Iscrizione liste Anac per l’esercizio del modello “in house”: considerazioni sul regime di prima applicazione della procedura

Dott. Roberto Camporesi

1.Premessa

L’istituto del modello ”in house” ha trovato anche nella legislazione domestica una sua disciplina: in prima battuta è disciplinato dall’art. 5 del “Codice dei Contratti”  (Dlgs. n. 50/2016) e dall’art. 16 del “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (“Tusp”). Il “Codice dei Contratti” ha previsto anche alcune procedure da adempiere per perfezionare gli affidamenti “in house” e in questa sede interessa fare riferimento all’art. 192, comma 10, del “Codice dei Contratti”, che recita quanto segue: “art. 192 (Regime speciale degli affidamenti ‘in house’) 1. E' istituito presso l'Anac, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l'Elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie Società ‘in house’ di cui all'art. 5. L'iscrizione nell'Elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l'esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l'Autorità definisce con proprio atto.  (….) La domanda di iscrizione consente alle Amministrazioni aggiudicatrici ed agli Enti aggiudicatori sotto la propria responsabilità, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all'Ente strumentale. Resta fermo l'obbligo di pubblicazione degli atti connessi all'affidamento diretto medesimo secondo quanto previsto al comma 3”.

A fronte di tale disposizione di legge, l’Anac ha provveduto alla emanazione delle relative “Linee-guida” che ad oggi sono state approvate definitivamente in modificazione delle precedenti per le quali, a seguito delle modifiche del “Decreto Correttivo” al “Codice dei Contratti”, era stata necessaria una revisione complessiva.

Le “Linee guida” Anac portano il numero 7 – approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 235 del 15 febbraio 2017 – aggiornate al Dlgs. 19 aprile 2017, n. 56, con Deliberazione del Consiglio n. 951 del 20 settembre 2017.

L’attivazione dell’Elenco ha subìto un primo regime di transizione: fino al  30 ottobre 2017 poteva procedersi agli affidamenti “in house” senza necessità di presentare la relativa istanza di iscrizione, rimanendo ferma la responsabilità in capo alle P.A. affidanti.

2. La natura dell’iscrizione e gli effetti

Pare opportuno una breve digressione sulla natura ed effetti di tale iscrizione, atteso che il Consiglio di Stato nei propri pareri resi ha affrontato con estrema precisione i suddetti argomenti.

In particolare, il primo Parere reso dal Consiglio di Stato - Commissione speciale – Parere n. 282 del 1° febbraio 2017 - Adunanza speciale 9 gennaio 2017, ha precisato che le “Linee-guida” Anac ”non sono regolamenti in senso proprio ma atti di regolazione flessibile, di portata generale e con efficacia vincolante, come tali sottoposti alle garanzie  procedimentali e giudiziabili avanti gli Organi della giustizia amministrativa”.

Ciò premesso, i Giudici di Palazzo Spada precisano che:

a) la presentazione della domanda assolve all’obbligo in capo alle stazioni appalti;

b) la pubblicità prevista dal “Codice dei Contratti” ha natura meramente dichiarativa e non costitutiva: non si tratta dunque di “accertamento costitutivo“ o di “iscrizione con efficacia abilitante”;

c) cionondimeno l’Elenco non ha portata meramente notiziale, in quanto la stessa norma prevede che la domanda di iscrizione consente agli Enti pubblici affidanti di effettuare “sotto la propria responsabilità” affidamenti diretti e che, prima dell’iscrizione nell’Elenco, deve essere riscontrata da parte dell’Anac l’esistenza dei requisiti per procedere all’affidamento diretto.

d) in conclusione, la domanda assolve:

d.1) da un lato, allo schema del potere amministrativo sottoposto al controllo secondo il paradigma della segnalazione certificata che consente ex se di procedere all’affidamento diretto;

d.2) dall’altro lato determina un accertamento di mero riscontro della sussistenza dei requisiti di legge, con conseguente iscrizione che consolida una legittimazione già assicurata dalla presentazione della domanda.     

In caso di esito negativo dell’istruttoria condotta dall’Anac sul riscontro dei requisiti di legge, si producono 2 effetti:

-           da un lato, si determina l’impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico Organismo “in house”. Su questo punto non può non rilevare il tenore del primo parere del Consiglio di Stato (n. 282 del 1° febbraio 2017) che ha avuto modo di interpretare che il diniego (o la cancellazione dall’Elenco) rende le “Amministrazioni aggiudicatrici e gli Enti aggiudicatori incapaci di procedere (per il futuro) ad affidamenti diretti a quella specifica Società“, e  “in assenza di norma di legge abilitante e in conformità ai principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di salvaguardia della securité juirtique, si deve invece escludere che il diniego di iscrizione o cancellazione possa produrre l’automatica caducazione degli affidamenti in essere, a fortiori, dei contratti stipulati”.

-           dall’altro lato, per i pregressi affidamenti diretti di appalti e concessione l’Anac può esercitare i poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1–ter del “Codice dei Contratti”, vale a dire può ricorrere al Giudice amministrativo e ciò a seguito delle modifiche apportate dal “Decreto Correttivo” al “Codice dei Contratti”, laddove ha sostituito il c.d “potere di raccomandazione vincolante”, precedentemente riconosciuto all’Anac, con il potere di impugnare gli atti ritenuti illegittimi avanti al Giudice.

3. I tempi dell’istruttoria

Il procedimento ha avvio con la presentazione della domanda di iscrizione all’Anac tramite Sistema informatizzato (T0); la domanda viene caricata e viene riconosciuta una data di presentazione e si avvia il procedimento istruttorio(T1); l’istruttoria deve avviarsi entro 30 giorni da (T0). L’istruttoria può essere interrotta per approfondimenti e ciò determina una sospensione del procedimento. Il Procedimento istruttorio deve concludersi entro 90 giorni quando non intervengono sospensioni per approfondimenti. In ogni caso il procedimento deve concludersi (anche in caso di sospensione per approfondimenti) entro 180 giorni da (T1).

In caso di accertata carenza dei requisiti richiesti ai fini della iscrizione, l’Anac procede alla comunicazione della risultanze istruttorie (T3). La stazione appaltante può contro dedurre nel termine di giorni 30 da (T3). Con le controdeduzioni la stazione appaltante può impegnarsi a rimuovere nel termine di giorni 60 la causa ostativa all’iscrizione. Il Provvedimento finale di accertamento negativo dei requisisti di legge è comunicato al soggetto interessato; è pubblicato sull’Elenco e può essere oggetto di impugnativa avanti il Giudice amministrativo. Il Provvedimento negativo non preclude la possibilità di presentare una nuova domanda.

4. La responsabilità del soggetto che presenta la domanda e procede all’affidamento

Il soggetto affidante “in house”, una volta presentata la domanda di iscrizione alle liste Anac dell’Organismo affidatario, può procedere immediatamente all’affidamento “sotto la propria responsabilità”.

Non è chiara la natura di tale responsabilità. Infatti, volendo seguire il tenore letterale delle “Linee-guida” Anac sembra trattarsi di una responsabilità per avere ritenuto sussistenti i requisiti di legge nelle more che si perfezioni il procedimento istruttorio dell’Autority di modo che qualora l’Organismo “in house” venga iscritto tale responsabilità venga a meno.

Sembra trattarsi di responsabilità per illegittimità dell’atto di affidamento in quanto non sussisterebbero le condizioni di legge. Con l’iscrizione vengono meno anche eventuali responsabilità per danno erariale laddove riconducibili all’accertamento dell’inesistenza delle condizioni di legge ma ciò dovrebbe ascrivere l’iscrizione fra gli atti abilitanti con natura costituiva, e questo non corrisponde all’interpretazione che ne da il Consiglio di Stato.

Allora la responsabilità potrebbe essere ricondotta alla violazione amministrativa della mancata iscrizione (nelle more del procedimento istruttorio che poi si concluderà con esito negativo), in quanto la stazione appaltante ha proceduto all’avvio dell’affidamento in mancanza di iscrizione. Si tratta quindi di responsabilità per non avere atteso l’iscrizione. Tale teoria può essere avanzata se all’Elenco ex art. 192, comma 2, vengono date le seguenti connotazioni. Infatti, la norma sui “Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico” (art. 4) è indubbiamente disposizione che – riprendendo le 3 Direttive del 2014 – precisa la non sottoposizione alla disciplina del “Codice”  dei c.d. “contratti nel Settore pubblico” in presenza di precisi presupposti e condizioni (ora armonizzate rispetto al Dlgs. n. 175/2016). Tuttavia, va rilevato che la stessa esclusione non può essere considerata – aprioristicamente – tale da consentire un generalizzato affrancamento dai principi generali richiamati dallo stesso “Codice dei Contratti”  all’art. 4 (“Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi”), secondo cui “l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente ‘Codice’, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”. Si tratta di principi oramai considerati pacificamente riflesso, non solo del valore della concorrenza, ma anche dei principi generali di cui all’art. 97 della Costituzione. E un diretto riflesso di quanto sopra lo si rinviene nell’art. 192 dello stesso “Codice dei Contratti”, ovvero della disposizione che ha dettato il cd. “regime speciale degli affidamenti in house” (in diretta connessione ed integrazione dell’art. 4, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel Parere n. 855/2016 sul “Codice” – e richiamato anche nel successivo Parere n. 782/2017 sul “Decreto Correttivo” - secondo cui la portata della norma avrebbe giustificato “sul piano sistematico, la collocazione del contenuto dell’art. 192 all’interno dell’art. 5 o subito dopo di esso”). Si tratta, in particolare, della norma che ha previsto l’istituzione “presso l'Anac, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l'Elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie Società ‘in house’ di cui all'art. 5”.

La responsabilità delle stazioni appaltanti prevista dalla norma di legge – art. 192, comma 1 - sembra invece avere un tenore completamente diverso. La responsabilità rimane a prescindere dalla iscrizione, avvalorando in parte dunque la teoria del Consiglio di Stato in base al quale l’iscrizione ha valore solo di notizia.

Tutto ciò appare contradditorio: se l’iscrizione consente alle stazioni appalti di operare con gli affidanti “in house” ciò deve in qualche modo svincolare la responsabilità di queste ultime almeno in merito alla verifica della sussistenza delle condizioni di legge.

Infine, tenuto conto delle numerosissime domande di iscrizione pervenute all’Anac, alle quali non risulta ancora attribuito la data di inizio del procedimento, nonostante siano pervenute da diversi mesi, ci si chiede se possa valere l’istituto del “silenzio assenso”, di cui invece non c’è traccia nelle “Linee-guida”.

Inoltre stante il perdurare della procedura istruttoria ed in ogni caso considerando gli effetti negativi che può produrre il diniego all’iscrizione – che,  a prescindere da ogni considerazione dottrinale,  non “consente (…) di effettuare gli affidamenti diretti,” ai sensi dell’art. 192 comma 1 secondo periodo “ – ci si chiede se sia necessario deliberare affidamenti in house che contemplino condizioni risolutive espresse in caso di futuro diniego, di modo che almeno siano preordinate le condizioni per la risoluzione del contratto senza costituire pregiudizio non solo ai terzi o alla società affidataria e all’ente affidante ma anche agli amministratori pubblichi, così che si possano evitare il prodursi di effetti dannosi imputabili a questi ultimi. Pare del tutto evidente che si determini una diversa posizione degli amministratori della stazione appaltante a seconda siano noto o meno il provvedimento diniego dell’ANAC. Infatti intervenuto il diniego l’affidamento in house, non essendo più consentita la sua prosecuzione, emerge la responsabilità di cui si è detto e quindi andrà revocato l’affidamento in essere. Al contrario prima del provvedimento dell’ANAC gli amministratori della stazione appaltante, introducendo condizioni risolutive al diniego all’iscrizione, eliminerebbero o quantomeno attenuerebbero gli effetti pregiudizievoli che si potrebbero determinare con la revoca dell’affidamento per l’intervenuto diniego.

Ciò darebbe maggiori certezze in un contesto che anche solo facendo riferimento al tema della responsabilità non appare per nulla chiaro agli operatori.