Brevi note sull’onere motivazionale dell’affidamento in house alla luce delle sentenze del TAR Liguria nn. 680 e 683 del 2020.

1. Con l’art. 192, c. 2, del codice dei contratti pubblici (d.lgs 50/2016) è stato disposto che, ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare preventivamente la valutazione della congruità dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

La norma è stata sottoposta all’attenzione del giudice europeo (Corte giust. U, sez. IX, ord. del 6/2/2020 – da C-89/19 a C-91/19) e del giudice costituzionale (Corte cost., sent.n.100 del 27.05.2020), che ne hanno affermato la compatibilità eurounitaria e costituzionale.

In particolare, con sentenza 27.5.2020, n. 100, la Corte costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, sul presupposto che l’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato imposto dall’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici per un verso risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza, e non è dunque in contrasto con il criterio previsto dall’art. 1 comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016; per altro verso, è riconducibile all’esercizio dei normali margini di discrezionalità spettanti al legislatore delegato nell’attuazione del criterio di delega di cui all’art. 1, comma 1, lettera eee) della medesima legge delega, ne rispetta la ratio ed è coerente con il quadro normativo di riferimento.

Per quanto concerne l’ordinamento comunitario, la Corte di Giustizia UE, Sez. IX, con ordinanza 6 febbraio 2020 nelle cause riunite nn. C-89/19 e C-91/19, Rieco s.p.a. c. Comune di Lanciano ed altri, ha affermato che “l'art. 12, par. 3, Dir. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la Dir. 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale [quale l'art. 192 del vigente "Codice dei contratti pubblici" italiano] che subordina la conclusione di un'operazione interna, denominata anche "contratto in house", all'impossibilità di procedere all'aggiudicazione di un appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all'operazione interna”.

2. Con due recenti pronunce il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) ha approfondito la questione relativa alla motivazione degli affidamenti in house di servizi pubblici.

2.1. Con la sentenza 680 del 2 ottobre 2020 (nella medesima causa in cui, con ordinanza 15.11.2018, n. 886, era stata sollevata la questione di legittimità costituzionale decisa con la citata sentenza n. 100/2020) i giudici amministrativi hanno esaminato una fattispecie concernente l’affidamento in house da parte di un comune del servizio di gestione dei parcheggi.

Nel caso di specie, la motivazione della scelta di affidamento in house era affidata esclusivamente alle valutazioni contenute nella relazione illustrativa predisposta dal Comune ai sensi dell’articolo 34 comma 20 del D.L. 179/2012. Tale relazione, però, si limitava a valutare la convenienza economica dell’affidamento in house alla società sulla base del mero canone annuo e non esplicava nulla circa le ragioni del mancato ricorso al mercato.

Tale valutazione, sempre secondo il TAR, non poteva peraltro ritenersi insita nel fatto che una precedente gara per l’aggiudicazione – tra gli altri - del servizio di gestione della sosta a pagamento fosse andata deserta giacché tale gara concerneva, oltre al servizio della sosta a pagamento, anche svariati altri servizi definiti accessori (che però comportavano cospicui investimenti) ed i contenuti dei due contratti da affidare non erano dunque oggettivamente comparabili.

Nella fattispecie in esame il TAR ha allora ritenuto carente la motivazione della scelta in violazione del citato art. 192 del codice dei contratti ed ha conseguentemente dichiarato l’illegittimità delle deliberazioni di affidamento diretto del servizio.

2.2. Con una seconda sentenza (n. 683 del 3 ottobre 2020), il TAR ligure si è invece trovato a decidere su una questione riguardante l’affidamento in house del servizio di trasporto pubblico locale in ambito extraurbano.

Anche in tal caso veniva contestata l’assenza di un adeguato supporto motivazionale circa le ragioni del mancato ricorso al mercato.

Il TAR Liguria (richiamando la sentenza del Consiglio di Stato sezione V 6.7.2020, n. 4310) ha chiarito in tale fattispecie che, nel settore del trasporto pubblico locale, l’in house providing è una modalità affatto ordinaria di affidamento dei relativi servizi, perfettamente alternativa al ricorso al mercato (cfr. art. 5 par. 2 del regolamento CE n. 1370/2007 del 23 ottobre 2007 e art. 18, c. 1, lett. a) del codice dei contratti pubblici).

Tale disciplina impedisce di applicare la regola prevista dall’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, incentrata sulla comparazione tra gli opposti modelli di gestione dell’in house providing e del ricorso al mercato, posto che, per il servizio di trasporto pubblico locale, non è previsto un rapporto di regola ed eccezione, cosicché difettano le basi logico-giuridiche della pretesa comparazione, e per tali ragioni neppure possono rilevare le considerazioni contenute nella sentenza della Corte costituzionale 27.5.2020, n. 100.

Il TAR Liguria ha dunque concluso per la legittimità dell’affidamento del servizio pur in assenza di uno specifico supporto motivazionale circa le ragioni del mancato ricorso al mercato.

3. La regola generale applicabile agli affidamenti in house risulta quindi, come si è visto, quella per cui l’affidamento deve essere adeguatamente motivato con riferimento ai criteri stabiliti dall’art. 192 del codice dei contratti.

Tale regola è stata legittimamente introdotta dal Legislatore italiano che, come ricordato dal giudice europeo, ha piena libertà di favorire una modalità di prestazione di servizi a scapito di altre scegliendo il modo migliore per garantire un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Tale libertà consente, in particolare, di decidere di espletare i compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni o subordinare la conclusione di un’operazione interna all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna.

Laddove, invece, l’art. 192 del codice dei contratti non risulti applicabile, come nel settore del trasporto pubblico locale (ma si vedano anche, per le concessioni, le altre ipotesi previste dall’art. 18 del codice dei contratti) la decisione dell’ente di avvalersi dell'affidamento diretto in house per la gestione dei servizi pubblici locali deve essere considerata ampiamente discrezionale e sindacabile solo se manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà, ovvero se fondata su di un macroscopico travisamento dei fatti.