Società in house a cascata (tramite holding) per la gestione di farmacia comunale

Dott. Roberto Camporesi – studio BP

La sentenza del Consiglio di Stato, sezione terza, del 3 marzo 2020 n. 1564 ha confermato la legittimità della gestione di farmacia comunale affidata in house ad una società che a sua volta era indirettamente controllata dal comune per il tramite di una società sottoposta al medesimo controllo analogo.

La vicenda trae origine dalla contestazione avanzata ad un Comune che ha deciso di affidare in house la gestione della propria farmacia ad una società, non detenuta in via diretta, ma controllata da una holding pluri partecipata da più comuni. La partecipazione del Comune nella Holding, secondo i motivi adotti anche davanti al giudice di palazzo Spada, era di entità esigua e non consentiva di esercitare il controllo analogo sulla gestione della farmacia affidata alla società controllata: condizione essenziale per la legittima sussistenza del modello in house.

Va precisato che nel giudizio di secondo grado veniva abbandonata l’obiezione in base alla quale le gestioni delle farmacie comunali non erano inquadrabili fra i servizi di interesse generale di cui all’art. 4 comma 2 lett. a) del Tuspp. Al riguardo era stato osservato che la gestione delle farmacie comunali può avvenire utilizzando i modelli di gestione tipici dei servizi pubblici locali (ancorché la gestione dalla farmacia comunale si atteggi a “gestione per conto” e non diretta di un servizio pubblico) oltre quelli propri della relativa disciplina di settore. In questo senso: “La disciplina delle modalità di gestione del servizio di farmacia comunale rimane, pertanto, contenuta nella normativa di settore, costituita dall’art. 9, l. n. 475/1968, come modificato dall’art. 10, l. n. 362/1991, recante “Norme concernenti il servizio farmaceutico”, e, per espresso rinvio operato dalla stessa normativa di settore, nella normativa generale sulle modalità organizzative dei servizi pubblici locali (cfr. anche, Consiglio di Stato, Sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7336)”.” (Cfr Consiglio di Stato del 29/01/2019 n. 902 pubblicato 11/02/2019).

In parallelo si doveva altresì considerare che la gestione della farmacia comunale può essere ricondotta alla nozione di servizio di interesse generale per la cui individuazione il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare relativamente all’interpretazione dell’art. 106 del Trattato Unione Europea (Cons. Stato sez. V sent.  n. 00578 del 13/12/2018 pubblicata il 23/01/2018): “In questi termini, è stato rilevato, l’art. 4 [Tuspp] pone limiti alla capacità generale delle amministrazioni pubbliche di costituire o acquisire partecipazioni in società di capitali, in ragione delle finalità perseguibili mediante le stesse.  L’art. 4, infatti, stabilisce, al comma 1: “Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”. È così posto un vincolo di scopo: possono essere costituite società ovvero acquisite o mantenute partecipazioni solo se l’oggetto dell’attività sociale – la produzione di beni e servizi –è strettamente necessaria al perseguimento delle finalità istituzionali del soggetto pubblico. L’art. 4, comma 2, precisa poi che, “nei limiti di cui al comma 1” e, dunque, nel rispetto del vincolo di scopo, possono essere costituite società o acquisite o mantenute partecipazioni in primo luogo in società “di produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi” dell’articolo 4, lett. a), sul quale si concentra l’attenzione poiché nella vicenda in esame è questa la tipologia di società in rilievo. La definizione di “servizi di interesse generale” è quella contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. h); si tratta delle “attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell'ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l'omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale”. È da notare che anche nella definizione di “servizi di interesse generale” (locuzione di derivazione comunitaria recepita nell’ordinamento interno essenzialmente in luogo della tradizionale formula del “servizio pubblico”), v’è un richiamo alle finalità dell’attività di produzione e fornitura di beni o servizi. Questa dev’essere necessaria “per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento” per garantire “l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale”. In dottrina si è rilevato come l’introduzione nell’ordinamento interno della locuzione comunitaria di “servizi di interesse generale” abbia comportato un superamento delle tradizionali concezioni, soggettive o oggettive, di servizio pubblico, a favore di una concezione funzionale, tale per cui è servizio di interesse generale quel che sia considerabile rispondente alla soddisfazione di un bisogno di interesse generale dal soggetto pubblico che decida di assumerne la gestione.”

Ritornando al merito della sentenza del Consiglio di Stato si deve rilevare che la struttura della governance societaria si avvaleva dei seguenti istituti:

-          Affidamento in house a cascata nel senso che l’affidamento del servizio viene assentito da una pubblica amministrazione (il Comune) che controlla la società che gestisce la farmacia attraverso il controllo analogo che a sua volta esercita sulla società Holding che controlla (sempre in modo analogo) la società che gestisce la farmacia. Le linee guida ANAC n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016» -Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 235 del 15 febbraio 2017 cosi definiscono: “6.3.5 Tenuto conto delle diverse forme di controllo analogo individuate dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici, l’Autorità esegue le seguenti verifiche: a) in caso di in house «a cascata», (l’amministrazione A controlla un soggetto in house B che a sua volta controlla l’organismo in house C –A concede affidamento diretto a C), l’Autorità verifica la sussistenza del controllo analogo di A su B e di B su C al fine di consentire l’iscrizione nell’Elenco di A come amministrazione che concede affidamenti diretti a C;

-          Controllo in house frazionato o pluri partecipato, nel senso che i comuni, tramite la società Holding possono esercitare il controllo analogo sulla società che gestisce la farmacia comunale e quindi, ricorrendo anche le altre condizioni come in appresso precisato, possono affidare direttamente alla stessa la gestione delle rispettive farmacie comunali. Ai sensi dell’art. 5, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, l’affidamento diretto è consentito anche in caso di controllo congiunto; le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono congiuntamente soddisfatte tutte le seguenti condizioni: 1) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; 2) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; 3) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti (art. 5, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016);

La struttura dell’affidamento in house si basa sulla verifica di tre condizioni: (i) Controllo analogo congiunto; (ii) Prevalenza dell’attività per l’espletamento dei compiti ricevuti dalle pubbliche amministrazioni socie committenti in house; (iii) Assenza di soggetti privati nella compagine sociale.

La verifica di tali condizioni avviene attraverso lo scrutinio:

-          Dello statuto della società in house che gestisce la farmacia e di quello della società intermedia (la Holding);

-          Della convenzione per il controllo analogo congiunto sottoscritta fra i soci della Holding;

-          Del disciplinare per la gestione della farmacia comunale.

In conclusione va rilevato che il giudice adito ha anche confermato che: “A differenza di quanto dedotto dall’appellante, non può sostenersi, sulla base dell’art. 4 del Tuspp, la sussistenza di un divieto per il Comune (….) di partecipare ad una Holding: dall’art. 4 comma 5 del Tuspp si ricava, per converso, che la holding, purché abbia oggetto sociale esclusivo della gestione delle partecipazioni societarie di enti locali, possa acquisire ( e mantenere) partecipazioni in altre società. La norma citata rimuove l’unico limite che era innanzi previsto, ossia quello riferibile alle società dei servizi c.d. strumentali oggi menzionate al comma 2, lett. d) del Tuspp.”