Ancora sulla portata del conflitto di interessi tra amministrazione aggiudicatrice che esperisce la gara e operatore economico da questa partecipato: breve nota a Consiglio di Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3401

di Giorgio Lezzi e Angelo Maria Quintieri[1]

Dopo le perplessità diffusesi tra gli operatori del settore – stazioni appaltanti, imprese e professionisti – a fronte delle affermazioni contenute nella recente pronuncia del TAR Campania, Salerno, Sez. I, 6 aprile 2018, n. 524, il massimo organo di giustizia amministrativa ritorna sul perimetro interpretativo del conflitto di interesse di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 (di seguito, per brevità, “Codice”) nel caso in cui all’affidamento della procedura di gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice concorra un operatore economico da quest’ultima partecipato o controllato.

Come noto, con la finalità di evitare possibili distorsioni della concorrenza e di garantire la par condicio tra gli operatori economici partecipanti alle procedure esperite per l’affidamento di contratti pubblici, il citato art. 42, co. 2, del Codice stabilisce che “Si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.

Nel nuovo contesto normativo recato dal Codice, tale previsione non costituisce una mera petizione di principio avente solo valore programmatico, ma possiede, al contrario, una rilevantissima implicazione concreta, atteso che al ricorrere di una situazione di conflitto di interessi (anche se riferita a un subappaltatore indicato in sede di gara nei casi di cui all’art. 105, co. 6, del Codice), come sopra definita, corrisponde la sanzione espulsiva dalla procedura di gara nei confronti dell’operatore economico concorrente, e ciò qualora “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile” (cfr. art. 80, co. 5, lett. d), del Codice).

Tanto premesso, il TAR Campania, con il sopra citato arresto (peraltro oggetto di commento pubblicato in data 19 aprile 2018 proprio su questa rivista), aveva affermato che “Sono, dunque, le dichiarate finalità della norma che mira a sterilizzare le ipotesi di conflitto di interesse – i.e. a evitare il pericolo di distorsioni della concorrenza e/o di violazioni della parità di trattamento di tutti gli operatori economici – a riempire di significato la nozione stessa [di conflitto di interessi]. Sicché se acquistano rilevanza tutte le ipotesi di “contaminazione” della posizione dei dipendenti, o di coloro che in base a un qualunque titolo giuridico (di fonte normativa o contrattuale) siano in grado di impegnare validamente l’Amministrazione nei confronti dei terzi, o di coloro che comunque rivestano (di fatto o di diritto) un ruolo tale da poter obiettivamente influenzare l’attività esterna della Stazione appaltante, o dei componenti degli organi di amministrazione e controllo – vale a dire dei soggetti che in qualunque modo contribuiscano a formare la volontà dell’Ente e/o ne siano legittimi portatori, in quanto legati allo stesso da un rapporto di identificazione organica – non vi è modo di negare che le medesime cautele debbano essere poste in atto ogni qualvolta un “conflitto di interessi” tale da mettere in pericolo la perfetta concorrenzialità della procedura e l’imparzialità dell’azione amministrativa si appunti immediatamente in capo al soggetto giuridico che riveste il ruolo di Stazione appaltante”, così giungendo alla conclusione secondo cui la sussistenza di una cointeressenza societaria tra la stazione appaltante e un’impresa partecipante alla procedura bandita dalla prima sarebbe di per sé idonea a configurare un conflitto di interessi nell’accezione di cui all’art. 42 del Codice.

Le argomentazioni adoperate dal Tar Campania avrebbero quindi condotto ad affermare – in piena controtendenza rispetto agli orientamenti da tempo consolidati - l’esistenza di un obbligo di esclusione immediata e automatica dalla procedura anche nei confronti dell’operatore economico partecipato, direttamente o indirettamente, dalla medesima amministrazione aggiudicatrice che esperisce la gara.

Come già osservato nel precedente contributo (al quale, per una più dettagliata disamina dei punti critici, si rinvia), tale conclusione sarebbe palesemente in contrasto, per un verso, con i princìpi dell’ordinamento comunitario che predicano la parità di trattamento tra imprese pubbliche e imprese private e, per altro verso, con l’assenza nel quadro normativo di cui al Codice di un esplicito divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le imprese partecipate dalla stazione appaltante e, conseguentemente, con l’ormai codificato principio di tassatività delle cause di esclusione.

Ebbene, le consolidate posizioni espresse sul punto dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multibus, TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 10 febbraio 2012, n. 458, secondo cui “La compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento”) sono state da ultimo riaffermate dall’arresto, qui in commento, del Consiglio di Stato.

In particolare, il supremo Giudice Amministrativo – nel caso di specie, avente ad oggetto l’affidamento in finanza di progetto a iniziativa privata del servizio di gestione della rete e degli impianti di pubblica illuminazione del territorio comunale, chiamato a pronunciarsi sulla sussistenza di un potenziale conflitto di interessi tra l’amministrazione aggiudicatrice e la società promotrice, indirettamente controllata dalla medesima amministrazione per mezzo di una società (proprietaria della rete interessata dal servizio) integralmente partecipata dall’ente locale responsabile della procedura di gara – ha statuito che “correttamente il primo giudice [ha] escluso la ricorrenza, nel caso di specie, della fattispecie di cui all’art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016, riferendosi il conflitto di interesse al solo “personale” della stazione appaltante, espressione che – per quanto interpretata in senso ampio come comprensiva non solo dei dipendenti in senso stretto, ossia i lavoratori subordinati, ma anche di quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), <<siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna>> (così Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3145) – non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante”. 

Tale pronuncia, quindi, nel fornire una rilevante precisazione in ordine all’ambito applicativo delle situazioni di conflitto di interesse normate dal Codice, ripristina il punto di arrivo del processo evolutivo giurisprudenziale e dottrinale precedentemente formatosi e ribadisce che “come chiarito dal precedente di Cons. Stato, VI, 11 luglio 2008, n. 3499, << la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento […]>>, di talché, <<in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara>>”.

In definitiva, la posizione assunta dal Consiglio di Stato dà conferma della bontà dell’impostazione tradizionale anche sotto la vigenza del nuovo Codice e “mette in riga” la il Tar Campania e la sua “creativa” interpretazione difforme.