Concessioni di grande derivazione idroelettrica: osservazioni in ordine all’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente al momento del subentro del nuovo concessionario.

1. La regolazione originaria (art. 25 del R.D. 1775/33)

La sorte degli impianti al termine delle concessioni idroelettriche storicamente è stata regolata dall’art. 25 del R.D. 11-12-1933 n. 1775. Tale disposizione è formalmente ancora in vigore visto che non è stata espressamente abrogata, ma che può vedere limitata la sua operatività - e vedremo di seguito in che misura - a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 37 del D.L. 22-6-2012 n. 83 (“Decreto Sviluppo”).

Essa dispone che, al termine della concessione, le c.d. opere bagnate, vale a dire “tutte le opere di raccolta, di regolazione e di derivazione, principali e accessorie, i canali adduttori dell'acqua, le condotte forzate ed i canali di scarico”, passano in proprietà dello Stato senza che sia dovuto al concessionario alcun compenso. Si noti che la disposizione normativa specifica prevede altresì che i cespiti debbano trovarsi in istato di regolare funzionamento, quindi il concessionario è gravato dall’onere di manutenere a regola d’arte i cespiti pur perdendone la disponibilità senza ricevere alcun corrispettivo. L’art. 25 regola anche la sorte delle c.d. opere asciutte, vale a dire “ogni altro edificio, macchinario, impianto di utilizzazione, di trasformazione e di distribuzione inerente alla concessione” attribuendo allo Stato la facoltà di immettersi nell'immediato possesso di questi; acquisizione in questo caso onerosa visto che deve corrispondersi un prezzo uguale al valore di stima del materiale in opera, calcolato al momento dell'immissione in possesso, astraendo da qualsiasi valutazione del reddito da esso ricavabile. È interessante osservare che il concessionario non vanta alcuna pretesa in ordine al riscatto, spettando allo Stato decidere se procedervi o meno, facoltà che ragionevolmente viene esercitata tenendo conto delle condizioni tecniche di ogni impianto e quindi della convenienza economica dell’acquisizione.

2. Il ramo d’azienda

Il già citato art. 37 del D.L. 83/2012 ha profondamente mutato la regolazione della materia. Anzitutto dispone, al comma 5, che oggetto del trasferimento non saranno i singoli cespiti bensì il ramo d'azienda relativo all'esercizio della concessione: comprensivo, oltre che dei cespiti, anche di tutti i rapporti giuridici afferenti alla stessa.

Il comma 6, a sua volta, indica i criteri in base ai quali determinare il corrispettivo di tale cessione. Al riguardo va osservato che lo stesso interviene a determinare il valore dei soli beni materiali, laddove nel ramo d’azienda vi sono ulteriori componenti che incidono sulla valorizzazione dello stesso quali i debiti, i crediti e, più in generale, i rapporti giuridici. Al riguardo non si ritiene che la previsione in oggetto sia volta ad escludere la considerazione di questi ultimi, posto che questo contrasterebbe sia con i principi civilistici che regolano la materia sia con la logica: se il legislatore ritiene che ad essere trasferito sia un ramo azienda, è ragionevole pensare che ai fini della valorizzazione debbano essere considerate le varie componenti che lo costituiscono.

Questa conclusione trova anche una conferma di carattere letterale: il comma 6 nel dettare le regole da utilizzare per la valorizzazione utilizza l’espressione “con riferimento ai beni materiali […] il corrispettivo è determinato” così evidenziando l’intenzione del legislatore che la regolazione riguardi solo alcuni cespiti e non tutto il ramo.

Quindi, per i cespiti non regolati troveranno applicazione le normali regole che sottendono alle valutazioni delle aziende.

Del ramo di azienda dovrà altresì essere determinato il perimetro, vale a dire i rapporti giuridici che ad esso si riferiscono e che saranno oggetto del passaggio. Normalmente questi vengono stabiliti convenzionalmente dal cedente e dal cessionario, nondimeno la normativa civilistica si preoccupa anche dei diritti dei terzi che non possono essere danneggiati dall’operazione. Dunque gli accordi tra cedente e cessionario incontrano dei vincoli: a titolo d’esempio ai sensi dell’art. 2560 del c.c., “nel trasferimento di un'azienda risponde dei debiti anche l'acquirente se questi risultano dai libri contabili obbligatori”, altri vincoli sono inoltre posti a tutela dei lavoratori.
Ciò detto, deve osservarsi che, nel caso di specie, operando una procedura ad evidenza pubblica, i “confini” del ramo devono essere determinati precedentemente alla gara, e quindi il contraddittore del gestore uscente non potrà che essere l'amministrazione concedente che, nel momento in cui è chiamata (dal comma 6) a concordare  il corrispettivo, dovrà gioco forza occuparsi anche dell’aspetto qui in esame.                                                                                                                                                

3. La valorizzazione delle “opere asciutte”

Quanto alla valorizzazione delle “opere asciutte”, sempre il comma 6 fissa le regole per l’indennizzo.

Per le opere di cui al 2° comma dell’art. 25 viene statuito che l’indennizzo sia determinato sulla base del valore di mercato inteso come “valore di ricostruzione a nuovo”, diminuito nella misura dell'ordinario degrado. Si noti che nulla è indicato in ordine alla detrazione degli eventuali contributi pubblici (come accade per le opere c.d. bagnate), regolazione discutibile posto che (ovviamente laddove vi stata una contribuzione) si consente al concessionario uscente una locupletazione, vedendosi rimborsare costi che non ha sostenuto. Al riguardo, si osserva che potrebbe trovare applicazione in via analogica quanto previsto per i servizi pubblici dall’art. 24 del R.D. 15-11-1925 n. 2578 che prevede la deduzione dei contributi. Per il vero, tale regola è dettata per reti ed impianti destinati a servizi pubblici, ma il principio di evitare un ingiusto guadagno è stato più volte richiamato dalla giurisprudenza ed esteso ad altri settori.
La quantificazione dei valori non può di certo farsi in questa sede, ove ci si limita ad alcune osservazioni di carattere generale. Il valore di ricostruzione costituisce un elemento di rilevante peso economico, posto che fa riferimento ai costi che dovrebbero essere sostenuti al momento della gara per realizzare le opere in oggetto, quindi considerando i valori attuali. Tale importo deve poi essere depurato dal degrado e, al fine di individuare la concreta portata di questo, occorre tenere conto sia del coefficiente di ammortamento che, soprattutto, della data della loro realizzazione o messa in opera. Quindi, saranno questi ultimi due elementi ed in particolare la loro idoneità a diminuire il valore a nuovo e ad avere una notevole rilevanza nella concreta valutazione dei beni.                              

4. La valorizzazione delle “opere bagnate”

 Quanto alle opere di cui al 1° comma dell’art. 25, sempre il comma 6 dispone che sia dovuto un importo determinato sulla base del metodo del costo storico rivalutato, calcolato al netto dei contributi pubblici in conto capitale, anch'essi rivalutati. Tale importo dovrà poi essere diminuito nella misura dell'ordinario degrado. In relazione a questi cespiti si ricorre ad un diverso criterio partendo dai costi effettivamente sostenuti e quindi, per investimenti datati nel tempo, si tratterà di somme di limitata entità (rispetto ai costi attuali) che tuttavia saranno oggetto di rivalutazione. Quindi, in questo caso, si parte dai costi effettivamente sostenuti e tali importi, da un lato, subiranno contestualmente una maggiorazione dovuta alla rivalutazione e dall’altro una riduzione dovuta al degrado, rispetto al quale valgono le considerazioni di cui al paragrafo che precede. Ovviamente - anche in questo caso - non è possibile compiere valutazioni astratte, può tuttavia osservarsi che un notevole rilievo lo avrà la concreta ricostruzione contabile degli investimenti sia sotto il profilo della disponibilità dei dati (che in molti casi potrebbero essere risalenti nel tempo) sia sotto quello della eventuale realizzazione di opere in sostituzione di quelle originarie; in questi casi il rimborso dovrà ragionevolmente riguardare le opere effettivamente esistenti al momento del subentro e non già quelle sostituite, e occorrerà prestare attenzione a non sommare i costi stratificati nel corso del tempo.
5. Contraddittorietà della normativa introdotta con il D.L. 83/2012

Come visto la modifica apportata dal comma 6 dell’art. 37, prevedendo i criteri per la valorizzazione delle opere bagnate, pare aver innovato il regime dell’indennizzo, eliminando la devoluzione gratuita delle stesse.

Nondimeno, si deve segnalare una contraddittorietà della normativa: infatti se il principio ora enunciato pare chiaro, è necessario considerare anche il disposto del comma 5. Questo infatti dispone che: “Fermo restando quanto previsto […] dall'articolo 25, primo comma, del testo unico di cui al regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, il bando di gara prevede […]”. Quindi, anche in questo caso, se ci limitasse a considerare tale previsione, si dovrebbe concludere che permane in essere l’originaria regolazione che dispone la devoluzione gratuita delle opere bagnate.

Da qui la necessità di rapportare tra loro le due disposizioni, la cui coesistenza all’interno del medesimo corpus normativo (peraltro sono collocate nello stesso articolo e in perfetta successione) pare produrre un’evidente antinomia e, conseguentemente, un dubbio interpretativo che l’interprete è chiamato a superare.

6. Inidoneità dei criteri interpretativi  

A tal fine dovrebbe farsi riferimento ai criteri di carattere sistematico fissati dalla legge quali il criterio temporale (la legge successiva prevale su quella precedente) o della fonte (per cui la fonte legislativa di rango superiore prevale su quella di livello inferiore) o quello della specificità (la norma dettata per una materia specifica prevale su quella dettata in generale). Ma ciò nel caso di specie non è possibile, posto che ci si trova al cospetto di previsioni contenute nella medesima norma. Né può venire in soccorso il criterio che fa leva sulla “volontà” del legislatore, a sua volta ricostruita facendo riferimento ai verbali delle discussioni in parlamento o alle relazioni tecniche o illustrative che accompagnano i progetti di legge. Nel caso, l’attenzione deve essere posta sulla relazione tecnica allegata al progetto di legge (poi sfociato nel D.L. 83/2012) che provvede ad illustrare (anche) i commi oggetto dell’odierna analisi. Ebbene, la stessa non pare in grado di fornire elementi univoci al fine di superare i dubbi sopra espressi, infatti non appare particolarmente ampia ed esaustiva, tanto per intenderci non illustra quali siano le ragioni che hanno portato alle modifiche normative e, quindi, non fornisce elementi logici utili a meglio inquadrare le parole usate dal legislatore. Di fatto, ripete il contenuto dell’articolato normativo e quindi non fornisce all’interprete elementi di analisi utili a meglio definire la volontà del legislatore. L’unico chiarimento è contenuto nella previsione secondo cui: “è previsto che al concessionario uscente sia assicurato il rientro degli investimenti effettuati su tali beni e non ammortizzati alla scadenza della concessione”, ma sinceramente tale indicazione non pare sufficiente a superare i dubbi sopra espressi.

7. Le opere bagnate sono parte del ramo d’azienda?

Nel proseguire il percorso interpretativo è necessario ora affrontare un’ulteriore questione e cioè comprendere se - nel ramo di azienda trasferito - rientrano anche le opere bagnate. La perplessità nasce, anche in questo caso, dalla non perfetta tecnica utilizzata dal legislatore.

Il comma 6 quando detta le regole volte a determinare il valore dei cespiti trasferiti, utilizza le seguenti espressioni: “Con riferimento ai beni materiali compresi nel ramo d'azienda diversi da quelli di cui all’ articolo 25 primo comma […]” e “Con riferimento ai beni di cui al citato articolo 25 primo comma […]”. La lettera della legge sembra dunque considerare solo i primi come parte del ramo trasferito, mentre per gli altri manca qualsiasi richiamo al compendio aziendale. Tale impressione è poi confermata dalla Relazione secondo la quale “il valore del ramo d’azienda è definito con riferimento al valore di mercato dei beni materiali diversi da quelli di cui al citato articolo 25, comma 1 […]”. 

Infine un’ulteriore prova del ragionamento ora espresso la si può ricavare da un’analisi di carattere sostanziale: non può ignorarsi che i beni di cui al primo comma dell’art. 25 siano demaniali e che, stante il mantenimento dell’art. 25 1° comma, debbano entrare nella disponibilità dello Stato. Date queste premesse, appare evidente che tali cespiti non possono essere trasferiti con il ramo perché non sono nella disponibilità del cedente. Gli stessi saranno assegnati al nuovo concessionario (condizione necessaria per esercire l’attività) ma verranno attribuiti dalla pubblica amministrazione unitamente alla concessione ed attraverso la gara. Ciò costituisce una cesura che inibisce il passaggio diretto come invece al contrario accade per i beni di cui al comma 2, che appartengono al privato: questi ultimi non devono essere trasferiti allo Stato e quindi, ben possono essere trasferiti attraverso il subentro nel ramo d’azienda.

Si noti che - se non si fanno rientrare le opere bagnate nel novero dei beni compresi nel ramo di azienda - non è indicato chi debba occuparsi della loro valutazione, infatti la disposizione di cui al comma 6, secondo la quale la valorizzazione va concordata tra l’amministrazione regionale e il concessionario uscente, fa esclusivo riferimento al ramo d’azienda.

8. Osservazioni sulla logicità del pagamento di opere demaniali

Alla luce di questa conclusione le norme in esame possono essere interpretate secondo il seguente schema.

Il ramo di azienda comprende solo le opere asciutte valorizzate secondo quanto disposto dal comma 6 e tale previsione è chiara non solo sotto il profilo letterale ma anche della logica economica, concretando il trasferimento oneroso di opere dal soggetto che ne è proprietario ad un altro, inoltre non appare in contrasto con le previgenti disposizioni – in particolare il comma 2 dell’art. 25 - che viene tacitamente abrogato dall’entrata in vigore delle disposizioni contenute nel Decreto Sviluppo che regolano compiutamente questa parte della materia.

I beni di cui al 1° comma dell’art. 25 per contro non rientrano nel perimetro del ramo, ma il comma 6 dispone che con riferimento ad essi “[…] è inoltre dovuto un importo […]”. Sotto il profilo letterale, la previsione è chiara laddove prevede un pagamento, lo è meno nel momento in cui l’uso di un’espressione impersonale - “è dovuto” - non specifica chi vi sia tenuto e chi lo debba ricevere e allora deve subentrare una valutazione di carattere logico economico e sistematico.                                         Al riguardo appare ragionevole ritenere che il pagamento debba essere effettuato dal nuovo concessionario, non potendosi ragionevolmente pensare che ad esso sia tenuto lo Stato. A sua volta, destinatario non può che essere il concessionario uscente non foss’altro che per la ragione che la sottrazione dall’importo dovuto dei contributi pubblici non può che riferirsi all’ipotesi in cui i pagamenti siano fatti ad un soggetto privato.

Sotto il profilo della logica economica, si osserva come il riconoscimento al gestore uscente del diritto all’indennizzo porta al vantaggio di vedere remunerati dei cespiti che al momento della concessione (in base alla legge vigente), ed in molti casi anche in base alla convenzione concessoria, avrebbe dovuto restituire gratuitamente. Ebbene, sotto il profilo logico, una siffatta modifica non appare ragionevole. Per il vero i dubbi non riguardano solo i vantaggi conseguiti dal concessionario uscente ma devono comprendere anche gli effetti negativi per l’intero sistema. Infatti, il concessionario subentrante si troverebbe a sostenere oneri che, influendo sull’equilibrio economico finanziario, finiscono col definire l’offerta complessiva penalizzando i contenuti di interesse generale, siano essi di carattere economico o ambientale. Inoltre la novità introdotta, inserendo nuovi oneri per i partecipanti alle procedure di gara, finisce con l’influire sul confronto concorrenziale a tutto favore del concessionario uscente.

Ovviamente queste ultime riflessioni non avrebbero rilievo giuridico (salvo quanto si dirà di seguito) se il testo normativo fosse univoco sotto il profilo letterale, ma possono assumerlo in presenza di dubbi interpretativi. Qui si ripropone la questione sopra introdotta relativa al rapporto tra il comma 6 dell’art. 37 che prevede la remunerazione delle opere bagnate ed il comma 1 dell’art. 25 che, invece, prevede il passaggio gratuito delle stesse.

A conclusione va evidenziato che il concetto di gratuità mal si concilia col pagamento di un corrispettivo e che le due disposizioni non possano essere conciliate col rilievo che il pagamento non sarebbe a carico dello Stato: infatti, se è vero che per questo non ci sarebbero oneri (condizione compatibile con l’acquisizione gratuita), è altrettanto vero che il concessionario uscente viene remunerato in contrasto con la previsione dell’art. 25 secondo il quale le opere bagnate “passano in proprietà dello Stato, senza compenso”. Al riguardo deve osservarsi come il mantenimento in essere della norma ora citata è senz’altro rilevante per il legislatore, tanto che l’ha espressamente previsto, e quindi non può essere agevolmente superato.                                                                                                                       9. La procedura d’infrazione comunitaria

Chi - invece - non si è posto i dubbi ora espressi sotto il profilo interpretativo è stata la Commissione europea per la quale è evidente che in base alla normativa vigente le opere bagnate devono essere remunerate, tanto che ha aperto la procedura di infrazione n. 2011/2026.

In particolare, dopo aver contestato la norma nella parte in cui obbliga il nuovo concessionario a subentrare nel ramo d’azienda (e quindi ad accettare un’organizzazione aziendale delineata da altri), osserva come tale illegittimità sia accentuata dal fatto che il nuovo concessionario sia costretto a pagare anche le opere bagnate. A corollario di questa iniziativa comunitaria, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nelle “Proposte di riforma concorrenziale ai fini della Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza anno 2014” ha auspicato che si proceda ad “una riscrittura delle norme relative alle gare per le grandi derivazioni idroelettriche […] che preveda, invece, il trasferimento a titolo oneroso delle sole opere asciutte e la contestuale devoluzione gratuita delle opere bagnate al demanio statale”.

10. Una proposta interpretativa

A prescindere dall’esito di tale procedura (che, per quanto consta allo scrivente, è ad oggi pendente) e rimanendo nell’ambito giuridico, si appalesano potenziali elementi di contrarietà alla disciplina comunitaria e di conseguenza costituzionale in tema di concorrenza. Orbene, laddove non sussistessero i dubbi interpretativi qui analizzati, ci troveremmo di fronte ad una normativa definita ma passibile di una censura nelle sedi giurisdizionali deputate alla luce della potenziale violazione della disciplina comunitaria e costituzionale.    

Nondimeno, nel caso in esame, oltre a trovarsi di fronte alla discrasia data dalla presenza di due disposizioni inconciliabili, una delle due disposizioni (il comma 6) si presenta come potenzialmente illegittima in quanto contraria alla normativa in tema di concorrenza.

A questo riguardo, può proporsi una soluzione interpretativa basata su un ragionamento logico anche se forse sarebbe auspicabile un intervento normativo che definisca l’importante (si discute di rilevanti valori economici) questione.

Dovendo comunque al momento prescindere da tale soluzione è utile rilevare come possa farsi ricorso al principio fissato dalla giurisprudenza della Cassazione, secondo il quale: “[…] se una norma di legge sia suscettibile di più interpretazioni, di cui una darebbe alla norma un significato costituzionalmente illegittimo, il dubbio è soltanto apparente e deve essere superato e risolto interpretando la norma in senso conforme alla Costituzione e alle leggi costituzionali" (in tal senso tra le altre n. 4906 del 05-05-1995).

Orbene, ci si chiede se lo stesso possa essere applicato nella fattispecie oggetto dell’odierna attenzione in cui la molteplicità delle interpretazioni non è riferibile alla singola disposizione ma al loro combinato. La risposta pare possa essere positiva posto che la ratio alla base del principio enunciato non muta in entrambi casi: ciò che rileva infatti è l’opportunità di superare l’impasse interpretativa e di rispettare i principi costituzionali e non già il fatto che ci si trovi di fronte ad una o due norme.   

Ad un analogo risultato si giunge attraverso l’istituto della disapplicazione del comma 6 nella parte in cui, in contrasto con la sopra richiamata normativa comunitaria in tema di concorrenza, ha previsto il pagamento dell’indennizzo anche in relazione alle opere bagnate.

Avv. Sergio Cesare Cereda – Partner dello Studio Legale Radice&Cereda di Milano (via San Simpliciano n. 5).

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