REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia. Sede di Milano - Prima Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1727/2006  proposto da

IMPIANTI ELETTRICI CIMITERIALI A. PIAZZOLI DI MANFERDI MARA

rappresentato e difeso da:

ROBALDO ENZO

FERRARIS PIETRO

con domicilio eletto in MILANO  3799AF

VIA PIETRO MASCAGNI, 24

presso

ROBALDO ENZO

contro

COMUNE DI NOVATE MILANESE

rappresentato e difeso da:

LOCATI MARCO

con domicilio eletto in MILANO

VIA DEI PELLEGRINI, 24

presso la sua sede

e nei confronti di

ZANETTI IMPIANTI ELETTRICI S.R.L.

rappresentato e difeso da:

ADAVASTRO FRANCESCO

RE PAOLO

con domicilio eletto in MILANO  335AF

VIA FONTANA, 25

presso

ADAVASTRO FRANCESCO

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,

della lettera d’invito, del foglio patti e condizioni, dei relativi allegati e di tutti gli atti relativi alla trattativa privata indetta dal Comune di Novate Milanese, ai sensi dell’art. 9 del D.Lgs. n. 358/1992, per l’affidamento in concessione del “servizio illuminazione elettrica votiva aree cimiteriali per gli esercizi finanziari 2006-2011”

del provvedimento, non conosciuto quanto a data e contenuto, con cui l’Amministrazione resistente ha affidato la menzionata concessione all’impresa controinteressata;

nonché di ogni altro atto, conseguente, presupposto od attuativo, ancorché non conosciuto quanto a data e contenuto;

nonché per la condanna

ai sensi e per gli effetti della legge 1034/1971 e del D.Lgs. n. 80/1998, al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica ovvero per equivalente, con riserva di determinarne l’ammontare nel corso del giudizio;

Visto il ricorso  con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate e delle intervenienti;

Vista le memorie prodotte dalle amministrazioni e dalle intervenienti  a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito il Pres. Avv. Piermaria Piacentini, designato relatore per l’udienza del 25 ottobre 2006;

Uditi i difensori delle parti;

Ritenuto in fatto ed in diritto:

FATTO

Con lettera d'invito in data 28 aprile 2006, il Comune di Novate Milanese ha invitato l'impresa "Impianti Elettrici Cimiteriali A. Piazzoli di Manferdi Mara & C. S.n.c (in seguito Piazzoli o Impresa Piazzoli) a presentare la propria offerta in relazione alla trattativa privata, indetta ai sensi dell'articolo 9 del D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, preordinata all'affidamento in concessione (con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa), del servizio di illuminazione elettrica votiva per le aree cimiteriali comunali.

In data 22 maggio 2006, come previsto dall'articolo 7 della lettera d'invito, i preposti alla gara hanno proceduto, in seduta pubblica, all'apertura dei plichi contenenti le offerte.

Nel corso di tale seduta, il rappresentante dell'impresa Piazzoli costatava che, in relazione alla trattativa privata in questione, aveva presentato offerta soltanto un'altra impresa: la Zanetti Impianti Elettrici S.r.l. (di seguito, solo Zanetti o Impresa Zanetti).

Il rappresentante della Piazzoli, rilevava altresì che la Zanetti aveva omesso di presentare, a corredo della propria offerta economica, un piano economico-finanziario e, facendo debitamente presente tale circostanza ai preposti alla gara, denunciava la violazione dei sopramenzionati articoli 3, comma 8, della L. n. 415/1998 e 19, comma 2-bis, della L. n. 109/1994, e chiedeva l'esclusione della Zanetti.

I preposti alla gara, disattendendo le richieste della Piazzoli, aggiudicavano, in via provvisoria, la gara all'impresa Zanetti, la cui offerta veniva ritenuta economicamente più vantaggiosa

Formulata un'istanza di accesso (rimasta senza esito), al fine di acquisire piena contezza di tutti gli atti di gara, in data 29 maggio 2006, la Piazzoli procedeva a diffidare l'Amministrazione ad adottare, in sede di autotutela, tutti i provvedimenti dovuti, attesa l'illegittimità dell'aggiudicazione disposta in favore della Zanetti e l'illegittimità delle disposizioni della lex specialis di gara.

Rimasta inevasa anche la diffida, la Piazzoli ha proposto il presente ricorso giurisdizionale chiedendo l’annullamento, previa sospensiva degli atti e i provvedimenti meglio individuati in epigrafe,deducendo le seguenti censure:

I.- Violazione di legge (articoli 3, comma 8, della L. n. 415/1998 e 19,comma 2-bis, della L. n. 109/1994). Eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza ed indeterminatezza della lex specialis di gara. Eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria. Violazione delle norme e dei principi generali in materia di gare pubbliche.

II.- Violazione di legge (articolo 97 della Costituzione, D.Lgs. n. 157/1995). Eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e perplessità della lex specialis di gara. Violazione delle norme e dei principi generali in materia di gare pubbliche.

III.- Violazione di legge (articolo 97 della Costituzione, articoli 30, 31 e 38 della Direttiva 2004/18/CE, articoli 7 e 10, del D.Lgs. n. 157/1995 e/o articoli 7 e 9 D.Lgs. n. 35871992). Eccesso di potere per irragionevolezza della lex specialis di gara. Eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria e motivazione. Violazione delle norme e dei principi generali in materia di par condicio, massima partecipazione, pubblicità e trasparenza).

IV.- Violazione di legge (articoli 3, comma 8, della L. n. 415/1998 e 19, comma 2-bis, della L. n. 109/1994). Eccesso di potere per contraddittorietà e irragionevolezza della lex specialis di gara. Eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria. Violazione delle norme e dei principi generali in materia di gare pubbliche.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale, che ha chiesto la reiezione del ricorso.

L’Impresa Zanetti ha, invece proposto ricorso incidentale, lamentando la mancata esclusione dalla gara della ricorrente in quanto società di persone e – come tale – non abilitata a diventare affidataria di una concessione di pubblici servizi.

La discussione della sospensiva, già fissata all’udienza del 19 luglio 2006, è stata rinviata alla successiva udienza del 13 settembre 2006. In tale occasione, sussistendo i presupposti per una pronuncia ai sensi dell’art. 26, comma 4° della legge n. 1034 del 1971, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso incidentale, la controinteressata Impresa Zanetti deduce l’illegittima partecipazione della ricorrente alla gara de quo: trattandosi di una concessione di pubblico servizio, alla stessa – invero – non avrebbero potuto partecipare soggetti non aventi natura di società di capitali.

In realtà, la censura appena esposta, introduce una questione di ammissibilità del ricorso, sotto il profilo dell’esistenza, in capo alla ricorrente, di un interesse all’impugnazione; questione il cui esame precede quello del ricorso incidentale.

In proposito si deve osservare che la tesi dell’impresa ricorrente tende all’annullamento dell’intera gara e si fonda, in particolare, sul presupposto che, avendo la gara stessa ad oggetto un servizio e non una fornitura, alla stessa avrebbero dovuto essere applicate le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 157 del 1995, e non – come previsto dal Comune di Novate Milanese, quelle contenute nel d.lgs. n. 358 del 1992.

In realtà oggetto della gara era l’affidamento in concessione del “servizio illuminazione elettrica votiva aree cimiteriali per gli esercizi finanziari 2006-2011”, e cioè la concessione di un pubblico servizio.

Poiché, infatti, il servizio di che trattasi è a carico degli utenti, è applicabile nella specie la differenza elaborata fra appalto e concessione di pubblici servizi e consistente nel fatto che mentre nel primo si prevede un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; nella concessione la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall'autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi per l'utilizzo del servizio, con la conseguenza che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione;

Del resto che, nella particolare fattispecie in esame si verta in una ipotesi di concessione di pubblico servizio, è stato riconosciuto dalla VI Sezione del Consiglio Stato che, con sentenza 7 aprile 2006, n. 1893, ha espressamente affermato che tra i servizi pubblici locali, «rientra pacificamente quello diretto ad assicurare la illuminazione votiva dei cimiteri».

Peraltro, in tal caso, occorre tener presente che, ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. a) del d.lgs. . 267 del 2000. il « conferimento della titolarità del [pubblico] servizio può avvenire esclusivamente: a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano».

Nella specie la ricorrente, essendo una società di persone, non rientrava in alcuna delle tre ipotesi previste dal richiamato comma 5, lett. a), dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 e, conseguentemente non avrebbe potuto essere ammessa alla gara.

Tale considerazione, a sua volta, comporta che nessun interesse la ricorrente può avere nei confronti di una rinnovazione di una gara alla quale, in ogni caso non potrebbe partecipare.

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse della ricorrente, restando conseguentemente assorbito il ricorso incidentale.

Per quanto concerne le spese e gli onorari del presente giudizio, sussistono giusti motivi, in relazione alla particolarità e alla complessità della vicenda per disporne l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per la Lombardia – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1727/06 lo dichiara inammissibile.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Così deciso in Milano, nelle Camere di Consiglio del 25 ottobre 2006 con l’intervento dei Signori :

Piermaria Piacentini      - Presidente, estensore

Elena Quadri                - Primo Referendario

Alssandro Cacciari       - Referendario

Depositata in segreteria

il 9 gennaio 2007