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Consiglio di Stato, Sez. V, 23/1/2004 n. 193
Sulla procedura di riscatto anticipato delle concessioni di distribuzione di gas (ante d.lgs. 164/2000).

La procedura di riscatto anticipato, consentita anteriormente all'introduzione del d.lgs. 164/2000, giusta il R. D. 15.10.1925 n. 2578 e il D.P.R. 4.1.1986 n. 902, si perfezionava con il compimento di due distinti atti: una delibera di preavviso e un atto contenente l'effettivo esercizio della facoltà del riscatto.

Materia: gas / estinzione rapporto di concessione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ha pronunciato la seguente

 

DECISIONE

-sul ricorso in appello n. 8365/2001 proposto da ITALCOGIM s.p.a., rappr. e dif. prima dagli avv.ti R. Villata e A. Degli Esposti e poi dagli avv.ti G. F. Ferrari e L. Manzi, elettivamente domiciliata presso ques’ultimo, in Roma, via Confalonieri n. 5;

-sul ricorso in appello n. 7400/2003, proposto da ITALCOGIM s.p.a e da ITACOLGIM RETI s.p.a., rappr. e dif. G. Ferrari e P. Quattrocchi, elettivamente domiciliata presso di essi, in Roma, via Santa Maria in Via n.12;

 

CONTRO

Comune di Brembate Sopra, rappr. e dif. dall’avv.to G. Bertolino, elettivamente domiciliato in Roma, via Gosuè Borsi n.3 presso avv. Paolo Valerio De Vito;

 

per la riforma

delle due sentenze TAR Lombardia, Sez. di Brescia, n. 19/2001 e n. 679/2003, con le quali sono stati respinti i ricorsi proposti dalla società  ITACOLGIM;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune per ciascuno di detti appelli;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza dell’11.11.2003, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì Ferrari e Bertolino;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;

 

FATTO

Con il primo appello, la società Italcogim ha fatto presente che in data 23.12.1999 le era stata notificata la delibera C.C. del comune di Brembate Sopra n. 39 del 21.12.1999, che dichiarava risolta la convenzione per la gestione della distrubuzione di gas metano nel territorio comunale, ai sensi dell’art. 24 T.U. n. 2578/1925; che essendo tale provvedimento illegittimo lo aveva impugnato davanti al TAR Lombardia, che lo aveva respinto con la sentenza n.19/2001; che intanto il Comune non aveva fatto seguire al preavviso la delibera di riscatto ed era anche entrato in vigore il D.L.vo n.164/2000, il quale non consentiva più il riscatto anticipato, per cui non sussisterebbe più interesse per la Società a coltivare il giudizio, ma comunque proponeva appello a titolo cautelativo essendo la sentenza del TAR erronea ed ingiusta in quanto la delibera di preavviso non aveva rispettato i termini previsti dalla legge per l’esercizio della facoltà di riscatto, atteso che il preavviso di riscatto non poteva che  intervenire nel dicembre 2002.

Il Comune, costituitosi in giudizio ha chiesto il rigetto dell’appello.

Con memoria conclusiva ha poi rilevato quanto segue:

-il Comune poteva comunque esercitare il riscatto una volta trascorsi venti anni dall’effettivo inizio dell’esercizio della concessione e quindi di quinquennio in quinquennio;

-la delibera di riscatto era stata assunta dal Consiglio comunale nel dicembre 1999, in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.L.vo n. 164/2000;

-pur non essendo il Comune entrato nel possesso degli impianti all’entrata in vigore del D.L.vo n.164/2000, tuttavia il diritto potestativo di riscatto non poteva essere precluso da una norma entrata in vigore successivamente, come del resto statuito dal Consiglio di Stato, sez. V n.3296/2003;

-preso atto del contrasto con il concessionario in ordine allo stato di consistenza degli impianti, il comune aveva dato impulso al procedimento arbitrale ai fini della liquidazione dell’equa indennità prevista afavore del concessionario ed il collegio arbitrale, regolarmente costituitosi, con ordinanza del 21.5.2002 aveva sospeso il relativo procedimento in attesa della definizione del contenzioso pendente in sede giurisdizionale;

-la relativa normativa non imponeva di far seguire la deliberazione di riscatto degli impianti, da notificare alla concessionaria con un preavviso non inferiore all’anno dalla data di esecutività del riscatto, da un’ulteriore delibera di conferma di tale volontà, come del resto previsto dal D.P.R. n.902/1986 ;

-la Società in appello non aveva prospettato alcuna censura circa il contenuto e l’adeguata motivazione della delibera consiliare di riscatto.

Anche l’appellante ha depositato memoria conclusiva, evidenziando in particolare che con la sentenza n.19/2001 il TAR aveva qualificato la delibera n.39/1999 come atto di preavviso e perciò come atto meramente prodomico all’esercizio della facoltà di riscatto.

Con il secondo appello, proposto dalle società Italcogim e Italcogim Reti, è stato fatto presente che l’Amministrazione comunale, che non aveva esercitato in concreto la facoltà di riscatto, sul falso presupposto dell’avvenuto perfezionamento del riscatto prima adottava la deliberazione n.46/2001, per la nomina dell’avv. Gitti quale arbitro nella vertenza con la società Italcogim, e poi la deliberazione n. 47/2001, per la nomina dell’avv. Bertolino per la difesa del Comune nell’ambito della procedura arbitrale; che dette deliberazioni erano illegittime in quanto presupponevano l’avvenuto esercizio del riscatto e perciò erano state impugnate davanti al medesimo TAR con due distinti ricorsi; che il TAR, con la sentenza n. 679/2003, previa riunione dei due nuovi ricorsi, li aveva rigettati entrambi.

Le Società hanno quindi dedotto, avversa detta sentenza, le seguenti doglianze:

-le nuove delibere, finalizzate alla quantificazione dell’indennizzo per il riscatto anticipato, erano illegittime in quanto l’amministrazione comunale, dopo la delibera di preavviso risalente al dicembre 1999, non aveva adottato alcun atto contenente la conferma del riscatto entro il 1°.1.2001;

-era indubbio che, secondo la relativa normativa, il riscatto anticipato doveva essere realizzato attraverso due distinte fasi, l’una contenente il mero preavviso con delibera consiliare e l’altra il vero e proprio esercizio del riscatto attraverso un’ulteriore deliberazione consiliare di conferma della prima, ma nella specie quest’ultima delibera non era intervenuta;

-pertanto non poteva condividersi la motivazione della sentenza del TAR, con la quale era stato ritenuto la non necessità di adottare una nuova delibera in quanto quella del dicembre 1999 conterrebbe tutti gli elementi richiesti dalla normativa per l’esercizio del riscatto, in quanto comunque occorreva una nuova delibera di conferma del riscatto;

-nel senso della necessità delle due fasi per l’esercizio del riscatto era l’art.24 R.D. n.2578/1925, come del resto confermato dalla giurisprudenza (Cons. di Stato, sez.V, n.291/1965 n.1566/67 e n.223/1981);

-pur ammettendosi che l’unica delibera di preavviso fosse sufficiente per procedere al riscatto, occorreva considerare che comunque alla data del 1°.1.2001 il Comune non poteva più procedere al riscatto per effetto del decreto legislativo n. 164/2000 intervenuto nel frattempo e perciò illegittimamente sarebbero state adottate le delibere del 2001, atteso che il potere di riscatto non trovava più fondamento nella nuova disciplina, che aveva fatto venir meno la possibilità di gestione diretta in capo all’Ente locale;

-l’Amministrazione, pur perseverando nell’erronea convinzione dell’avvenuto perfezionamento del riscatto, con deliberazione n. 56/2002 aveva chiesto alla Società l’ampliamento della rete gas, con conseguente proposizione di un nuovo ricorso al TAR, con evidente contraddittorietà nel relativo comportamento.

Il Comune si è costituito anche nel secondo appello e con memoria conclusiva ha rilevato quanto segue:

-inammissibilità dell’appello proposto da Italcogim Reti, in quanto sia il ricorso di 1° grado che la sentenza appellata riguardavano solo la società Italcogim;

-inammissibilità delle doglianze rivolte avverso la delibera n.39/1999, che costituivo l’oggetto del 1° appello;

-pur non essendo il Comune entrato in possesso degli impianti al momento dell’entrata in vigore del D.L.vo n.164/2000, tuttavia il relativo diritto di riscatto era stato legittimamente esercitato sotto la vigenza della normativa precedente:

-gli atti comunali di instaurazione della procedura arbitrale non arrecavano alcuna lesione alla Società Italcogim, per cui non aveva interesse a ricorrere:

-inammissibilità dell’appello anche per quanto concerneva le doglianze rivolte avverso la delibera n. 56/2002, oggetto di autonomo ricorso davanti al TAR .

Con memoria conclusiva le Società hanno ulteriormente illustrato le loro doglianze.

Alla pubblica udienza del 21.10.2003 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione con il deposito in giudizio da parte dell’avv. Ferrari, senza opposizione da parte del procuratore del Comune, di copia dell’atto notarile in data 2.1.2002, registrato l’11 successivo, con il quale la Italcogim s.p.a aveva conferito alla Italcogim Reti s.p.a. il ramo d’azienda avente ad oggetto l’attività di distribuzione di gas naturale sul territorio nazionale e l’attività di distribuzione di acqua potabile.

 

DIRITTO

1. Con le sentenze TAR Lombardia, Sez. di Brescia, n. 19/2001 e n. 679/2003, sono stati respinti i ricorsi proposti dalla società  ITACOLGIM avverso, rispettivamente, la delibera C.C. del comune di Brembate Sopra n.39 del 21.12.1999, che aveva stabilito di risolvere, con effetto dal 31.12.200, la convenzione  in atto per la gestione della distribuzione di gas metano nel territorio comunale e conseguentemente di procedere al riscatto anticipato, ai sensi del R. D. 15.10.1925 e del D.P.R. 4.10.1986 n.902; nonché le delibere G.M. n.46 e n.47 del 19.4.2001, con le quali l’Amministrazione comunale aveva deciso di avviare la procedura arbitrale per la determinazione dell’indennizzo per il riscatto.

2. Avverso la prima sentenza ha proposto appello la società Italcogim.

Avverso la seconda sentenza hanno proposto appello le società Italcogim e Italcogim Reti

3. Detti appelli possono essere riuniti ai fini di unica decisione , trattandosi di sentenze tra loro connesse in quanto riguardanti la legittimità di atti facenti parte del medesimo procedimento di riscatto anticipato della concessione in atto tra il Comune e la Società Italcogim.

4. Priva di pregio è l’eccezione del Comune di inammissibilità del secondo appello limitatamente alla Società Italcogim Reti, per asserito difetto di legittimazione attiva.

Al riguardo è stato depositata in giudizio la copia dell’atto notarile in data 2.1.2002, registrato l’11 successivo, con il quale la Italcogim s.p.a ha conferito alla Italcogim Reti s.p.a. il ramo d’azienda avente ad oggetto l’attività di distribuzione di gas naturale sul territorio nazionale e l’attività di distribuzione di acqua potabile. Per cui, la Italcogim Reti, in quanto successore a titolo particolare nella situazione controversa, aveva autonoma legittimazione attiva ad appellare la sentenza che pregiudicava il suo dante causa, ai sensi dell’art.111 c.p.c..

Neppure può condividersi l’ulteriore eccezione del Comune di inammissibilità per carenza di interesse dell’impugnativa degli atti comunali di instaurazione della procedura arbitrale per la determinazione dell’indennità di riscatto, atteso che tale procedura presuppone l’adozione di una formale delibera di riscatto, che invece viene contestata, come sarà precisato di seguito.

5. Il secondo appello è fondato.

Va condivisa doglianza secondo cui le due delibere G.M. n.46 e n.47 del 19.4.2001, con le quali l’Amministrazione comunale aveva deciso di avviare la procedura arbitrale per procedere alla determinazione dell’indennizzo per il riscatto anticipato, erano illegittime in quanto dopo la delibera di preavviso risalente al dicembre 1999 non era stato adottato dal Comune alcun atto contenente l’effettivo esercizio della facoltà del riscatto entro il 1°.1.2001, tenuto conto che la relativa normativa prevedeva per la realizzazione del riscatto anticipato due distinte fasi, l’una contenente il mero preavviso e l’altra il vero e proprio esercizio del riscatto.

5.1. Occorre premettere al riguardo che la disciplina normativa relativa al riscatto anticipato della concessione di un pubblico servizio da parte degli Enti locali vigente alla data di dell’adozione della delibera C.C. n.39 del 21.12.1999 consisteva nel R. D. 15.10.1925 n. 2578 e nel D.P.R. 4.1.1986 n.902, come del resto correttamente ritenuto dallo stesso Comune nelle premesse della menzionata delibera n. 39/1999, non essendo rilevante ai fini della decisione della presente controversia la nuova disciplina di cui al D.P.R. 23.5.2000 n. 164, che ha ormai precluso agli Enti locali il riscatto anticipato delle concessioni di distribuzione di gas (V. la decisione di questa Sezione n.3443 del 13.6.2003 e precedenti ivi indicati).

In particolare, gli artt. 24 e 25 del R.D. n.2578/1925 prevedono che il riscatto sia consentito a determinate scadenze (al trascorrere di un terzo della durata con riferimento all’inizio della concessione, ma non prima di un decennio, ed in ogni caso dopo venti anni e successivamente, in mancanza dell’esercizio del riscatto in tali date, di quinquennio in quinquennio) e che la relativa deliberazione sia adottata dal Consiglio comunale con l’indicazione, oltre al progetto di massima tecnico e finanziario e dei mezzi con cui si intende far fronte alle spese per l’impianto e per la gestione del servizio da assumere, della consistenza dell’impianto che intendesi rilevare e l’ammontare presumibile dell’indennità da corrispondere al concessionario.

Inoltre, è precisato che il riscatto, il quale comporta il pagamento di un’equa indennità da quantificare secondo determinati criteri, deve essere sempre preceduto dal preavviso di un anno.

Le disposizioni regolamentari di cui al D.P.R. n.902/1986 si limitano a stabilire, per quanto interessa, che la volontà di avvalersi della facoltà di riscatto deve risultare da una deliberazione del Consiglio Comunale adottata con il voto favorevole della maggioranza dei consiglieri in carica (artt. 2 e 9); che entro trenta giorni dalla predetta deliberazione l’Amministrazione deve notificare l’atto di preavviso e quindi viene precisata la procedura per la formazione dello stato di consistenza dell’esercizio ai fini della determinazione della relativa indennità (artt.10-13).

5.2. Da quanto esposto emerge la complessità del contenuto della deliberazione che dispone il riscatto anticipato (predisposizione di un progetto di massima tecnico e finanziario e dei mezzi con cui si intende far fronte alle spese per l’impianto e per la gestione del servizio da assumere; indicazione della consistenza dell’impianto che intendesi rilevare e dell’ammontare presumibile dell’indennità da corrispondere al concessionario), per cui in passato era stata perfino espressamente prevista in alternativa alla formale delibera di riscatto una procedura semplificata consistente in una deliberazione preliminare (sottratta ad ogni procedura ed a ogni controllo), di cui si doveva parimenti dare preavviso al concessionario, e quindi, una volta acquisiti tutti gli elementi necessari per la redazione dello stato di consistenza dell’impianto e la determinazione dell’indennità, veniva adottata la deliberazione definitiva di riscatto ai sensi degli artt.206-214 R.D. 10.3.1904 n. 108, abrogato dall’art. 1 D.P.R. n.902/1986 (V., su dette disposizioni dell’abrogato regolamento del 1904, le decisioni di questa Sezione n.291 del 26.3.1965, n.1566 del 14.11.1967 e n.233 del 29.5.1981).

5.3. Nella specie, la deliberazione n.39/1999, anche se richiama nelle premesse la relazione tecnica redatta dalla società Prima in base alla quale potrebbe essere più vantaggiosa per il Comune la gestione diretta del servizio con riscatto degli impianti da finanziare con mutuo della Cassa Deposito e Prestiti o analogo Ente di credito, non indica poi nel dispositivo i mezzi con cui si intende far fronte alle spese per l’impianto e per la gestione del servizio da assumere nè l’ammontare presumibile dell’indennità da corrispondere al concessionario.

Perciò, detta deliberazione, che non osserva i requisiti sostanziali della formale delibera di riscatto, non può che qualificarsi come deliberazione preliminare di riscatto, come del resto era stato ritenuto nella sentenza n.19/2001 dal TAR, che poi, contraddittoriamente, nella sentenza n.679/2003 aveva modificato opinione.

Con la conseguenza, che entro la data del 31.12.2000 detta delibera preliminare doveva essere seguita dalla delibera definitiva di riscatto, il che non era avvenuto e quindi illegittimamente erano state adottate le deliberazioni n.46 e n.7 del 2001 sul presupposto dell’avvenuto riscatto.

6. Una volta accolto il secondo appello con l’annullamento delle deliberazioni n.46 e 47 2001 e conferma della concessione in atto l’esame del primo appello può essere assorbito per carenza sopravvenuta d’interesse.

7. Per quanto considerato, il secondo appello deve essere accolto ed il primo appello va dichiarato improcedibile.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, previa riunione, accoglie il secondo appello e dichiara improcedibile il primo e per l’effetto, in riforma delle sentenze del TAR, dichiara improcedibile il primo ricorso ed accoglie gli altri due con l’annullamento delle due delibere del 2001.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del l’11.11.2003 con l’intervento dei Signori:

Emidio Frascione               Presidente

Raffaele Carboni                Consigliere

Paolo Buonvino                 Consigliere

Claudio Marchitiello           Consigliere

Aniello Cerreto                   Consigliere estensore

 

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto                              f.to Emidio Frascione

 

IL SEGRETARIO

f.to Gaetano Navarra

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23 GENNAIO 2004

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale

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