È ILLEGITTIMO L’AFFIDAMENTO DIRETTO DEL TRASPORTO PUBBLICO FERROVIARIO A TRENITALIA SENZA UNA VALUTAZIONE COMPARATIVA DELLE OFFERTE

L’affidamento diretto a Trenitalia Spa del servizio di trasporto pubblico ferroviario di interesse regionale e locale in Lazio finisce nel mirino dell’Antitrust, con la prospettiva di strascichi giudiziari che gettano un’ombra di incertezza sulle modalità organizzative prescelte per lo svolgimento del servizio.

Nell’ambito della propria attività di segnalazione, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato con il parere AS1545 pubblicato sul bollettino del 3 dicembre 2018 accerta la violazione degli obblighi di trasparenza e motivazione in cui è incorsa la Giunta regionale del Lazio con la delibera che ha autorizzato la stipula del contratto di servizio con Trenitalia, in esito a un affidamento diretto del servizio di trasporto ferroviario nell’intera regione per il periodo 2018-2032.

La delibera dell’ente giustifica l’affidamento diretto ai sensi degli articoli 4, par. 4, e 5, par. 6, del regolamento comunitario n. 1370/2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che autorizza le autorità degli Stati membri ad “aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico di trasporto per ferrovia”, che abbiano una durata non superiore a 10 anni, suscettibile di essere incrementata del 50 per cento se l’operatore del servizio fornisce beni di entità significativa.

Di diverso avviso è l’Autorità garante, che si esprime a favore di un’interpretazione restrittiva di tale disposto, che non può mai esimere l’ente pubblico dal passaggio della procedura competitiva, là dove il servizio da affidare riguardi un segmento mercato aperto alla libera concorrenza.

L’Antitrust richiama, in particolare, il precedente parere AS1441 del 25 ottobre 2017 espresso nell’ambito di una segnalazione congiunta con l’Autorità di regolazione dei trasporti e l’Anac, con riguardo alla corretta interpretazione da assegnare alla normativa applicabile in materia di affidamenti diretti ferroviari, secondo quanto si desume dal combinato disposto dell’articolo 7, commi 2 e 3, del Regolamento n. 1370/2007, dei “considerando” 29 e 30 del medesimo Regolamento, nonché della Comunicazione della Commissione europea 2014/C92/01.

In base all’accurata analisi svolta, il parere del 2017 conclude che:

a)      l’ente affidante ha l’obbligo di operare un confronto competitivo tra le offerte pervenute da altri operatori interessati e quella del soggetto al quale esso intende affidare il servizio in via diretta;

b)      ove le autorità competenti decidano di procedere con un affidamento diretto e siano state presentate manifestazioni di interesse alternative, esse sono soggette a un più stringente obbligo di motivazione, sia con riguardo alla scelta della procedura da seguire, sia con riguardo alla scelta del concessionario;

c)      a fronte dell’eventuale richiesta da parte di un soggetto interessato di poter essere messo nelle condizioni per formulare un’offerta vincolante al pari dell’impresa individuata come potenziale affidataria per via diretta, le autorità competenti non si possono limitare a mettere a disposizione solo gli elementi informativi contenuti nell’avviso di pre-informazione, ma, in ossequio all’obbligo di trasparenza, devono attivarsi per rendere disponibili ed accessibili i dati e le informazioni relative alla configurazione del servizio, almeno in termini di livelli e dinamica della domanda, beni strumentali per l’effettuazione del servizio, materiale rotabile e personale direttamente allocato al servizio.

Rispetto a quest’ultimo punto, va detto che la Giunta regionale del Lazio, nell’ambito del procedimento seguito per addivenire alla stipula del contratto di servizio con Trenitalia, dà conto del fatto che, nel corso dell’istruttoria, un’altra società operante nel settore ha fatto pervenire una manifestazione di interesse relativamente al nuovo contratto di servizio per il periodo 2018-2032, alla quale la Regione ha fornito riscontro con la richiesta all’impresa di formulare i contenuti di una possibile proposta, al fine di verificare l’eventuale sussistenza dei presupposti per riconsiderare eventualmente la decisione già assunta di procedere all’affidamento diretto a favore di Trenitalia.

Questa generica disponibilità a un confronto con gli altri competitors non è però ritenuta sufficiente dall’Authority, che contesta l’assunto secondo cui l’affidamento diretto sarebbe “una modalità ordinaria di affidamento, alternativa alla gara, pienamente legittima ai sensi della normativa comunitaria, che può essere discrezionalmente prescelta dall’Autorità competente all’organizzazione del servizio”.

Il parere in commento non aderisce a questa visione, ma afferma piuttosto che “alla luce del quadro interpretativo delle norme applicabili all’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico regionale ferroviario, nel caso in cui siano presenti più manifestazioni di interesse all’affidamento, gli enti affidanti devono mettere i soggetti terzi interessati in condizioni di disporre tempestivamente di un set di informazioni completo ed esaustivo, tale da consentire la formulazione di un’offerta commerciale, per poi procedere ad una valutazione comparativa tra le varie offerte ricevute”.

La divergenza interpretativa emerge anche in relazione alla portata e alle finalità dell’avviso di pre-informazione pubblicato nel gennaio 2017 dalla Regione Lazio, in vista del successivo affidamento diretto del servizio a Trenitalia.

Secondo la Regione – che evoca sul punto l’orientamento di cui alla sentenza n. 3112/2015 del Consiglio di Stato – tale avviso non risponde a finalità di sollecitazione nell’ambito di una procedura selettiva, ma soltanto a una mera esigenza di pubblicità.

Sul fronte opposto, l’Antitrust sostiene che nel vigente quadro normativo l’avviso di pre-informazione deve permettere ai potenziali operatori del servizio pubblico di partecipare alla gara per la selezione del gestore.

Le diverse posizioni assunte dall’ente affidante e dall’Antitrust entrano in rotta di collisione con la comunicazione inviata all’Autorità dalla Regione Lazio, ove si ribadisce che la scelta di non procedere ad un confronto competitivo appare coerente con la normativa vigente e, che, in ogni caso, la stipula del contratto di servizio con Trenitalia è avvenuta nel rispetto dei principi di economicità, efficienza e trasparenza.

Di qui la decisione dell’Authority di impugnare la delibera regionale dinanzi al Tar Lazio, con l’avvio di un contenzioso che potrebbe riservare colpi di scena nella gestione del servizio ferroviario nella regione di cui trattasi.