge n. 136/2010, che detti appalti non siano soggetti agli obblighi di tracciabilità in quanto contenuti in un perimetro pubblico, ben delimitato da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, tali da rendere ex se tracciati i rapporti, anche di natura finanziaria, intercorrenti tra le amministrazioni aggiudicatrici (per un esempio di soggetti rientranti in tale previsione normativa, si veda la sentenza del TAR Toscana n.1042/2010).

a) convenzioni tra l’Amministrazione locale e le Università per attività realizzate congiuntamente (es. progetti speciali);

b) convenzioni con amministrazioni deputate a svolgere attività in esclusiva (ad es. l’ARPA per alcune tipologie di controlli ambientali).

1.1.6. L’esclusione dall’ambito applicativo oggettivo delle c.d. “spese economali”.

Per le amministrazioni pubbliche una delle più importanti esclusioni dall’ambito applicativo oggettivo dell’art. 3 della legge n. 136/2010 riguarda le c.d. “spese economali”.

L’AVCP ha precisato inizialmente (determinazione n. 8/2010) che non rientrano nell’ambito applicativo della norma le spese sostenute dai cassieri, utilizzando il fondo economale, non a fronte di contratti di appalto.

A titolo puramente esemplificativo, l’Autorità fa rientrare nella casistica le spese per imposte, tasse e altri diritti erariali, le spese postali, valori bollati, anticipi di missione, nonché le spese sostenute per l’acquisto di materiale di modesta entità e di facile consumo, di biglietti per mezzi di trasporto, di giornali e pubblicazioni

La stessa AVCP ha fornito ulteriori chiarimenti (determinazione n. 10/2010, punto 2.3), evidenziando come per le spese effettuate dai cassieri, utilizzando il fondo economale, deve ritenersi consentito da parte delle stazioni appaltanti l’utilizzo di contanti, nel rispetto della normativa vigente.

Secondo l’Autorità si tratta, in sostanza, delle spese che ciascuna amministrazione disciplina in via generale con un provvedimento interno: ad esempio, il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) stabilisce che il regolamento di contabilità di ciascun ente preveda l’istituzione di un servizio di economato “per la gestione di cassa delle spese di ufficio di non rilevante ammontare” (articoli 152 e 153 TUEL).

Il regolamento contiene un’elencazione esemplificativa degli acquisti di beni e servizi che rientrano nelle spese minute e di non rilevante entità, necessarie per sopperire con immediatezza ed urgenza ad esigenze funzionali dell’ente (non compatibili con gli indugi della contrattazione e l’emanazione di un provvedimento di approvazione), entro un limite di importo fissato, anch’esso, nel medesimo regolamento; la gestione di tali spese, superando il rigido formalismo delle procedure codificate, avviene secondo modalità semplificate sia per quanto riguarda il pagamento (per pronta cassa), contestuale all’acquisto indifferibile del bene o servizio, sia per quanto concerne la documentazione giustificativa della spesa.

Le spese ammissibili devono essere, quindi, tipizzate dall’amministrazione mediante l’introduzione di un elenco dettagliato all’interno di un proprio regolamento di contabilità ed amministrazione.

Ovviamente, non deve trattarsi di spese effettuate a fronte di contratti d’appalto.

Infine l’AVCP puntualizza che la corretta qualificazione della singola operazione, da effettuarsi a seconda delle specificità del caso concreto ed alla luce degli ordinari criteri interpretativi, rientra nella responsabilità della stazione appaltante procedente.

A titolo esemplificativo, si può rammentare quanto stabilito dal d.P.R. 4 settembre 2002 n. 254, concernente le gestioni dei consegnatari e dei cassieri delle amministrazioni dello Stato, il quale contempla le disposizioni che il regolamento di ciascun ente deve specificare riguardo la gestione delle spese di modesta entità, contenute entro importi certi e prefissati. Tale regolamento, in particolare, prevede che il cassiere provveda, su richiesta dei competenti uffici, al pagamento delle spese contrattuali e dei sussidi urgenti, nonché delle minute spese di ufficio, nei limiti delle risorse finanziarie. Anche in questo caso, pertanto, le spese ammissibili devono essere tipizzate dall’amministrazione mediante l’introduzione di un regolamento interno, nel rispetto dei propri limiti di spesa ed all’infuori dei contratti di appalto.

b) che siano disciplinate le tipologie di spese e le loro caratterizzazioni (spese di limitato valore e/o urgenti, ecc.);

c) che la loro effettuazione avvenga mediante acquisto diretto, senza presupposto di tipo contrattuale.

1.1.7. rapporti economici connessi al contratto di appalto (cauzioni e cessioni di crediti).

L’AVCP ha precisato (sia nella determinazione n. 8/2010 che in quella n. 10/2010) che, ai sensi del comma 3 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010, possono essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico, purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità, i pagamenti per fideiussioni stipulate dagli operatori economici in relazione alla commessa (ad esempio, la cauzione definitiva).

Per tali pagamenti, inoltre, non deve essere indicato il CIG/CUP, restando fermo l’onere di conservare idonea documentazione probatoria.

Per quanto riguarda le cessioni di credito, l’interpretazione dell’AVCP (determinazione n. 10/2010, punto 2.3.) evidenzia come tale strumento di finanziamento, assai utilizzato dalle imprese, potrebbe vanificare le previsioni sulla tracciabilità dei pagamenti se non venisse precisato, almeno contrattualmente, che anche i cessionari dei crediti sono tenuti ad indicare il CIG/CUP e ad anticipare i pagamenti all’appaltatore mediante bonifico bancario o postale sui conti correnti dedicati.

La normativa sulla tracciabilità si applica anche ai movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti, quindi tra stazione appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente utilizzare un conto corrente dedicato.

L’accezione dell’ambito applicativo soggettivo delle disposizioni dell’art. 3 della legge n. 136/2010 è molto ampia ed è riferibile ai contratti per lavori, servizi o forniture pubblici formalizzati da amministrazioni aggiudicatrici, quali:

a) amministrazioni pubbliche (secondo la classificazione riconducibile all’art. 1, comma 2 del d.lgs. n. 165/2001);

b) organismi di diritto pubblico (ad es. società partecipate), secondo i parametri desumibili dall’art. 3, comma 26 del d.lgs. n. 163/2006.

Sono, inoltre, sottoposti agli obblighi ex articolo 3 gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 207 del Codice dei contratti pubblici, ivi incluse le imprese pubbliche (AVCP, determinazione n. 8/2010).

Il dato sancito dall’art. 3 della legge n. 136/2010 coinvolge tuttavia anche le numerose casistiche inerenti soggetti privati che affidano appalti pubblici, desumibili dalle fattispecie enucleate dall’art. 32, comma 1, lettere d) e) g) del d.lgs. n. 163/2006.

In tale novero rientrano, pertanto, anche gli appalti aggiudicati da soggetti privati per l’esecuzione di lavori a scomputo degli oneri di urbanizzazione.

Sempre in ordine agli appalti, la disposizione individua, inoltre, gli operatori economici tenuti agli obblighi di tracciabilità, correlandoli alla “filiera delle imprese”, interessati a qualsiasi titolo ai lavori, ai servizi e alle forniture pubbliche.

L’art. 6, comma 3 della legge n. 217/2010 ha prodotto un’interpretazione autentica dell’espressione “filiera delle imprese”, precisando che si intende riferita ai subappalti come definiti dall'articolo 118, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonchè ai subcontratti stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto.

Secondo l’AVCP (determinazione n. 8/2010) l’intento del legislatore è dunque quello di assicurare la tracciabilità dei pagamenti riguardanti tutti i soggetti in qualche misura coinvolti nella esecuzione della prestazione principale oggetto del contratto. Per l’Autorità, quindi, se tale è la ratio, ciò che deve essere tenuto in considerazione non è tanto il grado di affidamento o sub affidamento, bensì la tipologia di affidamento (subappalto o subcontratto necessario a qualsiasi titolo per l’esecuzione del contratto principale), a prescindere dal livello al quale lo stesso viene effettuato.

b) ai rapporti connessi ai subcontratti “assimilati” ai subappalti ai sensi dell’articolo 118, comma 11, prima parte, del Codice (con il termine “subcontratti”, si intenda l’insieme più ampio dei contratti derivati dall’appalto, ancorché non qualificabili come subappalti, riconducibili all’articolo 118, comma 11, ultima parte, del Codice, nel quale il termine subcontratto viene usato come contratto derivato, non qualificabile come subappalto, bensì soggetto a comunicazione nei confronti del committente).

Da questi elementi interpretativi e dai Protocolli di legalità promossi dalle prefetture in vari contesti territoriali, il quadro applicativo soggettivo della normativa in materia di tracciabilità dei flussi finanziari è desumibile con riferimento:

b) ai subfornitori e subcontraenti, a qualsiasi titolo intervenienti nello sviluppo dell’appalto.

L’art. 3 della legge n. 136/2010 prevede l’obbligo di costituzione dei conti correnti dedicati anche per i concessionari di finanziamenti pubblici, anche europei, tra i quali rientrano:

a) i concessionari di lavori pubblici (in forza, in particolare, degli obblighi per gli stessi di gestire gli appalti secondo le regole del Codice dei contratti pubblici, come previsto dall’art. 142, comma 4 dello stesso d.lgs. n. 163/2006);

b) i concessionari di servizi (peraltro anch’essi tenuti al rispetto della normativa generale in materia di appalti pubblici in funzione, ad esempio, di quanto statuito dall’art. 32, comma 1, lett. f del d.lgs. n. 163/2006);

c) i soggetti, anche privati, destinatari di finanziamenti pubblici e configurati come stazioni appaltanti per appalti pubblici in funzione dell’utilizzo di tali risorse per la realizzazione del finanziamento (peraltro di norma assoggettato a rendicontazione dettagliata obbligatoria).

La disposizione non risulta di semplice interpretazione in relazione a quei soggetti ai quali le amministrazioni pubbliche (soprattutto quelle locali) erogano finanziamenti:

a) in forma di contributo, per la realizzazione (in piena autonomia) di programmi di attività o di progetti specifici, quali possono essere configurate le associazioni senza scopo di lucro;

b) in forma di rimborso spese, a fronte della realizzazione di attività assoggettate ad una convenzione, come nel caso delle associazioni di volontariato o di promozione sociale.

In entrambe queste ipotesi si rilevano elementi che connotano la corresponsione di risorse come finanziamenti pubblici, ma non immediatamente riconducibili alla resa di forniture, servizi o lavori strettamente intesi.

Gli affidamenti in gestione ad associazioni sportive dilettantistiche di impianti sportivi rientrano invece nel modello della concessione di servizi e, pertanto, ricadono nella sfera applicativa della norma in funzione della stretta riconducibilità alla fattispecie prevista dall’art. 32, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006.

2. Problematiche relative all’applicabilità della disposizione ai rapporti contrattuali con lavoratori autonomi.

La disposizione individua i soggetti correlandoli alla “filiera delle imprese” interessati a qualsiasi titolo ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici.

Risulta pertanto problematica rispetto alla soddisfazione degli adempimenti la definizione della posizione dei lavoratori autonomi che intrattengono rapporti diretti con le stazioni appaltanti pubbliche.

L’AVCP ha precisato (determinazione n. 8/2010) che per quanto concerne gli operatori economici soggetti agli obblighi di tracciabilità, non assumono rilevanza né la forma giuridica (ad esempio, società pubblica o privata, organismi di diritto pubblico, imprenditori individuali, professionisti) né il tipo di attività svolta. In particolare, con riferimento al settore dei servizi di ingegneria e architettura, le norme si applicano a tutti i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) del Codice dei contratti e, quindi, anche ai professionisti ed agli studi professionali, che concorrono all'aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i predetti servizi. Ciò, sia perché lo scopo della norma è quello di tracciare tutti i flussi di denaro pubblico (senza ovviamente escludere persone fisiche) sia perché la nozione di impresa non può che essere quella prevista dalla normativa comunitaria sotto il profilo della figura dell’operatore economico (persona fisica o giuridica) sia, ancora, perché è lo stesso Trattato europeo a non consentire discriminazioni fra persone fisiche e giuridiche operanti nello stesso ambito.

L’AVCP specifica poi che ricadono nell’obbligo di tracciabilità anche i contratti di affidamento inerenti lo sviluppo dei progetti (preliminari, definitivi e esecutivi) che fanno seguito a concorsi di idee o di progettazione, affidabili ai vincitori di detti concorsi.

Tuttavia è necessario distinguere le situazioni nelle quali il rapporto con il libero professionista viene ad essere concretizzato sulla base di norme del Codice dei contratti pubblici (appalti, cottimi fiduciari, incarichi tecnici) da quelle nelle quali il rapporto assume le connotazioni dell’attività consulenziale, con affidamento fondato su disposizioni diverse (es. art. 7, comma 6 del d.lgs. n. 165/2001).

Assumendo a riferimento gli elementi definiti dagli interventi giurisprudenziali, dell’Avcp e del Ministero del Lavoro in relazione alla differenza tra incarichi professionali e appalti (anche in funzione delle verifiche di regolarità contributiva mediante richiesta del Durc agli enti previdenziali), è possibile ipotizzare un’interpretazione distintiva, per la quale:

a) quando l’attività sia affidata al professionista (in particolar modo per le prestazioni intellettuali – consulenziali) in forza delle disposizioni regolanti il conferimento di incarichi professionali e si evidenzi la caratterizzazione dalla personalità della prestazione (ad es. nel caso di una consulenza resa con un parere), la formalizzazione avviene con un contratto di prestazione d’opera ai sensi degli artt. 2222 e seguenti del codice civile e, pertanto, al rapporto non è applicabile il complesso di obblighi dettati dalle disposizioni contenute nell’art. 3 della legge n. 136/2010, che fa invece riferimento alla resa di servizi, all’effettuazione di forniture o all’esecuzione di lavori;

b) quando l’attività sia affidata al professionista in base a procedure disciplinate dal d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), comprese quelle in economia ex art. 125 dello stesso decreto, e si evidenzi la resa della stessa come prestazione di servizi, la formalizzazione si concretizza mediante un contratto di appalto o di cottimo fiduciario, comportando pertanto una relazione rientrante nell’ambito applicativo dell’art. 3 della legge n. 136/2010.

L’AVCP ha confermato tale quadro, precisando (determinazione n. 10/2010, punto 2.7) di non ritenere soggetti agli obblighi di tracciabilità gli incarichi di collaborazione ex articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”) .

Tale disposizione consente, in presenza di determinati presupposti di legittimità, di ricorrere ad incarichi individuali di natura occasionale e coordinata e continuativa per esigenze cui non si possa far fronte con personale in servizio.

L’AVCP rileva come si tratti di contratti d'opera, previsti dall'articolo 2222 c.c. - che hanno ad oggetto un facere a favore del committente, senza vincolo di subordinazione - e con lavoro prevalentemente proprio. Tali collaborazioni sono state infatti definite (cfr. Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 14 gennaio 2009, n. 7) come attività temporanee, altamente qualificate, da porsi in essere in esplicazione delle competenze istituzionali dell’ente e per il conseguimento di obiettivi e progetti specifici; pertanto, di regola, le collaborazioni esterne operano nell’ambito della c.d. attività di amministrazione attiva tesa a perseguire le finalità proprie dell’ente locale che, altrimenti, per l’assenza di adeguata professionalità, sarebbe impossibile raggiungere.

Data la contiguità delle fattispecie contrattuali in esame ed al fine di evitare elusioni della normativa, l’AVCP raccomanda alle stazioni appaltanti di porre particolare attenzione nell’operare la distinzione tra contratto di lavoro autonomo - la cui disciplina si rinviene nel decreto n. 165/2001 - e il contratto di appalto di servizi - disciplinato dal Codice dei contratti e soggetto alle regole di tracciabilità.

3. L’applicabilità del dato normativo ai contratti di appalto in essere al momento dell’entrata in vigore della legge n. 136/2010.

La legge n. 136/2010 delinea il complesso di obblighi in relazione alla tracciabilità dei flussi finanziari dettati dall’art. 3 senza stabilire espressamente una norma transitoria, una previsione di retroattività o una disposizione applicativa.

A tale funzione ha provveduto l’art. 6, commi 1 e 2 della legge n. 217/2010, che ha recepito nella sua disciplina elementi di regolazione delle principali problematiche rilevate nella prima fase applicativa della disposizione.

La prima parte della disposizione di interpretazione autentica (comma 1) stabilisce che l’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati nello stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti.

La seconda parte (comma 2) della norma prevede invece che i contratti stipulati precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 13 agosto 2010, n. 136, ed i contratti di subappalto e i subcontratti da essi derivanti sono adeguati alle disposizioni di cui all'articolo 3 della medesima legge n. 136 del 2010, come modificato dal comma 1, lettera a), dell'articolo 7 dello stesso decreto, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto. Ai sensi dell'articolo 1374 del codice civile, tali contratti si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato articolo 3 della legge n. 136 del 2010, e successive modificazioni.

Secondo l’AVCP (determinazione n. 10/2010, punto 1) alla luce del quadro normativo risultante dalle modifiche apportate alla legge n. 136/2010, gli obblighi di tracciabilità trovano immediata ed integrale attuazione in relazione ai contratti (e subcontratti da essi derivanti) sottoscritti dopo il 7 settembre 2010, ancorché relativi a bandi pubblicati prima del 7 settembre 2010. Tali contratti devono quindi recare sin dalla sottoscrizione le nuove clausole sulla tracciabilità.

Per quanto concerne, invece, i contratti sottoscritti prima della stessa data, l’articolo 6 comma 2 del d.l. n. 187/2010, come modificato dalla legge n. 217/2010, prescrive che gli stessi siano adeguati alle norme sulla tracciabilità entro centottanta giorni “dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

La legge di conversione è in vigore dal 19 dicembre 2010, quindi il periodo transitorio scade il 18 giugno 2011.

Il medesimo comma 2 prevede, poi, che tali contratti, ai sensi dell’articolo 1374 del codice civile (c.c.), “si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato articolo 3 della legge n.136 del 2010 e successive modificazioni”.

L’articolo 1374 c.c. stabilisce che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità (si tratta della c.d. etero integrazione normativa).

Con specifico riguardo agli obblighi di tracciabilità, in conseguenza di tale previsione, qualora alla scadenza del periodo transitorio le parti non abbiano proceduto ad adeguare i contratti su base volontaria, detti contratti saranno automaticamente integrati senza necessità di sottoscrivere atti negoziali supplementari e/o integrativi.

Il meccanismo di integrazione automatica, valido sia per i contratti principali che per i contratti a valle, è quindi idoneo ad evitare la grave conseguenza della nullità assoluta dei contratti sprovvisti delle clausole della tracciabilità alla scadenza del periodo transitorio, sancita dal comma 8 dell’articolo 6 della legge n. 136/2010, consentendo altresì di abbattere gli elevati costi connessi.

L’integrazione automatica dei contratti semplifica, inoltre, gli oneri di controllo posti in capo alle stazioni appaltanti dal comma 9 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010, per i contratti antecedenti alla data del 7 settembre 2010 ed in corso di esecuzione alla scadenza del periodo transitorio, dal momento che anch’essi, come osservato, devono intendersi automaticamente emendati in senso conforme ai nuovi obblighi di tracciabilità.

Al riguardo, l’AVCP suggerisce alle stazioni appaltanti, per i contratti in corso di esecuzione alla scadenza del periodo transitorio, di inviare agli operatori economici una comunicazione con la quale si evidenzia l’avvenuta integrazione automatica del contratto principale e dei contratti da esso derivati e, al contempo, si procede alla comunicazione del CIG, laddove non precedentemente previsto.

Peraltro, l’Autorità precisa che fino alla scadenza del periodo transitorio, resta ferma la possibilità di effettuare tutti i pagamenti richiesti in esecuzione del contratto, anche se il relativo contratto risulti sprovvisto della clausola di tracciabilità e privo di CIG.

Risulta evidente, da questo ultimo elemento interpretativo, che un contratto stipulato prima dell’entrata in vigore dell’art. 3 della legge n. 136/2010 e con scadenza prima del termine del periodo transitorio (appunto il 18 giugno 2011) è ipotizzabile una non sottoposizione “de facto” alla normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari.

4. Modalità generali di soddisfazione dell’adempimento previsto dalla disposizione.

L’art. 3, comma 1 della legge n. 136/2010 obbliga i soggetti individuati ad utilizzare, per la gestione dei movimenti finanziari relativi alle commesse pubbliche, uno o più conti correnti bancari o postali, attivati presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati a tale funzione, anche non in via esclusiva.

Gli appaltatori, affidatari di altri contratti, concessionari e destinatari di finanziamenti pubblici possono quindi scegliere se riportare il complesso delle transazioni derivanti dal rapporto con il soggetto che corrisponde la componente economica rapportata ad una prestazione con finalizzazione pubblica:

a) ad un unico conto corrente, potendo considerare che i versamenti riporteranno elementi distintivi dettagliati;

b) a più conti correnti, volendo eventualmente ottimizzare la gestione delle risorse in rapporto al singolo appalto soprattutto a fronte di quanto previsto dal comma 2 e dal comma 3 dello stesso articolo).

La prima opzione è rafforzata dalla previsione per cui i conti correnti dedicati alla gestione delle transazioni da commesse pubbliche possono esserlo anche non in via esclusiva per ogni rapporto.

L’art. 6, comma 4 della legge n. 217/2010, in sede di interpretazione autentica, ha precisato che proprio l'espressione: "anche in via non esclusiva" di cui al comma 1 dell'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, si interpreta nel senso che ogni operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche promiscuamente per più commesse, purchè per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cui al comma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate.

Su tale aspetto, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (determinazione n. 8/2010, punto 4) ha evidenziato che, a fronte di quanto stabilito dalla norma di interpretazione autentica, i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche possono essere adoperati contestualmente anche per operazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati dedicati.

Ad esempio, un'impresa che opera anche nell'edilizia privata può utilizzare il conto corrente dedicato ad un appalto pubblico per effettuare operazioni legate alla costruzione di un edificio privato. In altri termini, non tutte le operazioni che si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una determinata commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a questa commessa devono transitare su un conto dedicato.

Secondo tale interpretazione, quindi, il conto dedicato può ben essere un conto aziendale (per le imprese) o professionale (per i liberi professionisti e lavoratori autonomi), sul quale possono transitare risorse sia dalle commesse pubbliche, sia da commesse private.

Per gli operatori economici l’evidenziazione delle due tipologie di flussi sarà distinta dalla gestione, per quelli derivanti dalle commesse pubbliche, degli adempimenti previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010, mentre a contrario, per i pagamenti correlati a commesse private, l’elemento distintivo sarà desumibile “a contrariis” dalla non sottoposizione ai passaggi codificativi. Nulla vieta, peraltro, che in sede di bonifico per un pagamento relativo ad una commessa privata, l’operatore economico possa evidenziare il trasferimento di risorse con note nella motivazione (es. “ris. da commessa privata”).

Secondo l’AVCP è anche ammesso dedicare più conti alla medesima commessa, così come dedicare un unico conto a più commesse.

Gli operatori economici, inoltre, possono indicare come conto corrente dedicato anche un conto già esistente, conformandosi tuttavia alle condizioni normativamente previste.

Il comma 7 dell’art. 3 della legge n. 136/2010 stabilisce un adempimento specifico anche in capo ai soggetti economici di cui al comma 1 (appaltatori, affidatari di concessioni, subappaltatori, subcontratenti, soggetti destinatari di finanziamenti pubblici), sancendo che essi devono comunicare alla stazione appaltante o all'amministrazione concedente gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati entro sette giorni dalla loro accensione o, nel caso di conti correnti già esistenti, dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una commessa pubblica, nonchè, nello stesso termine, le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi.

Gli stessi soggetti devono provvedere anche a comunicare ogni modifica relativa ai dati trasmessi.

La comunicazione deve riportare tutti gli elementi utili all’effettuazione del movimento finanziario, quali, in particolare:

a) i riferimenti specifici dell’impresa, ossia la ragione sociale completa, la sede legale e dell’unità produttiva che gestisce l’appalto, il codice fiscale;

b) tutti i dati relativi al conto corrente, con riferimento particolare al codice IBAN e ai dati di possibile riscontro (Codici ABI e CAB, codice CIN, indicazione della Banca e precisazione della filiale/agenzia nella quale è acceso il conto corrente);

c) i nominativi e i riferimenti specifici dei soggetti (persone fisiche) che, per l’impresa, saranno delegati ad operare sul conto corrente dedicato, ossia i dati anagrafici, il domicilio fiscale, il codice fiscale;

d) l’eventuale indicazione della relazione tra il conto corrente dedicato e l’appalto (se il conto è stato attivato unicamente per quell’appalto).

Anche in tal caso l’adempimento può essere soddisfatto con una comunicazione sintetica (si veda l’Allegato B), per la quale, tuttavia, è necessario che il soggetto che la effettua provveda a:

a) inviarla mediante un procedimento tracciabile (raccomandata, corriere espresso, posta elettronica certificata);

b) verificarne l’avvenuta riconduzione alle procedure contabili della stazione appaltante.

Qualora il conto corrente dedicato sia già attivo, è necessario che la comunicazione precisi tale circostanza ed il fatto che esso è già stato utilizzato per commesse pubbliche, al fine di non incorrere nelle sanzioni previste dall’art. 6 per la tardiva comunicazione delle informazioni.

L’AVCP ha su questo punto precisato (determinazione n. 8/2010, punto 7) che il termine “utilizzazione” è stato impiegato nel senso di “destinazione” del conto alla funzione di conto corrente dedicato, dal momento che, sino ad avvenuta comunicazione alla stazione appaltante, non é ipotizzabile l’utilizzo del conto stesso per i pagamenti relativi alla commessa pubblica.

In caso di persone giuridiche, la comunicazione dei dati relativi al conto corrente dedicato deve essere sottoscritta da un legale rappresentante ovvero da un soggetto munito di apposita procura.

L’AVCP ha inoltre rilevato come (determinazione n. 10/2010, punto 4), considerando che un fornitore può avere una molteplicità di contratti stipulati con la medesima stazione appaltante, sia ammissibile che lo stesso comunichi il “conto corrente dedicato” una sola volta valevole per tutti i rapporti contrattuali.

Con tale comunicazione l’appaltatore deve segnalare che, per tutti i rapporti giuridici che verranno instaurati con la medesima stazione appaltante (presenti e futuri), si avvarrà - fatte salve le eventuali modifiche successive - di uno o più conti correnti dedicati (indicandone puntualmente gli estremi identificativi) senza necessità di formulare apposite comunicazioni per ciascuna commessa.

Tale forma di comunicazione può essere effettuata sia per le eventuali commesse precedenti al 7 settembre 2010 che per le commesse successive.

Al fine di rafforzare gli effetti della disposizione, è opportuno che nei documenti fiscali emessi ai fini dell’ottenimento del pagamento, i soggetti appaltatori, affidatari, concessionari e destinatari di finanziamenti provvedano a riportare negli stessi gli estremi del conto corrente dedicato (richiedendo tale adempimento in sede contrattuale).

Riguardo alla tenuta di tali conti, la disposizione stabilisce (secondo periodo del comma 1 dell’art. 3 della legge n. 136/2010) che ogni soggetto appaltatore o affidatario (o subappaltatore o sub affidatario o subfornitore), nonché il concessionario o fruitore di finanziamenti pubblici è tenuto, per tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonchè alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo, alla registrazione sui conti correnti dedicati e (salvo quanto previsto al comma 3) all’effettuazione esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.

Correlativamente, i soggetti che corrispondono le somme relative a tali movimenti finanziari sono tenuti ad effettuarli utilizzando le stesse tipologie di strumenti: la norma non ammette (fatto salvo che per le particolari tipologie di pagamenti previste dal comma 3) soluzioni con pagamenti in contante.

L’AVCP (determinazione n. 8/2010, punto 4, subpunto 2) evidenzia che per quanto riguarda gli strumenti di pagamento differenti dal bonifico bancario o postale, “purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni”, il requisito della piena tracciabilità sussiste per le c.d. Ri.Ba. (Ricevute Bancarie Elettroniche); queste ultime costituiscono un servizio di pagamento, prevalentemente usato tra imprese per la riscossione di crediti commerciali, che consente al creditore di sostituire le tradizionali ricevute bancarie cartacee con un flusso elettronico di informazioni. Sussiste, peraltro, in questo caso, un vincolo relativo alla circostanza che il CUP e il CIG siano inseriti fin dall’inizio dal beneficiario invece che dal pagatore: la procedura ha avvio, infatti, con la richiesta da parte del creditore, prosegue con un avviso al debitore e si chiude con l’eventuale pagamento che può essere abbinato alle informazioni di flusso originariamente impostate dal creditore.

Secondo l’Autorità diversa appare la situazione che connota, allo stato, il servizio di pagamento RID (Rapporti Interbancari Diretti) che attualmente non consente di rispettare il requisito della piena tracciabilità. Il RID costituisce il principale servizio di addebito preautorizzato offerto in Italia; esso consente di effettuare l’incasso di crediti derivanti da obbligazioni contrattuali che prevedono pagamenti di tipo ripetitivo e con scadenza predeterminata e presuppone una preautorizzazione all’addebito in conto da parte del debitore. Il flusso telematico che attualmente gestisce il RID non sembra in grado di gestire i codici. E’ in corso di valutazione la possibilità di realizzare soluzioni tecniche alternative: tra queste, l’abbinamento univoco dei codici alla delega RID all’atto di attivazione del rapporto, con successiva gestione della fase di riscontro nell’ambito della c.d. “procedura di allineamento elettronico degli archivi”. Si segnala, altresì, che lo strumento paneuropeo assimilabile al RID - il SEPA Direct Debit, le cui specifiche sono definite nell’ambito del Rulebook redatto dallo European Payment Council - reca un campo libero facoltativo nel quale potrebbero essere presumibilmente ospitati i codici in parola. Questo strumento non è ancora diffuso: ove divenisse di ampio utilizzo si potrà valutare la sua concreta adeguatezza a rispettare il requisito della piena tracciabilità.

Secondo l’AVCP è peraltro onere dei soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilità conservare la documentazione attestante l’assolvimento degli obblighi.

In sede di conversione del d.l. n. 187/2010 nella legge n. 217/2010 la disposizione è stata ulteriormente flessibilizzata, ammettendo anche l’utilizzo di strumenti di incasso, che consentano di assicurare la tracciabilità del flusso, ossia l’identificazione del soggetto che si presenta per l’incasso.

In tale novero rientrano vari strumenti elettronici che garantiscono la tracciabilità nei termini richiesti dall’art. 3 della legge n. 136/2010, quali, ad esempio:

a.1.) addebito diretto SEPA, con riscossione elettronica dei crediti in virtù di un’autorizzazione di addebito rilasciata dal debitore – utilizzabile nell’intera area economica SEPA;

a.2.) POS (Point of Sale), accredito elettronico all’atto del pagamento con bancomat o carta di credito;

b.1.) autorizzazione di addebito R.I.D., riscossione elettronica dei crediti in virtù di un’autorizzazione di addebito rilasciata dal debitore;

b.2.) ricevuta bancaria Ri.Ba., riscossione elettronica dei crediti previo invio di un avviso di scadenza da parte della banca del beneficiario – Il pagamento è effettuabile solamente entro la scadenza;

b.3.) avviso di pagamento M.Av. con avviso di scadenza, riscossione elettronica dei crediti previo invio di un avviso di scadenza da parte della banca del beneficiario – Il pagamento è possibile anche dopo la data di scadenza;

b.4.) bollettino bancario, con il quale il beneficiario gestisce autonomamente il suo sistema di incasso (stampa e recapito dell’avviso di pagamento).

E’ pertanto ipotizzabile che tra gli strumenti di incasso possa essere utilizzato anche il bancomat, a condizione che il suo utilizzo permetta l’identificazione del soggetto percipiente.

L’AVCP (determinazione n. 10/2010, punto 5.1.) rileva come i flussi finanziari tra soggetti facenti parte della stessa filiera possano riguardare anche imprese appartenenti ad un medesimo gruppo.

Anche in questo caso deve essere assicurata la tracciabilità dei pagamenti tramite il CIG/CUP e l’utilizzo di conti bancari/postali dedicati.

Nel caso in cui, per il regolamento delle transazioni e la gestione della liquidità all’interno di un gruppo, siano utilizzati sistemi di tesoreria accentrata (cash pooling), che prevedono l’effettuazione degli incassi e dei pagamenti su conti bancari di ciascuna società del gruppo con azzeramento e trasferimento dei saldi a fine giornata sui conti della capogruppo, l’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari da e verso soggetti esterni al gruppo è assolto con riferimento alle registrazioni dei pagamenti effettuate sui conti delle singole società.

Nel caso di rapporti infragruppo, qualora il cash pooling costituisca una mera facilitazione contabile interna al gruppo societario senza reale fuoriuscita di fondi, tale strumento non sembra essere in contrasto con la normativa sulla tracciabilità.

Diversamente, e cioè qualora tale sistema implichi flussi finanziari effettivi a fronte di prestazioni che rientrano tra quelle incluse nella filiera, detto sistema deve costruito in modo da garantire la tracciabilità attraverso l’inserimento del CIG/CUP.

L’AVCP evideniza (determinazione n. 8/2010, punto 4, sub-punto 5) che per quanto attiene alla prassi dei pagamenti nel mercato assicurativo tra le imprese di assicurazione, i broker e le pubbliche amministrazioni loro clienti, si può ritenere che sia consentito al broker d’incassare i premi per il tramite del proprio conto separato di cui all’articolo 117 del Codice delle assicurazioni (decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209), identificato quale conto “dedicato” ai sensi della legge n. 136/2010, senza richiedere l’accensione di un altro conto dedicato in via esclusiva ai pagamenti che interessano le stazioni appaltanti.

L’articolo 117, comma 3-bis, del Codice delle assicurazioni prevede, altresì, in alternativa all’accensione del conto separato, una fideiussione bancaria: in tal caso, il broker deve avere un conto bancario o postale nel quale transitano tutti i pagamenti effettuati dalla pubblica amministrazione, muniti del relativo CIG, secondo quando indicato in via generale.

5. Gestione dei movimenti finanziari per pagamenti riferiti a dipendenti, consulenti e fornitori impegnati dall’appaltatore o concessionario nelle commesse pubbliche.

Il comma 2 dell’art. 3 delinea alcuni obblighi rilevanti per i soggetti appaltatori o affidatari di commesse pubbliche o destinatari di finanziamenti pubblici in ordine alla gestione delle risorse acquisite.

La norma prevede infatti che i pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonchè quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche sono eseguiti tramite conto corrente dedicato di cui al comma 1, anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purchè idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l'intero importo dovuto, anche se questo non è riferibile in via esclusiva alla realizzazione degli interventi di cui al medesimo comma 1.

a) i dipendenti o i consulenti hanno prestato la loro opera con incidenza, anche per quota parte o relativa, nello svolgimento delle attività relative alla commessa pubblica “tracciata”;

b) i fornitori hanno assicurato al soggetto appaltatore, affidatario o destinatario di finanziamenti pubblici beni o servizi impiegati, anche per quota parte o relativa, nello svolgimento delle attività relative alla commessa pubblica.

b) tali risorse devono essere utilizzate per il pagamento di dipendenti, consulenti e fornitori di beni o servizi, anche, ad esempio, quando l’attività complessivamente fatturata dal consulente o dal fornitore comprenda solo alcune prestazioni riferite alla commessa pubblica.

Tale prefigurazione interpretativa è confermata dalle previsioni contenute nel comma 4 dello stesso art. 3, il quale prevede che ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.

A fronte di tale struttura, il soggetto appaltatore, affidatario o destinatario di finanziamenti deve:

a) ricondurre tutti i pagamenti verso dipendenti e soggetti terzi per attività inerenti le commesse pubbliche al conto corrente dedicato;

b) pagare con le risorse del conto dedicato anche prestazioni rese dai dipendenti, dai consulenti e dai fornitori per attività che non sono per nulla connesse alle commesse pubbliche;

c) reintegrare il conto dedicato per le spese sostenute per le attività non connesse alle commesse pubbliche di cui al precedente punto b), traendo le somme necessarie da altro conto corrente aziendale.

L’AVCP (determinazione n. 8/2010, punto 6.1.) ha fornito un’interpretazione di tipo operativo rispetto a tale parte della norma, affermando che con riferimento a tali pagamenti ritiene che non vada indicato il CIG/CUP.

I pagamenti di cui al comma 2 dell’articolo 3 devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato, anche con “strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto”, essendo escluso il ricorso al contante per ogni tipo di operazione e per qualunque importo.

Secondo l’Autorità, l’utilizzo di assegni bancari e postali può ritenersi consentito solo al ricorrere di tutte le seguenti condizioni: a) i soggetti ivi previsti non siano in grado di accettare pagamenti a valere su un conto corrente (o conto di pagamento); b) il conto su cui vengono tratti i titoli sia un conto dedicato; c) i predetti titoli vengano emessi muniti della clausola di non trasferibilità (non è necessario che sugli stessi venga riportato il CUP e il CIG).

La disposizione configura, di fatto, una situazione particolare, nella quale il dipendente o il consulente (soggetto legato all’impresa da un contratto di prestazione d’opera) costituisce il “punto di arrivo” del flusso economico assoggettato al tracciamento, per cui risulta imprescindibile l’identificazione del soggetto (attraverso lo strumento di pagamento), ma non hanno rilevanza gli obblighi funzionali (es. indicazione del CIG).

L’interpretazione dell’Autorità sembra tuttavia evidenziare l’utilizzo dell’assegno (in ogni caso non del contante) per il pagamento solo a fronte di condizioni molto particolari.

4. Gestione dei movimenti finanziari per pagamenti riferiti a enti previdenziali, assicurativi e istituzionali o a soggetto gestori di servizi pubblici.

I soggetti appaltatori o affidatari di commesse pubbliche, nonché i soggetti concessionari o destinatari di finanziamenti pubblici possono eseguire (comma 3 dell’art. 3 della legge n. 136/2010) i pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, possono essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, fermo restando l'obbligo di documentazione della spesa.

La normativa prevede anche che per le spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 1500 euro, relative agli interventi di cui al comma 1, possono essere utilizzati sistemi diversi dal bonifico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e l'obbligo di documentazione della spesa.

Per quanto riguarda l’espressione ”spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 1.500 euro” l’AVCP (determinazione n. 8/2010, punto 6.2.) ha precisato che la soglia indicata di 500 euro è riferita all’ammontare di ciascuna spesa e non al complesso delle spese sostenute nel corso della giornata (cfr., al riguardo, le Linee guida antimafia di cui all'articolo 16, comma 4, del decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39, recante ”Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici verificatisi nella regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile”).

Inoltre l’ultimo periodo del comma 3 stabilisce che l'eventuale costituzione di un fondo cassa cui attingere per spese giornaliere, salvo l'obbligo di rendicontazione, deve essere effettuata tramite bonifico bancario o postale o altro strumento di pagamento idoneo a consentire la tracciabilità delle operazioni, in favore di uno o più dipendenti.

L’AVCP (determinazione n. 10/2010, punto 5.2.) evidenzia come nella disposizione venga prevista la possibilità per gli operatori economici di istituire un fondo cassa cui attingere per effettuare le spese giornaliere e come tale fondo possa essere costituito a favore di uno o più dipendenti sempre con strumenti idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni; pertanto può essere creato servendosi del bonifico bancario o postale o di altri mezzi considerati equipollenti al fine di consentire la tracciabilità delle operazioni finanziarie.

L’AVCP (determinazione n. 8/2010, punto 6.2.) rileva che i pagamenti previsti dall’art. 3, comma 3 della legge n. 136/2010 devono essere obbligatoriamente documentati e, comunque, effettuati con modalità idonee a consentire la piena tracciabilità delle transazioni finanziarie (cfr. articolo 6, comma 5, del d.l. n. 187/ 2010), senza l’indicazione del CIG/CUP.

Oltre agli strumenti più noti, per tali esborsi possono essere utilizzate le carte di pagamento, purché emesse a valere su un conto dedicato.

E’ presumibile che tali opzioni possano essere quindi concretizzate mediante il ricorso al pagamento mediante bancomat o carta di credito.

5. Modalità specifiche per la gestione dei pagamenti in relazione alla tracciabilità dei flussi finanziari.

L’art. 3 della legge n. 136/2010 definisce in modo dettagliato, soprattutto per gli appalti, anche:

b) gli elementi che devono essere messi a disposizione dei soggetti appaltatori o affidatari dalla stazione appaltante per la precisa “identificazione” della transazione in rapporto alla commessa pubblica;

c) gli elementi necessari per garantire la piena responsabilizzazione dei soggetti appaltatori o affidatari di commesse pubbliche, nonché concessionari o destinatari di finanziamenti pubblici in relazione alla soddisfazione degli adempimenti inerenti il riconoscimento dei movimenti finanziari.

5.1. Elementi generali configurativi dei principali adempimenti in materia di tracciabilità dei flussi finanziari per le stazioni appaltanti.

Il comma 5 (nella formulazione modificata dalla legge n. 217/2010) stabilisce che, ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell'articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP). In regime transitorio, sino all'adeguamento dei sistemi telematici delle banche e della società Poste italiane Spa, il CUP può essere inserito nello spazio destinato alla trascrizione della motivazione del pagamento.

L’AVCP (Determinazioni n. 8/2010 e n. 10/2010, partic. Punto 3) rileva che il CIG rappresenta il codice che identifica il singolo affidamento nell’ambito del progetto, a fronte del quale si esegue il pagamento, mentre il CUP è necessario per assicurare la funzionalità della rete di monitoraggio degli investimenti pubblici, in riferimento ad ogni nuovo progetto di investimento pubblico. Pertanto evidenzia che i due codici rispondono ad esigenze diverse.

Il CUP è un codice che serve per l’identificazione e per il monitoraggio degli investimenti pubblici, le cui modalità di acquisizione sono state chiaramente specificate dal MEF in una guida sintetica, rinvenibile a questo URL:

Devono essere registrati al Sistema CUP i progetti d'investimento pubblico finanziati con risorse:

a) provenienti da bilanci di enti pubblici o di società partecipate, direttamente o indirettamente, da capitale pubblico;

b) destinate al finanziamento o al cofinanziamento di lavori pubblici (come individuati dalla normativa in materia di appalti pubblici) e all'agevolazione di servizi e attività produttive;

In sintesi, l’AVCP (determinazione n. 10/2010) precisa che la richiesta del CUP è obbligatoria, a prescindere dall’importo e dalla natura della spesa (corrente o in conto capitale), per un “Progetto di investimento pubblico” (articolo 11, legge n. 3/2003), cioè quando si sia in presenza di un complesso di azioni e/o strumenti di sostegno, relativi ad un medesimo quadro economico di spesa, tra di loro collegati da quattro elementi imprescindibili:

· la previsione di un finanziamento, anche non prevalente, diretto o indiretto, tramite risorse pubbliche;

· la presenza di un obiettivo di sviluppo economico e sociale comune alle azioni e/o agli strumenti di sostegno predetti;

· la previsione di un termine entro il quale debba essere raggiunto l’obiettivo.

Quando il CIG e/o il CUP non siano stati comunicato in precedenza (o non sia stato possibile desumerlo da atti di gara e successivo contratto), il soggetto appaltatore, affidatario, concessionario o destinatario di finanziamenti pubblici è opportuno che si faccia parte per richiedere alla stazione appaltante il particolare codice relativo alla commessa pubblica nella quale interviene, formalizzando la richiesta con comunicazione specifica (e distinta), anche in forma sintetica (si veda l’allegato A).

L’amministrazione pubblica o comunque la stazione appaltante affidataria della commessa pubblica deve fornire risposta tempestivamente, dovendo considerare che la mancata disponibilità dei riferimenti impedisce al soggetto appaltatore, affidatario, concessionario o destinatario di finanziamenti addirittura di poter gestire ogni operazione finanziaria relativa alla commessa.

a) nel trasferimento dall’erogante pubblico al soggetto interveniente nella commessa;

b) nei pagamenti che il soggetto appaltatore/affidatario realizza a favore di dipendenti, fornitori e consulenti.

L’obbligatoria indicazione del Codice identificativo Gara e/o del Codice Unico di Progetto negli atti di gara per gli appalti più importanti e negli atti dei procedimenti attributivi di finanziamenti (particolarmente se incidenti su fondi Ue) costituisce garanzia per i soggetti appaltatori e per i destinatari principali dei finanziamenti, ma, al fine di assicurare piena trasparenza nel quadro complessivo di gestione dei movimenti finanziari, è necessario che ne sia fornita specificazione anche:

c) negli atti selettivi e nei contratti di cottimo fiduciario correlabili a commesse pubbliche censite mediante il CIG;

5.2. Precisazioni relative all’inserimento del CIG negli strumenti di pagamento al fine di assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari.

L’AVCP ha fornito molte indicazioni preci sative in merito all’acquisizione del CIG ed al suo inserimento negli strumenti di pagamento per consentire l’ottimale gestione degli adempimenti in materia di tracciabilità dei flussi finanziari.

L’Autorità ha sottolineato (determinazione n. 10/2010, punto 3), in relazione al CIG, che prima dell’emanazione della legge n. 136/ 2010, il Codice Identificativo Gara veniva utilizzato al fine di vigilare sulla regolarità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici sottoposti alla vigilanza dell’Autorità.

Il CIG è invece divenuto ora lo strumento, insieme al CUP, su cui è imperniato il sistema della tracciabilità dei flussi di pagamento; quindi, in considerazione di questa nuova funzione, la richiesta del CIG è obbligatoria per tutte le fattispecie contrattuali di cui al Codice dei contratti, indipendentemente dalla procedura di scelta del contraente adottata e dall’importo del contratto (come peraltro confermato dall’art. 1 della deliberazione AVCP 30 novembre 2010).

Al contrario, il versamento del contributo in favore dell’Autorità rimane dovuto secondo le modalità e l’entità stabilite annualmente con deliberazioni del Consiglio, ai sensi dell’articolo 1, commi 65 e 67 della legge 23 dicembre 2005, n. 266.

Secondo l’AVCP, la ratio della norma è tracciare gli incassi provenienti dai contratti di appalto ed i pagamenti che, a fronte di tali incassi, sono effettuati dagli appaltatori verso i soggetti della filiera; l’indicazione dei codici CIG e CUP ha proprio la finalità, insieme alle altre modalità previste dalla legge, di rendere l’informazione “tracciante”.

Di conseguenza, in caso di pagamenti per prestazioni comprese in subcontratti/forniture che rientrano nella filiera e che siano destinate a più contratti di appalto, ciò che rileva è inserire il CIG afferente al flusso finanziario che viene concretamente movimentato.

L’Autorità rileva che, quindi, se il flusso finanziario che occorre per pagare quel subcontratto proviene da un contratto d’appalto, è sufficiente indicare quel CIG ancorché la fornitura è materialmente utilizzata per l’esecuzione anche di altri contratti d’appalto.

Per quanto riguarda gli acquisiti destinati a magazzino, qualora il flusso finanziario per il pagamento non derivi da un contratto di appalto pubblico, non è ovviamente necessaria l’indicazione di un CIG, fermo restando che tali materiali possono comunque essere impiegati anche per l’esecuzione di appalti pubblici.

L’AVCP ribadisce peraltro che, in ogni caso, in relazione alla possibile individuazione di soluzioni operative diverse da quelle sopra prospettate, occorre sempre tenere presente la necessità di garantire la più volte richiamata finalità della norma, assicurando la piena tracciabilità dei flussi all’interno della filiera e il controllo ex post sui flussi finanziari.

Nel caso di una gara divisa in più lotti (ad esempio gare per l’acquisto dei dispositivi medici e farmaceutici effettuate da ASL o centrali di committenza), dopo che il responsabile del procedimento abbia provveduto ad effettuare la necessaria registrazione presso il SIMOG e, quest’ultimo, abbia attribuito, alla nuova procedura di gara, il numero identificativo univoco, denominato “Numero gara” e, a ciascun lotto, il codice identificativo denominato CIG, per semplificare gli oneri a carico degli operatori economici risultati aggiudicatori di svariati lotti, nei mandati di pagamento è sufficiente indicare il CIG di uno dei lotti per cui si sta procedendo al versamento della somma; ciò evita di dover riportare l’elenco completo di tutti i CIG dei lotti interessati.

Rimane tuttavia ferma la prescrizione per cui, nella stipulazione del contratto a valle della aggiudicazione della gara, occorre indicare puntualmente tutti i lotti che l’operatore economico si è aggiudicato ed i relativi CIG.

L’Autorità, al fine di semplificare l’attività delle stazioni appaltanti, garantendo al contempo l’assolvimento degli obblighi di tracciabilità, ha affermato che ha allo studio un sistema che consenta, per i soli affidamenti diretti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro e per quelli di lavori di importo inferiore a 40.000 euro, l’effettuazione di un unico adempimento per un dato intervallo temporale.

5.3. Precisazioni relative all’acquisizione del CIG e alle fasi in cui deve essere richiesto e/o inserito nel rapporto con gli operatori economici.

L’AVCP ha fornito importanti indicazioni operative (determinazione n. 8/2010, punto 5) sui vari passaggi e sulle distinte fasi nelle quali deve essere richiesto e gestito il CIG.

L?Autorità ha anzitutto ribadito che il CIG deve essere richiesto dal responsabile unico del procedimento (cfr., sul punto, comunicato del Presidente dell’Autorità del 7 settembre 2010) in un momento antecedente all’indizione della procedura di gara, in quanto il codice deve essere indicato nel bando ovvero, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, nella lettera di invito a presentare l'offerta.

Il CIG dovrà poi essere inserito nella richiesta di offerta comunque denominata e, in ogni caso, al più tardi, nell’ordinativo di pagamento. E’ questo, ad esempio, il caso degli acquisti di beni e servizi effettuati per mezzo del Mercato Elettronico della p.a. (MEPA), ai sensi dell'articolo 11 del d.P.R. n. 101/2002: in tal caso, infatti, l’incontro tra offerta privata e domanda pubblica può avvenire senza la previa richiesta di offerta, direttamente a mezzo di ordinativi di acquisto.

In tutti i casi in cui non vi è per la stazione appaltante l’obbligo della contribuzione nei confronti dell’Autorità, del pari, il CIG deve essere indicato, al più tardi nell’ordinativo di pagamento, qualora il contratto sia eseguito in via d’urgenza e non vi sia la possibilità di inserirlo nella lettera di invito o nella richiesta di offerta comunque denominata.

Con riguardo ai contratti stipulati nell’ambito del sistema delle convenzioni CONSIP (articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488) e, più in generale, con riguardo agli accordi quadro, oltre all’obbligo di richiesta del CIG per la stipula della convenzione o dell’accordo, le amministrazioni che vi aderiscono sono tenute a richiedere un distinto CIG per ogni specifico contratto stipulato a valle, che andrà poi indicato nei pagamenti a fini di tracciabilità. Nella richiesta di tale CIG “derivato”, è, però, necessario fare riferimento al CIG relativo alla convenzione o all’accordo quadro.

6. Clausole relative alla tracciabilità dei flussi finanziari nei contratti di appalto.

L’art. 3 della legge n. 136/2010 stabilisce al comma 8 che la stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1, inserisce, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge.

Inoltre, lo stesso comma 8 prevede che l'appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell'inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria di cui al presente articolo ne dia immediata comunicazione alla stazione appaltante e alla prefettura-ufficio territoriale del Governo della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l'amministrazione concedente.

Proprio al fine di responsabilizzare pienamente i principali referenti della stazione appaltante nella gestione dei rapporti connessi alla realizzazione della commessa pubblica, il comma 9 prevede che la stazione appaltante verifichi che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia inserita, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge (si veda l’Allegato D).

a) l’obbligatoria inserzione in ogni contratto di appalto (ma anche di cottimo fiduciario) di una clausola che impone all’appaltatore (o affidatario cottimista) di adempiere agli obblighi previsti per la tracciabilità dei flussi finanziari dall’art. 3 della legge n. 136/2010;

b) l’obbligatoria inserzione in ogni contratto di subappalto o di subfornitura di una clausola che

impone al subappaltatore o subfornitore o subcontraente di adempiere ai medesimi obblighi previsti per la tracciabilità dei flussi finanziari.

Il dato normativo sanziona la mancata inserzione di tali clausole con la nullità assoluta dei contratti di appalto o subappalto o subfornitura che ne sono sprovvisti, determinando una fattispecie di nullità stabilita dalla legge ai sensi dell’art. 1418, comma 3 del codice civile.

Inoltre il dato normativo stabilisce al comma 9-bis che il mancato utilizzo del bonifico bancario o postale ovvero degli altri strumenti idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni costituisce causa di risoluzione del contratto.

Tale previsione (che configura un’ipotesi di risoluzione espressa di cui l’appaltatore deve essere reso specificamente edotto e da esso i subappaltatori e i subcontraenti) si riferisce sia al rapporto contrattuale principale (l’appalto), sia a quelli derivati.

La significatività delle disposizioni contenute nell’art. 3 della legge n. 136/2010 è sancita dalle sanzioni previste dall’art. 6 della stessa legge, in base al quale:

a) le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all'articolo 3, comma 1, e le erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa comportano, a carico del soggetto inadempiente, fatta salva l'applicazione della causa di risoluzione espressa di cui al comma 9-bis dell’art. 3, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 5 al 20 per cento del valore della transazione stessa (comma 1);

b) le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui all'articolo 3, comma 1, effettuate su un conto corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del bonifico bancario o postale o di altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni comportano, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 10 per cento del valore della transazione stessa. La medesima sanzione si applica anche nel caso in cui nel bonifico bancario o postale, ovvero in altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni, venga omessa l'indicazione del CUP o del CIG di cui all'articolo 3, comma 5;

c) il reintegro dei conti correnti di cui all'articolo 3, comma 1, effettuato con modalità diverse da quelle indicate dall’art. 3, comma 4, comporta a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 2 al 5 per cento del valore di ciascun accredito (comma 3);

d) l'omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi di cui all'articolo 3, comma 7, comporta, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro (comma 4).

Il dato normativo inerente il sistema sanzionatorio evidenzia come gli adempimenti previsti dall’art. 3 della legge non possano essere elusi o aggirati, ma anche come comportino percorsi operativi da sviluppare interamente “ex novo”.

Richiesta di Codice Identificativo Gara o Codice Unico di Progetto non noto, relativo ad un appalto.

Oggetto: richiesta di CIG / CUP non noto ai sensi dell’art. 3, comma 5 della legge n. 136/2010.

In relazione all’appalto di …………………………, affidato dalla vostra Amministrazione con determinazione n. ……. del …………….., disciplinato dal contratto di appalto stipulato in data …………………, Rep. n. …………………, al fine di poter assolvere agli obblighi sulla tracciabilità dei movimenti finanziari previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010 relativi ai pagamenti corrispondenti alle varie fasi di esecuzione dell’appalto

il Codice Identificativo Gara (CIG) / Codice Unico di Progetto (CUP) dell’appalto, da indicare nei documenti fiscali e contabili relativi ai pagamenti dell’appalto.

Comunicazione di attivazione di conto corrente dedicato ad appalti/commesse pubbliche.

Oggetto: comunicazione di attivazione o utilizzo di conto corrente dedicato ad appalti/commesse pubbliche ai sensi dell’art. 3, comma 7 della legge n. 136/2010.

In relazione a tutti i rapporti contrattuali instaurati con la vostra Amministrazione, disciplinati dai contratti di appalto indicati in calce al fine di poter assolvere agli obblighi sulla tracciabilità dei movimenti finanziari previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010 relativi ai pagamenti corrispondenti alle varie fasi di esecuzione dell’appalto

|_| l’attivazione del conto corrente dedicato alla gestione dei movimenti finanziari relativi all’appalto / agli appalti / commesse pubbliche a far data dal ……………………., presso la Banca …………………….. / Poste Italiane S.p.a. …………………………;

|_| la precedente sussistenza di un conto corrente dedicato utilizzato per la gestione dei movimenti finanziari relativi all’appalto / agli appalti / commesse pubbliche, essendo destinato a tale funzione a far data dal ……………………., presso la Banca …………………….. / Poste Italiane S.p.a. …………………………;

Eventuali elementi specificativi comunicati alla Banca in ordine alla relazione tra conto corrente e appalto

Intestatario del conto (ragione sociale completa dell’azienda, sede legale e dell’unità produttiva che gestisce l’appalto, il codice fiscale)

> i seguenti dati identificativi dei soggetti (persone fisiche) che per l’impresa saranno delegati ad operare sul conto corrente dedicato:

a) sig. ……………………………., nato a …………………….., residente a …………………………, cod. fisc. …………………………………, operante in qualità di ………………………… (specificare ruolo e poteri);

b) sig. ……………………………., nato a …………………….., residente a …………………………, cod. fisc. …………………………………, operante in qualità di ………………………… (specificare ruolo e poteri);

che, anche per tutti i rapporti giuridici che verranno instaurati con la vostra Amministrazione, si avvarrà - fatte salve le eventuali modifiche successive, debitamente comunicate – del medesimo conto corrente dedicato, senza necessità di formulare apposite comunicazioni per ciascuna commessa.

Schema sintetico di clausole relative alla tracciabilità dei flussi finanziari da inserire nel contratto di appalto.

(Obblighi dell’appaltatore relativi alla tracciabilità dei flussi finanziari)

1. L’appaltatore è tenuto ad assolvere a tutti gli obblighi previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010 al fine di assicurare la tracciabilità dei movimenti finanziari relativi all’appalto.

X. Il mancato utilizzo del bonifico bancario o postale ovvero degli altri strumenti idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni finanziarie relative al presente appalto costituisce, ai sensi dell’art. 3, comma 9-bis della legge n. 136/2010, causa di risoluzione del contratto.

(Verifiche relative agli obblighi in materia di tracciabilità dei flussi finanziari)

1. L’Amministrazione verifica in occasione di ogni pagamento all’appaltatore e con interventi di controllo ulteriori l’assolvimento, da parte dello stesso, degli obblighi relativi alla tracciabilità dei flussi finanziari.

Schema sintetico di clausole relative alla tracciabilità dei flussi finanziari da inserire nei contratti tra l’appaltatore e i subappaltatori/subfornitori.

(Obblighi del subappaltatore/subfornitore relativi alla tracciabilità dei flussi finanziari e cause di risoluzione in caso di inottemperanza ad alcuni obblighi)

1. L’impresa ………………………, in qualità di subappaltatore / subfornitore nell’ambito dell’appalto ……………………….. è tenuta ad assolvere a tutti gli obblighi previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010 al fine di assicurare la tracciabilità dei movimenti finanziari relativi all’appalto.

2. Il mancato utilizzo del bonifico bancario o postale ovvero degli altri strumenti idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni finanziarie relative al presente appalto costituisce, ai sensi dell’art. 3, comma 9-bis della legge n. 136/2010, causa di risoluzione del contratto.

Legge 13 agosto 2010 , n. 136
Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia

Legge n. 217/2010 (conversione del d.l. n. 187/2010)

Art. 6

1. L'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati nello stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti.

2. I contratti stipulati precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 13 agosto 2010, n. 136, ed i contratti di subappalto e i subcontratti da essi derivanti sono adeguati alle disposizioni di cui all'articolo 3 della medesima legge n. 136 del 2010, come modificato dal comma 1, lettera a), dell'articolo 7 del presente decreto, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Ai sensi dell'articolo 1374 del codice civile, tali contratti si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato articolo 3 della legge n. 136 del 2010, e successive modificazioni.

1. Per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonchè alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.

Legge n. 217/2010 (conversione del d.l. n. 187/2010)

Art. 6

3. L'espressione: "filiera delle imprese" di cui ai commi 1 e 9 del presente articolo si intende riferita ai subappalti come definiti dall'articolo 118, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonchè ai subcontratti stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto.

4. L'espressione: "anche in via non esclusiva" di cui al comma 1 dell'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, si interpreta nel senso che ogni operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche promiscuamente per più commesse, purchè per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cui al comma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate.

2. I pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonchè quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche sono eseguiti tramite conto corrente dedicato di cui al comma 1, anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purchè idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l'intero importo dovuto, anche se questo non è riferibile in via esclusiva alla realizzazione degli interventi di cui al medesimo comma 1.

3. I pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonchè quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, possono essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, fermo restando l'obbligo di documentazione della spesa. Per le spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 1.500 euro, relative agli interventi di cui al comma 1, possono essere utilizzati sistemi diversi dal bonifico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e l'obbligo di documentazione della spesa. L'eventuale costituzione di un fondo cassa cui attingere per spese giornaliere, salvo l'obbligo di rendicontazione, deve essere effettuata tramite bonifico bancario o postale o altro strumento di pagamento idoneo a consentire la tracciabilità delle operazioni, in favore di uno o più dipendenti.

4. Ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.

5. Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell'articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP). In regime transitorio, sino all'adeguamento dei sistemi telematici delle banche e della società Poste italiane Spa, il CUP può essere inserito nello spazio destinato alla trascrizione della motivazione del pagamento.

Legge n. 217/2010 (conversione del d.l. n. 187/2010)

Art. 6

5. L'espressione: "eseguiti sistemi diversi" di cui al comma 3, primo periodo, dell'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, e l'espressione: "possono essere utilizzati anche strumenti diversi" di cui al comma 3, secondo periodo, dello stesso articolo 3, si interpretano nel senso che è consentita l'adozione di strumenti di pagamento differenti dal bonifico bancario o postale, purchè siano idonei ad assicurare la piena tracciabilità della transazione finanziaria.

7. I soggetti di cui al comma 1 comunicano alla stazione appaltante o all'amministrazione concedente gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1 entro sette giorni dalla loro accensione o, nel caso di conti correnti già esistenti, dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una commessa pubblica, nonchè, nello stesso termine, le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi. Gli stessi soggetti provvedono, altresì, a comunicare ogni modifica relativa ai dati trasmessi.

8. La stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1, inserisce, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge. L'appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell'inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria di cui al presente articolo ne dà immediata comunicazione alla stazione appaltante e alla prefettura-ufficio territoriale del Governo della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l'amministrazione concedente.

9. La stazione appaltante verifica che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia inserita, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge.

9-bis. Il mancato utilizzo del bonifico bancario o postale ovvero degli altri strumenti idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni costituisce causa di risoluzione del contratto.