Le società a controllo pubblico: una geometria ad assetto variabile

Dott. Roberto Camporesi – studio BP Bologna Rimini

La Corte dei Conti sezioni autonomie interviene sul tema della definizione della qualifica di società a controllo pubblico ai sensi del TUSPP (delibera n. 11/2019) e segnatamente sul combinato disposto ex art. 2 comma 1 lett. m) e b), in ciò chiamata in causa dalla sezione regionale di controllo per l’Umbria che aveva sospeso un proprio parere atteso le divergenti interpretazioni date da altre sezioni di controllo oltre a quella fornita dal MEF e da ultima anche dal Giudice Amministrativo.

Si nota che la Sezione delle autonomie interviene sullo stesso argomento affrontato dalla Corte dei Conti a sezioni unite in sede giurisdizionale, con una sentenza di solo qualche giorno prima e che, quantomeno in un primo fugace confronto, non appare del tutto coincidente nelle soluzioni interpretative adottate.

La questione controversa attiene nello specifico se rientra nella nozione di controllo, ai sensi del TUSPP, una società i cui soci pubbliche amministrazioni non raggiungono la maggioranza dei voti assembleari singolarmente intesi in assenza di accordi o di patti parasociali.

La corte, dopo un’amplissima illustrazione delle diverse posizioni assunte dalla sezione di controllo locali e di quella della struttura del Mef - con l’orientamento emanato ai sensi dell’art. 15 del TUSP-  e dopo avere ricordato la funzione essenziale della nozione di società a controllo pubblico al fine dell’applicazione del TUSPP - chiaramente adottando un canone interpretativo estensivo proprio finalizzato all’applicazione delle diverse disposizioni contenute nel TUSSP in quanto riserva, alle società a controllo pubblico e ai propri soci, la maggior parte delle disposizioni previste nel TUSPP – conclude adottando l’interpretazione  - sicuramente più vicina a quella espressa dalla sezione di controllo per la Liguria – affermando : “che sia sufficiente, ai fini dell’integrazione della fattispecie delle “società a controllo pubblico”, rilevante quale ambito di applicazione, soggettivo o oggettivo, di alcune disposizioni del d.lgs. n. 175 del 2016, che una o più amministrazioni pubbliche dispongano, in assemblea ordinaria, dei voti previsti dall’art. 2359 del codice civile.”

Tale interpretazione, sulla base della prima lettura, porta a considerare che sono a controllo pubblico le società i cui soci pubbliche amministrazioni detengono una somma di partecipazioni che sia superiore alla maggioranza dei voti assembleari basandosi sui seguenti principi interpretativi:

-         Il primo rappresentato da una nozione di controllo contenuta nel combinato disposto dell’art. 2 commi m) e b) del TUSPP differente rispetto a quella del codice civile, contenuta nell’art. 2359 cod. civ.: pertanto la nozione di società a controllo pubblico si pone su un piano differente rispetto a quella del codice civile di cui ne è una deroga in quanto presenta una gamma di fattispecie maggiori;

-         Il secondo basato sul canone distintivo con la nozione del codice in quanto: Il Testo unico delle società pubbliche richiama, all’art. 2, senza esaurirla, la definizione codicistica, come palesato sia dalla lettera b), che vi aggiunge una fattispecie autonoma, che dalla lettera m), che, per indentificare una “società a controllo pubblico”, consente che “una o più” amministrazioni pubbliche, e non solo “una”, dispongano dei voti o dei poteri di controllo previsti dalla precedente lettera b). Quest’ultima, a sua volta, richiama integralmente tutte le ipotesi, alternative, elencate nell’art. 2359 cod. civ. (oltre a introdurre una, già esposta, nuova ed autonoma). Pertanto, in virtù del combinato disposto delle lett. b) ed m) dell’art. 2 del TUSP, possono essere qualificate come “società a controllo pubblico” quelle in cui “una o più” amministrazioni dispongono della maggioranza dei voti esercitabili in assembla ordinaria (oppure di voti o rapporti contrattuali sufficienti a configurare un’influenza dominante). “

Si profila quindi una sovrapposizione di piani interpretativi del fenomeno del “controllo” delle società a partecipazione pubblica che viene a distinguersi sotto il profilo funzionale in base all’obiettivo che si pone il compendio normativo in cui ricade; ognuno con caratteri propri e non sempre coincidenti fra loro (anzi in alcuni casi diametralmente opposti).

Si può quindi affermare che:

-         Un controllo basato secondo la disciplina generale prevista dal codice civile che ha la propria fonte primaria nell’art. 2359 cod. civ.. Norma che rimane ferma al principio interpretativo in base al quale non è ipotizzabile un controllo congiunto di diritto, in quanto un socio solo deve avere la maggioranza dei voti assembleari affinché possa esercitare un’ ”influenza dominate” per l’esercizio del controllo. Tale disposizione è finalizzata alla definizione delle responsabilità patrimoniali del socio che abusa dell’etero direzione ex art. 2497 cod. civ;

-         Un controllo pubblico secondo le disposizioni del TUSPP – nella interpretazione fornita dalla Corte dei Conti Sezioni riunite – finalizzata all’applicazione del TUSPP;

-         Un controllo analogo (anche congiunto) che, sebbene riportato nelle stesse definizioni di cui all’art. 2 del TUSPP, trova la propria fonte normativa nel codice dei contratti e delle relative direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni, ed è finalizzato al controllo del servizio (in modo “analogo” a quello che la PA eserciterebbe sui propri servizi) quale requisito necessario per l’affidamento in house.

Non si nasconde come tale proliferare di piani interpretativi dipenda ancora una volta da un non chiaro inquadramento della natura della società pubblica che è piano distinto e diverso dall’esigenza di applicazione di discipline di rango pubblicistico che vengono riconosciute in quanto derogatorie del codice civile e delle norma di diritto comune se espressamente previsto (art. 1 comma 3 del TUSPP) e attengono eminentemente al rapporto con o per l’interesse (certamente privilegiato) del socio pubblica amministrazione e all’interno esclusivamente di questo ambito esplicano la loro “funzione”.

La questione avrà un altro capitolo quando arriverà a sentenza l’impugnativa al TAR dell’orientamento del MEF proprio sull’argomento del controllo pubblico.