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Le concessioni di servizi sociali nel d.lgs 50/2016
di Fabrizio Colasurdo 30 aprile 2020
Materia: servizi sociali / disciplina

 

LE CONCESSIONI DI SERVIZI SOCIALI

NEL D.LGS. 50/2016

 

Il presente contributo è volto ad operare una ricognizione delle possibili modalità di affidamento dei contratti aventi ad oggetto i c.d. servizi sociali di interesse generale ai sensi della disciplina del d.lgs. n. 50/2016.

La nozione di “servizi sociali di interesse generale” è essenzialmente di matrice europea, sebbene il medesimo concetto – pur non nominato e, conseguentemente non definito – trova un suo fondamento nella Costituzione 1.

I servizi sociali, infatti, sono stati tradizionalmente individuati sulla base di una caratteristica comune, ossia la “funzione di assistenza, o di “compensazione”, a fronte di situazioni in qualche senso di “debolezza” o comunque di bisogno di coloro che ne beneficiano”2, sovente in negativo rispetto al contenuto della più risalente nozione di servizi pubblici essenziali di cui all’art. 43 Cost. Si è cioè, delimitato un gruppo di servizi a fondamento costituzionale di natura sociale, costituito da quelli sanitari (art. 32 Cost.), quelli attinenti istruzione e cultura (artt. 33 e 34 Cost.), l’assistenza e la sicurezza sociale (art. 38 Cost.) e l’abitazione (art. 47 Cost.).

A partire da tale caratteristica oggettiva, la nozione è precisata attraverso il ricorso a elementi di tipo gestionale, attraverso i quali si è ritenuto che i servizi sociali siano quelli che “non devono necessariamente, e in qualche caso non possono, essere organizzati nella forma dell’impresa”3.

Dal punto di vista pubblicistico, i servizi sociali presentano alcune caratteristiche comuni minime:

-           si tratta di prestazioni che sono (e in alcuni casi devono essere) assicurate dallo Stato a prescindere dalla iniziativa privata;

-           i servizi possono, però, essere erogati sia da soggetti pubblici sia da soggetti privati: in tal caso l’ampiezza del servizio garantito dal settore pubblico dipende dalle necessità come valutate in concreto rispetto alle caratteristiche dell’offerta da parte privata;

-           le prestazioni, sebbene non debbano essere fornite necessariamente a titolo gratuito per la generalità dei soggetti, sono soggette a esenzioni, sconti, tariffe agevolate per alcune categorie particolari, anche ampie.

I servizi sociali presentano, quindi, una natura peculiare, in quanto – per definizione – aventi una connotazione economica del tutto assente o fortemente limitata. Dal punto di vista operativo, questo carattere implica che essi siano ideale oggetto di gestione da parte di soggetti non imprenditoriali, oggi principalmente nell’ambito del terzo settore.

In tale quadro, diventa necessario comprendere se tali servizi pubblici siano o meno soggetti alle norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici e, per quanto, di specifico interesse a quelle sulle concessioni di servizi.

 

LA DIRETTIVA 2014/23/UE

La direttiva 2014/23/UE disciplina le concessioni di servizi pubblici di interesse transfrontaliero sulla base di alcuni principi di carattere generale.

In primo luogo, in base al considerando n. 2, “le norme del quadro legislativo applicabile all’aggiudicazione di concessioni dovrebbero tenere debito conto della specificità delle concessioni rispetto agli appalti pubblici e non dovrebbero comportare eccessivi oneri burocratici”, con la conseguenza che le norme dettate in materia di appalti non possono essere applicate in maniera indifferenziata ed automatica alle concessioni, e viceversa.

Il considerando 4 precisa che “l’aggiudicazione delle concessioni di servizi con interesse transfrontaliero è soggetta ai principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi, nonché ai principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza”. Da tale principio derivano due importanti conseguenze operative, ossia che le sole concessioni di interesse transfrontaliero sono oggetto della disciplina europea e che esiste un nucleo di principi inderogabili e sempre applicabili con riferimento ad ogni affidamento.

Il considerando n. 6 afferma che “gli Stati membri sono liberi di decidere, in conformità ai principi del TFUE in materia di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e libera circolazione delle persone, di organizzare la prestazione di servizi come servizi di interesse economico generale o come servizi non economici di interesse generale ovvero come una combinazione di tali servizi. Inoltre, la presente direttiva non riguarda il finanziamento dei servizi di interesse economico generale o le sovvenzioni concesse dagli Stati membri, in particolare nel settore sociale, in conformità delle norme dell’Unione sulla concorrenza. È opportuno chiarire che i servizi non economici di interesse generale non dovrebbero rientrare nell’ambito di applicazione della direttiva”. Ne deriva che la materia delle concessioni non può prescindere, per sua natura, dal contemperamento delle regole di diritto (specie in punto contrattuale) con decisioni di politica generale relativa alla qualificazione di determinate prestazioni.

A tal fine, è stata elaborata dalla dottrina e fatta propria dal legislatore comunitario la categoria (anch’essa indefinita degli atti normativi) dei servizi di interesse generale (SIG), che possono essere a contenuto economico (SIEG) o a contenuto non economico.

Più precisamente, i SIEG sono attività economiche i cui risultati contribuiscono all'interesse pubblico generale le quali non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento statale (o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di qualità, sicurezza, accessibilità economica, parità di trattamento o accesso universale). Essi non sono soggetti a una normativa UE specifica né alle norme del trattato in materia di mercato interno e concorrenza (salvo per alcune disposizioni generalissime).

Trasversale rispetto alla distinzione tra SIG e SIEG è la localizzazione “topografica” dei servizi sociali di interesse generale (SSIG), che sono dei SIG (e come tali possono essere sia di interesse economico sia privi di esso), ma con una particolare connotazione contenutistica.

Si tratta, nello specifico, dei servizi a prestazione obbligatoria (per definizione non di interesse economico) e di quelli che “svolgono un ruolo preventivo e di coesione sociale, forniscono un aiuto personalizzato per facilitare l'inclusione nella società e garantire il godimento dei diritti fondamentali. In primo luogo, essi offrono assistenza ai cittadini confrontati a difficoltà personali o a momenti di crisi (ad esempio indebitamento, disoccupazione, tossicodipendenza, disgregazione del nucleo familiare). In secondo luogo, essi comprendono attività miranti a garantire che gli interessati possano essere completamente reinseriti nella società (riqualificazione e formazione linguistica per gli immigrati) e in particolare nel mercato del lavoro (formazione e reinserimento professionale). Questi servizi completano e sostengono il ruolo delle famiglie nelle cure destinate in particolare ai giovanissimi e agli anziani. In terzo luogo, rientrano nell'ambito di questi servizi le attività che favoriscono l'integrazione delle persone con esigenze a lungo termine a motivo di una disabilità o di un problema sanitario. In quarto luogo, sono compresi anche gli alloggi popolari, che permettono alle persone socialmente svantaggiate o meno avvantaggiate di ottenere un alloggio. Alcuni servizi possono ovviamente comprendere tutte e quattro le dimensioni” (COM(2006) 177 final, 26 aprile 2006).

Ne discende una sistematica riassumibile nel seguente schema:

(omissis)

Rispetto a tale schema, va precisato come i contratti situati nell’intersezione tra SSIG e SIEG sottostanno alla disciplina dei SIEG, seppure connotati da peculiarità assolute, dato che “il fatto che un'attività si configuri come "sociale" non è di per sé sufficiente per essere esclusa dalla qualificazione di "attività economica" ai sensi della giurisprudenza della Corte. I SSIG di carattere economico sono SIEG” (Corte di Giustizia, cause riunite C-180/98 a C-184/98, Pavlov, Raccolta 2000, pag. I-6451, punto 118, causa C-218/00 INAIL, Raccolta 2002, pag. I-691, punto 37 e causa C-355/00, Freskot , Raccolta 2003, pag. I–5263) 4..

Il considerando 18, quindi, specifica che “la caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. L’applicazione di norme specifiche per la disciplina dell’aggiudicazione di concessioni non sarebbe giustificata se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sollevasse l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale garantendogli un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto.

Viene cioè affermata la regola generale per cui in assenza di allocazione di rischio operativo (da definirsi come “rischio di esposizione alle fluttuazioni del mercato”) in capo all’operatore economico privato non si può avere concessione.

Sul punto è ancora più specifico il considerando 20 5, che rappresenta come in linea teorica, sia sufficiente che il rischio operativo sia allocato o sul lato dell’offerta o su quello della domanda, ben potendo però anche situarsi su entrambi.

Ferma la obbligatorietà e ineludibilità dell’elemento rischio operativo, le concessioni “hanno per oggetto l’acquisizione di lavori o servizi attraverso una concessione il cui corrispettivo consiste nel diritto di gestire i lavori o i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (considerando 11), risultando quindi l’elemento prezzo un predicato naturale (seppur eventuale) del tipo contrattuale (mentre, per altro verso, è necessario che “i vantaggi derivanti dai lavori o servizi in questione spettano sempre alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori”).

Ne discende, in base a quanto esposto al considerando 19, che “qualora la regolamentazione settoriale specifica elimini il rischio prevedendo una garanzia a favore del concessionario per il recupero degli investimenti e dei costi sostenuti per l’esecuzione del contratto, il contratto stesso non dovrebbe configurarsi come una concessione ai sensi della presente direttiva”, anche sotto forma di prezzo, ma con la precisazione che “il fatto che il rischio sia limitato sin dall’inizio non dovrebbe escludere che il contratto si configuri come concessione”.

In altre parole, non possono escludersi settori particolari (settori a regolazione specifica) in cui ordinariamente debbono essere previste – per caratteristiche del settore o tipologie di operatori – forme di limitazione del rischio e questa situazione peculiare non potrebbe escludere la possibilità di utilizzo del modello concessorio.

In tale sistematica, con esplicito riferimento ai servizi sociali, il considerando 53 afferma che “è opportuno escludere dalla piena applicazione della presente direttiva soltanto quei servizi che abbiano una dimensione transfrontaliera limitata, come per esempio taluni servizi sociali, sanitari o educativi. Tali servizi sono forniti in un contesto particolare che varia sensibilmente da uno Stato membro all’altro a causa delle differenti tradizioni culturali. Per le concessioni relative a questi servizi si dovrebbe perciò istituire un regime specifico che tenga conto del fatto che sono di recente regolazione”.

Sempre il considerando 53 esplicita le modalità minime in base alle quali strutturare questo “regime specifico”, che sono individuate ne “l’obbligo di pubblicare un avviso di preinformazione e un avviso di aggiudicazione della concessione per le concessioni di valore pari o superiore alla soglia stabilita nella presente direttiva è un metodo adeguato per informare i potenziali offerenti in merito alle opportunità commerciali nonché informare tutte le parti interessate in merito al numero e al tipo di contratti aggiudicati. Inoltre, gli Stati membri dovrebbero varare le misure del caso per l’aggiudicazione dei contratti di concessione per tali servizi, così da garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici, consentendo allo stesso tempo alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di tener conto delle specificità dei servizi in questione”.

Il regime in questione  è definito “alleggerito” (considerando 36) ed è dettato con esplicito riferimento ai servizi sociali (art. 19) 7 .

Di tale scelta la direttiva indica anche la ragione fondante al considerando 54, che così recita: “Considerata l’importanza del contesto culturale e la delicatezza di tali servizi, gli Stati membri dovrebbero godere di un ampio margine di discrezionalità così da organizzare la scelta dei prestatori dei servizi nel modo che ritengano più opportuno. La presente direttiva non vieta agli Stati membri di applicare, per la scelta dei prestatori dei servizi, criteri qualitativi specifici come quelli fissati nel quadro europeo volontario della qualità dei servizi sociali elaborato dal comitato per la protezione sociale dell’Unione europea. Gli Stati membri e/o le autorità pubbliche rimangono liberi di prestare essi stessi tali servizi, oppure di organizzare i servizi sociali secondo modalità che non comportino la conclusione di concessioni, per esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi oppure il rilascio di licenze o autorizzazioni a tutti gli operatori economici che soddisfino le condizioni preventivamente stabilite dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, senza limiti o quote di sorta, purché tali sistemi garantiscano sufficiente pubblicità e rispettino i principi di trasparenza e di non discriminazione” (considerando 54).

Viene quindi riconosciuto un ampio margine di libertà operativa agli Stati membri, derivante dalle diverse sensibilità in relazione alla prestazione dei servizi sociali, comunque con il limite esterno della tendenziale necessità di rispettare i principi generali di pubblicità, trasparenza e non discriminazione.

La parte dispositiva della direttiva è strettamente correlata ai principi generali esposti nei considerando. In particolare vanno segnalati:

-           - l’art. 4, comma 1, che “fa salva la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto dell’Unione, quali essi ritengano essere servizi d’interesse economico generale, in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità delle regole sugli aiuti di Stato, e a quali obblighi specifici essi debbano essere soggetti” (art. 4, comma 1), sempre tenendo presente che “i servizi non economici d’interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva” (art. 4, comma 2);

-           - l’art. 5, per cui “l’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”.

-           - l’art. 19, già ricordato, per cui “le concessioni per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell’allegato IV che rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva sono soggette esclusivamente agli obblighi previsti dall’articolo 31, paragrafo 3, e dagli articoli 32, 46 e 47”.

Ne risulta perciò un quadro mobile, entro il quale ciascuno Stato può meglio definire quali siano i SIEG e le specifiche modalità di loro affidamento, anche attraverso lo strumento concessorio, che non può – in tale eventualità – prescindere da una allocazione reale ed effettiva del rischio operativo al concessionario, secondo termini non predefiniti in via generale in quanto dipendenti (anche) dalle condizioni dei singoli settori di mercato (cfr. considerando 19).

In particolare, viene preindividuato un ambito speciale (i SSIG) in cui le eventuali prestazioni riconducibili alla categorie dei SIEG sono affidabili tramite concessione, ma secondo un regime alleggerito derivante in via diretta dalle loro caratteristiche e dalle peculiarità culturali connesse con lo svolgimento dei servizi; in tale regime sono assicurate le esigenze di pubblicità preventiva e postuma e il rispetto dei principi generali del Trattato, sicché i servizi sociali possono dirsi rientranti nell’ambito della direttiva in quanto SIEG, ma parzialmente esclusi perché soggetti solo ad alcuni limitati obblighi 8.

 

L’ATTUAZIONE DEL LEGISLATORE ITALIANO: CONCESSIONE E PPP

La legge delega n. 11/2016 ha imposto il recepimento in unico testo normativo delle direttive appalti e concessioni secondo il principio del “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’articolo 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246” (significativamente lett. a) del comma 1).

Nella legge delega i servizi sociali sono citati solo alla lettera gg), che prevede che “l’aggiudicazione dei contratti pubblici relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché a quelli di servizi ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”. Nessuna previsione specifica è riservata alla definizione dei SIEG né alle concessioni né tantomeno alle concessioni di servizi sociali.

In esecuzione della delega il Governo ha elaborato il d.gs. 50/2016, che prevede una disciplina specifica per gli appalti di servizi sociali (artt. 140 e 142 e ss.), mentre non ha dettato alcuna disposizione – né in alcun modo citato, salvo incidentalmente all’art. 169 cod. app. (contratti misti di concessioni) – le concessioni di servizi sociali 9.

Quanto ai contratti di concessione in generale, ad essi è stata dedicata l’intera parte III del codice, facendo salvi i servizi non economici di interesse generale, che “non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte” (art. 164, comma 3).

All’art. 165 cod. app., il legislatore nazionale ha precisato il concetto di rischio operativo anche attraverso la previsione per cui “la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita di servizi resi al mercato” e ha soggiunto come “ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio [economico-finanziario], in sede di gara l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili” e che “in ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”.

Il legislatore nazionale ha utilizzato il margine discrezionale lasciatogli dal legislatore comunitario in senso restrittivo, caratterizzando la concessione come contratto sì necessariamente aleatorio per l’operatore economico, ma anche obbligatoriamente caratterizzato dalla predominanza della componente imprenditoriale: non è configurabile concessione se la maggior parte dei ricavi non deriva da servizi prestati al pubblico, indipendentemente dalla qualificazione o quantificazione dell’ampiezza del rischio.

In altre parole, un servizio potrebbe essere a rischio estremamente limitato (ad esempio perché sussiste un quantum predefinibile di prestazioni da erogare alla platea degli interessati), ma non prevedere rientri economici esterni particolarmente importanti in termini pecuniari in ragione della natura del servizio stesso; in questo caso il prezzo costituisce elemento necessario di riequilibrio, ma potrebbe non essere sufficiente ad eliminare del tutto il rischio operativo, che sussiste nel caso di allontanamento della platea di destinatari di riferimento 10.

La normativa italiana appare, poi, strutturata su ipotesi di rischio collegato alla domanda, senza considerare quelle di rischio correlato all’offerta.

In sostanza, rispetto al contratto di concessione, il predicato del prezzo (naturale e neutro nella direttiva) è stato inteso dal legislatore italiano come finalizzato necessariamente al raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario, con conseguente sua ancillarità necessaria rispetto alla componente imprenditoriale della concessione (la maggior parte dei ricavi stimabili deve provenire dalla domanda dell’utenza).

La soluzione prescelta dal legislatore, però, determina di per sé conseguenze rilevanti con riferimento alle concessioni in materia di servizi sociali.

Tale novero di servizi è già stato individuato dal legislatore europeo come peculiare e parzialmente da sottoporsi a regole “speciali” (in parte derogatorie), basate sulle diversità culturali di ciascuno Stato, e comunque meritorio di un regime “alleggerito”, consistente di fatto nell’applicazione delle sole norme di principio. Si tratta di una sostanziale esclusione dal portato della normativa generale sulle concessione, con assegnazione agli Stati della più ampia facoltà di disciplina sul punto, secondo profili di adeguatezza e differenziazione.

Il legislatore italiano, però, non ha ritenuto di disciplinare in alcun modo la materia, non dettando alcuna norma speciale in relazione alla fattispecie all’interno del codice dei contratti.

Tale scelta può essere interpretata in tre modi:

a)         come un divieto di ricorrere allo strumento della concessione nell’ambito dei servizi sociali, soluzione pacificamente esclusa da tutti gli interpreti perché di fatto in violazione diretta della direttiva, che espressamente consente il ricorso a tale forma contrattuale;

b)         come una equiparazione totale del regime delle concessione di servizi pubblici a quella generale delle concessioni, con conseguente decisione del legislatore di non ritenere sussistenti profili di specialità tali da rendere utile una disciplina ad hoc (e con tutti i conseguenti problemi che si andranno a esplicitare);

c)         come sostanziale dimenticanza da parte del legislatore, con necessaria e inevitabile estensione alle concessioni di servizi sociali degli elementi di specialità indicati per gli appalti di servizi sociali; tale soluzione, peraltro, non postulerebbe soltanto la sostituzione della parola “affidamenti” a quella “appalti” all’art. 140, ma anche un errore di impostazione complessivo del legislatore, che avrebbe dislocato “per svista” un intero titolo nella parte II anziché III, oltre al superamento di dati letterali del tutto univoci.

Dovendosi senz’altro escludere l’opzione sub a) (divieto di ricorso allo strumento concessorio), l’interprete non può che preferire l’opzione di cui alla lettera b), non potendosi ipotizzare una “svista” di tali dimensioni e portata da parte del legislatore ed essendo, al contempo, bene percorribile un’altra, razionale, opzione ermeneutica, ossia quella della sostanziale e totale equiparazione della concessione di servizi sociali a quella di servizi per così dire “ordinaria”.

Tale conclusione lascia però spazio a considerazioni critiche, che potrebbero addirittura prefigurare potenziali contrasti con la normativa costituzionale o, sotto il profilo sostanziale, con la direttiva stessa.

Deve, in principalità, rimarcarsi come la direttiva si basi su un principio di utilizzabilità generalizzata del modello concessorio e, di conseguenza, introduce una disciplina fluida delle concessioni, in modo da adattarle alle diversissime condizioni concrete verificate nella prassi e che avevano condotto ad una confusione circa confini e caratteristiche dello stesso tipo contrattuale.

A tal fine il legislatore UE ha introdotta una definizione di massima, piuttosto chiara, ma al contempo aperta, valida per la generalità dei settori, per poi però rimarcare l’assoluta necessità di una regolazione ancora più lieve e variata delle concessioni nell’ambito dei servizi sociali, il ricorso alle quali potrebbe essere impedito da una applicazione meccanica delle regole definitorie (cfr. considerando 19).

Come conseguenza le concessioni di servizi sociali sono state esonerare dal rispetto della grandissima maggioranza delle norme contenute nella stessa direttiva.

Su tale struttura il legislatore italiano è intervenuto da un lato irrigidendo la disciplina aperta introdotta dalla normativa comunitaria nel senso sopra descritto e, dall’altro, non contemplando alcun regime speciale, all’interno del codice dei contratti pubblici, per i servizi sociali e necessariamente rimettendoli all’interno della disciplina generale.

Così facendo, però, risulterebbe di fatto:

-           violato l’art. 1, comma 1 lett. a) della legge delega che prevedeva il divieto di gold plating, ossia l’obbligo di non aggravare i requisiti minimi richiesti dalla normative europea: nel caso di specie, addirittura, si è soppresso uno dei casi di esclusione parziale previsti dalla direttiva stessa per un’intera categoria di servizi e si è aggravata l’applicazione del conseguente regime procedurale, prevedendo l’applicazione di tutte le norme attuative della direttiva, a fronte dei soli due articoli (oltre ai principi) ritenuti vincolanti a livello UE;

-           non avvalorato l’art. 19 della direttiva, che non ha trovato alcuna applicazione, in violazione dei principi di differenziazione e adeguatezza;

-           superato, in chiave restrittiva, l’art. 5 della direttiva sul rischio operativo, ricostruito in termini meccanicistici e puramente quantitativi per tutti i tipi di concessioni, ma soprattutto per quelle che attengono SSIG e che quindi sono solo incidentalmente – e, di conseguenza, parzialmente – attinenti a SIEG (rectius, che presentano profili – magari anche rilevanti – di tipo economico, ma in un contesto in cui la caratterizzazione sociale rimane prevalente, con tutte le conseguenze in punto di modalità e garanzie di prestazione, prezzo praticabile all’utenza, limitazioni alla libertà di impresa, etc.)

-           leso lo spirito della direttiva stessa, espresso al considerando 19, per cui “il fatto che il rischio sia limitato sin dall’inizio non dovrebbe escludere che il contratto di configuri come concessione”, al punto che in particolari settori potrebbe risultare difficile ipotizzare la configurabilità della concessione stessa, se non ricorrendo a fattispecie contrattuali definite miste ai sensi della stessa direttiva (cfr. considerando 29).

La anomalia della situazione è, peraltro, amplificata dalla sussistenza di regole speciali relative all’affidamento di contratti riguardanti servizi sociali all’interno del d.lgs. 117/2017 (Codice del terzo settore), in relazione alle quali il Consiglio di Stato ha evidenziato l’estraneità al codice dei contratti pubblici solo “ove prive di carattere selettivo, ovvero non tese all’affidamento del servizio, ovvero ancora ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma integralmente gratuita”, mentre esse sono “soggette al Codice dei contratti pubblici, al fine di tutelare la concorrenza anche fra enti del terzo settore, ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma onerosa, ricorrente in presenza anche di meri rimborsi spese forfettari e/o estesi a coprire in tutto od in parte il costo dei fattori di produzione” (parere n. 2052/2018).

Quindi, le procedure “speciali” in tema di servizi sociali dettate dal Codice del terzo settore costituiscono esercizio, da parte del legislatore nazionale, del proprio margine autonomo di potestà decisionale per il particolare ambito dei settori sociali, pur rimanendo subordinate ai principi del Codice, al punto da poter essere disapplicate solo ove “non possano in alcun modo essere interpretate in conformità al diritto euro-unitario”.

In un simile contesto apparirebbe, però, non giustificato che tale margine di adattamento discrezionale non sussista in ipotesi di utilizzo di uno di metodi contrattuali principali di affidamento previsti direttamente dalla normativa dell’Unione, volto proprio a consentire l’affidamento di quei servizi sociali connotati, oltre che dall’elemento di specialità loro proprio, anche da un consistente elemento economico.

Invero, una soluzione potrebbe essere individuata attraverso l’applicazione dello strumento del partenariato pubblico privato di cui all’articolo 180 del codice dei contratti pubblici, che lo definisce come il “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore” (art. 3, lett. eee).

Tale definizione sembra legare l’avvio del partenariato ad attività riconducibili alla sfera dei lavori, laddove enumera realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione di un’opera, ma è pur vero che tale elencazione potrebbe essere esemplificativa ovvero alternativa.

In tal caso, anche la sola “gestione” di un’opera pubblica, ai fini della erogazione di un servizio pubblico di tipo sociale, potrebbe ricondurre all’interno della nozione, e consentire perciò la previsione di canoni oltre che di un prezzo per il servizio, risolvendo così le criticità evidenziate.

Peraltro, il PPP più che uno specifico tipo contrattuale, sembrerebbe essere qualificato alla stregua di un genus tipologico rientrano “la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti” (art. 165, comma 8).

Tale elencazione ricomprende, a ben vedere, sia le concessioni di servizi sia “qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti”, laddove è esplicito il riferimento alla realizzazione in partenariato di “servizi”, ivi inclusi – deve ritenersi – quelli di tipo sociale.

Pertanto, potrebbe desumersi che, qualora le tipologie contrattuali tipiche della concessione o del PPP (come definito all’art. 3, lett. eee), risultassero inattuabili, la Amministrazione potrebbe sempre creare una forma atipica di PPP, che nella sostanza superi riallochi il rischio rispetto alla sistematica tipizzata della concessione di servizi, in base a una valutazione di adeguatezza causale operata caso per caso, e che nella fattispecie ei servizi sociali potrebbe trovare il proprio fondamento nelle citata previsioni della direttiva.

Sarebbe, peraltro, auspicabile che la tematica venisse diffusamente trattata dall’ANAC nelle Linee guida recanti «Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali» , per cui è attualmente stata pubblicata una bozza e aperta una consultazione (non sono però noti i contributi forniti dagli stakeholder entro il termine del 5 luglio 2019).

Con particolare riferimento alle concessioni di servizi sociali, l’art. 1.5 prevede che “Alle concessioni di servizi sociali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 164 e seguenti del codice dei contratti pubblici”, con previsione senz’altro troppo sintetica, ma che sembra univocamente orientata nel descritto senso della (a parere di chi scrive censurabile) integrale applicazione della normativa prevista dal codice per le concessioni anche ai servizi sociali .

Il dibattito anche su tali tematiche di portata generale è, però, aperto, dato che “occorre considerare che la normativa del terzo settore è anch’essa attuativa di principi comunitari, quale il principio solidaristico, che trova ingresso anche nella direttiva 24/2014, laddove è consentito agli Stati membri di fornire i servizi alla persona direttamente o di organizzare servizi sociali attraverso modalità che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi. E tali considerazioni sono altresì confermate nell’ambito dell’articolato normativo (si veda ad esempio l’art. 1, comma 4, della predetta Direttiva)” (bozza delle Linee guida, pag. 8) al punto che la stessa ANAC riconosce di aver compiuto un preliminare sforza interpretativo volto al coordinamento delle fonti e delle discipline, su cui chiede esplicitamente un contributo attivo agli stakeholder.

AVV. FABRIZIO COLASURDO 

 

 

[*] Avvocato presso il Foro di Torino

[2] Per un’ampia disamina, cfr. G. Rizzo, La concessione di servizi, Giappichelli, Torino.

[3] O. Pollicino – V. Sciarabba, I servizi sociali tra sussidiarietà verticale e sussidiarietà orizzontale in prospettiva comparata, in Dir. Pubbl. comp. ed europeo, 2007, 2, p. 968.

[4] G. Corso, Gestione dei servizi locali fra pubblico e privato, in Atti del XLI Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione, Servizi pubblici locali e nuove forme di amministrazione, p. 21.

[5] Tale sistematica è stata recentemente condivisa anche dal Consiglio di Stato nel parere n. 2052/2018, secondo cui è necessario “sottoporre alla disciplina pro-concorrenziale tendenzialmente ogni attività umana connotata da un rilievo economico, allo scopo di evitare la permanenza di “sacche” sottratte al confronto competitivo e, dunque, potenzialmente assoggettabili a discipline nazionali contrarie allo spirito uniformatore sotteso ai Trattati.

In sostanza, ai fini del diritto euro-unitario l’impresa è un concetto non normativo ma, per così dire, naturalistico, attenendo ad ogni fenomeno oggettivamente economico (cfr. la definizione di “operatore economico” recata dal Codice dei contratti pubblici, all’art. 3, lett. p]): del resto, l’attuale Unione Europea costituisce l’evoluzione istituzionale dell’originaria Comunità Economica Europea”

[6] Che così prevede: “il rischio operativo dovrebbe essere inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni del mercato, che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta ovvero contestualmente da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell’offerta. Per rischio sul lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto. Per rischio sul lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla domanda. Ai fini della valutazione del rischio operativo, dovrebbe essere preso in considerazione in maniera coerente ed uniforme il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”.

[7] Esso trova altresì applicazione per alcuni servizi gestiti da “associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare se i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva” (considerando 36)

[8] Sul punto, cfr. P. Clarizia, Commento all’art. 140, in G.M. Esposito (a cura di), Codice dei contratti pubblici. Commentario di dottrina e giurisprudenza, Torino, p. 1376 ss. e A. Di Giovanni, I servizi di interesse generale tra poteri di autorganizzazione e concessione di servizi, Torino, 2018.

[9] Tale conclusione è stata condivisa dal Consiglio di Stato, che - nel già citato parere n. 2052/2018 - ha affermato come “il diritto europeo, nella consapevolezza della peculiarità del settore, più di altri legato alle tradizioni culturali di ogni Paese, lascia sì in materia un significativo margine di libertà procedurale agli Stati, ferma restando, tuttavia, la doverosa applicazione della sostanza regolatoria pro-concorrenziale propria della disciplina europea.

In considerazione della primazia del diritto euro-unitario, peraltro, la disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici prevale in ogni caso sulle difformi previsioni del Codice del terzo settore, ove queste non possano in alcun modo essere interpretate in conformità al diritto euro-unitario: troverà, in tali casi, applicazione il meccanismo della disapplicazione normativa, costituente un dovere sia per il Giudice sia per le Amministrazioni”.

[10] Cfr. L. Mazzeo, Gli appalti (e le concesisoni) nei servizi sociali: un regime – non troppo – “alleggerito” frutto di una “complicata semplificazione”, in Urb. e appalti, 8-9/2016.

[11] È tale, ad esempio, il caso dei servizi sociali di interesse culturale, la cui erogazione costituisce dovere della P.A. mentre la fruizione non risponde alla soddisfazione di un bisogno vitale dell’utenza, che (sovente) rinuncia a beneficiare della prestazione in parola.

[12] La consultazione è disponibile sul sito internet dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC), al seguente indirizzo: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Attivitadocumentazione/ConsultazioniOnLine/_consultazioni?id=a1a00ee80a77804278a3d73c61c2e6d7

[13] A riprova, in negativo, può citarsi l’art. 1.3. che esplicitamente limita il regime “alleggerito” ai soli appalti di servizi sociali, laddove prevede che “Agli appalti di servizi indicati al comma 5-bis dell’art. 142 (servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative) si applica il regime «alleggerito» contemplato nei commi da 1 a 5 del medesimo articolo e nei successivi commi da 5-ter a 5-nonies”.

 

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