La legge anticorruzione e i controlli: verso un “nuovo” controllo di legalità? Primissime riflessioni.

La legge anticorruzione (l. n. 190/2012) affida le politiche di prevenzione ad un approccio complesso, che vede presenti strumenti diversi, quali una vera e propria organizzazione amministrativa, misure di pubblicità delle informazioni sia a carattere generale che con riferimento a settori specifici (appalti), disposizioni sugli arbitrati, sul procedimento amministrativo, sulle incompatibilità e sugli incarichi esterni, sugli incarichi dirigenziali, sull’incapacità dei soggetti condannati ad assumere incarichi, sulla decadenza, sui codici di comportamento e sulla responsabilità disciplinare, sulla tutela dei denuncianti [1].

Con particolare riferimento ai controlli, la legge si limita a prevedere un monitoraggio dei settori più esposti al rischio corruttivo, nonché un rafforzamento delle attività di controllo e monitoraggio relative ai meccanismi di formazione delle decisioni in tali settori [2].

Anche il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA), recentemente approvato, non introduce nuove forme di controllo, ma si limita ad indicare alle pubbliche amministrazioni la valorizzazione, il coordinamento e la sistematizzazione degli “strumenti già previsti o già in uso presso ciascuna amministrazione per finalità di prevenzione dell’illegalità, come le ispezioni, tutti i controlli di varia natura, l’esercizio della vigilanza” (pag. 23).

Il PNA prevede, altresì, le attività di monitoraggio e di controllo del Dipartimento della funzione pubblica sullo stato di attuazione della prevenzione della corruzione, secondo modalità “a campione” sulle amministrazioni (pag. 11), nonché l’obbligo in capo al responsabile della corruzione di indicare, nella relazione annuale sull’efficacia delle misure adottate, i “controlli nella gestione dei rischi di corruzione” (pag. 31).

In sostanza, la legge anticorruzione e il PNA non hanno previsto specifici moduli organizzativi, procedure e sistemi informativi che consentano la costruzione di un sistema coordinato di prevenzione della corruzione, mediante la partecipazione e la collaborazione effettiva di tutti i soggetti coinvolti.

Ancora una volta, alla base dell’errore prospettico compiuto dal legislatore, appare un vizio antico, quello cioè di far ricorso, per realizzare un obiettivo, ad una iperregolamentazione puntuale, che provoca inflazione normativa e, con essa, confusione e opacità [3].

D’altro canto, i dati sulla diffusione della corruzione nel nostro Paese hanno creato verso le pubbliche amministrazioni un clima di sfiducia, a cui il legislatore ha tentato di porre rimedio mediante un sistema “amministrativo” di prevenzione. Tuttavia, la costruzione di tale sistema ha forse reso il legislatore poco attento alle difficoltà legate alla concreta attuazione della legge n. 190. Una maggiore attenzione al fattore “tempo”, avrebbe forse indotto a una migliore ponderazione delle “scadenze” relative alla sua attuazione e implementazione.

Pertanto, soprattutto nella fase di prima applicazione della legge n. 190, è opportuno mettere a punto soluzioni che “consentano di selezionare, per una data amministrazione, solo quelle misure realmente necessarie, sostenibili ed efficaci, così da concentrare gli sforzi su un numero limitato di interventi, abbattendo i costi e massimizzando le possibilità di successo” [4].

Tuttavia, nonostante le (fisiologiche) incertezze applicative, la legge anticorruzione introduce un nuovo parametro nella valutazione dell’azione amministrativa: il “controllo di legalità”.

Al riguardo, è utile osservare che, fino ad oggi, i controlli, sia di legittimità che di gestione, hanno scarsamente concorso a prevenire fenomeni di corruzione. Si pensi, ad esempio, a quei Comuni sciolti per infiltrazioni mafiose, che prima del commissariamento avevano rispettato rigorosamente le procedure di monitoraggio della sana finanza pubblica e del rispetto del patto di stabilità. Al contempo, si ponga attenzione al fenomeno delle gare d’appalto “truccate”, che difficilmente possono essere “controllate” nelle loro fasi procedimentali, se non ex post e da parte del potere giurisdizionale [5].

Tali esempi dimostrano come i fatti corruttivi comportino uno sviamento della funzione pubblica, che non necessariamente implica un superamento dei confini della missione affidata dalla legge a un determinato soggetto pubblico, ma che, “all’interno di quella missione, realizza la medesima in un modo completamente diverso da quello che la ratio legis imporrebbe” [6].

Ne deriva che, nell’ambito dell’attività di prevenzione della corruzione, non ci si può limitare alla verifica di eventuali violazioni di legge (una gara “truccata” può svolgersi, dal punto di vista formale, in conformità alla disciplina di settore), oppure “fermarsi” all’efficacia o all’efficienza dell’azione amministrativa (un’amministrazione collusa può avere un bilancio “regolare”), ma ci si deve concentrare anche sul rispetto delle finalità della legge, del rispetto delle finalità delle missioni e dell’azione amministrativa [7].

La legge anticorruzione, pur non riformando sostanzialmente il sistema dei controlli, sembrerebbe gettare le basi per un “nuovo” controllo di legalità sull’attività amministrativa, poiché “la valutazione del comportamento corruttivo, non può che essere fatta se non attraverso un parametro di legalità” [8]. Gli strumenti per la valutazione dei fatti corruttivi sono già contenuti nella legge e attengono essenzialmente a una serie di misure “amministrative”, quali, ad esempio, quelle relative alla figura del responsabile della prevenzione della corruzione, al ruolo di coordinamento del Dipartimento della funzione pubblica nella predisposizione del Piano nazionale anticorruzione, alla preparazione di piani triennali di Prevenzione della corruzione da parte delle singole amministrazioni, all’individuazione dei settori a rischio.

Allo stato attuale, non è possibile ricostruire un sistema di controlli “anticorruzione” basato su organiche previsioni, compatibile con il principio di legalità sostanziale, in quanto è ancora assente un quadro normativo chiaro. Il primo PNA è stato approvato da poco e sono in corso di elaborazione i piani triennali da parte delle singole amministrazioni.

Tuttavia, l’attenzione sui temi della trasparenza e della lotta alla corruzione potrebbe costituire lo stimolo - come peraltro evidenziato dal prof. Merloni nel corso dell’ultimo Convegno di Varenna - per riflettere sull’introduzione, accanto ai piani triennali di prevenzione, di controlli esterni che siano di “sola legalità”, ovvero che non abbiano alcun carattere strumentale (controlli non conformativi, non destinati alla prevalenza dell’indirizzo politico di livelli di governo superiori), affidati ad organi indipendenti. Tali controlli dovrebbero essere altresì successivi, al fine di rafforzarne l’effetto di deterrenza.

In definitiva, anche al fine di evitare le gozzaniane " opere d'inchiostro", la questione dei controlli legati alla prevenzione della corruzione rappresenta “una delle variabili imprescindibili di questo processo riformatore, da sviluppare e da coniugare in sintonia con i principi costituzionali, vecchi e nuovi, sia nella definizione del quadro normativo di attuazione sia nella formazione degli addetti” [9].

Il dibattito è aperto, ma è assai incerta la sua conclusione.

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[1] Così Pajno A., Il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, in www.astrid-online.it, 2013, 15.

[2] Sul tema dei controlli nella legge n. 190/2012 sia consentito il rinvio al mio Corruzione “amministrativa” e controlli: spunti di riflessione, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, 2013. Per i primi commenti alla legge n. 190/2012 si vedano Mattarella B.G. e Pelissero M. (a cura di), La legge anticorruzione, Torino, 2013; David D., Lepore V., La legge anticorruzione: novità e limiti applicativi negli enti locali, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, 2013; Garofoli R., Il contrasto alla corruzione. La l. 6 novembre 2012, n. 190, il decreto trasparenza e le politiche necessarie,  in www.astrid-online.it, 2012; Foà S., Le novità della legge anticorruzione, in Urbanistica e appalti, n. 3/2013.

[3] Pajno A., Il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, cit.

[4] Garofoli R., Il contrasto alla corruzione. La l. 6 novembre 2012, n. 190, il decreto trasparenza e le politiche necessarie, in www.astrid-online.it, 2012, 6.

[5] Cfr., in tal senso, Lorelli Q., Sulla inefficienza od inutilità dell’attuale sistema di controlli sulle pubbliche amministrazioni a fini di prevenzione della corruzione e della maladministration, in www.astrid-online.it, 2009, 16.

[6] Orefice M., Intervento al Convegno Funzione amministrativa e prevenzione dei fenomeni corruttivi (legge n. 190/2012 e decreti attuativi), Roma - 8 aprile 2013, in www.amministrativamente.com, 7.

[7] Ivi.

[8] Orefice M., Intervento al Convegno Funzione amministrativa e prevenzione dei fenomeni corruttivi (legge n. 190/2012 e decreti attuativi), cit., 7.

[9] De Martin G.C., Disciplina dei controlli e principi di buon andamento, in www.eprints.luiss.it, 2007, 16.