omissis

5. - Fondato e assorbente è, invece, il secondo motivo dell'appello incidentale, con il quale si censura la scelta del partner di minoranza della costituenda società mista per azioni, denominata A.I.G.A. s.p.a., in quanto avvenuta al di fuori di qualsiasi procedura concorsuale.
5.1. - Sul punto sembra utile premettere che il modulo operativo di cui all'art. 22, comma 3, lett. e), della L.8 giugno 1990 n. 142, delinea una "gestione diretta" del servizio pubblico a mezzo di una società per azioni a prevalente capitale pubblico; in particolare, il rapporto tra ente locale e società si svolge nell'ambito di un modulo essenzialmente pubblicistico, qualificato dalla gestione diretta del servizio (cfr. Cons Stato, Il Sez., 28 febbraio 1996 n° 366; A.G., 16 maggio 1996 n. 90, Cass., SS.UU., 6 maggio 1995 n. 4990 e 4992).
Sul piano giuridico poi, la società per azioni costituisce un "organo indiretto" dell' Amministrazione, deputato alla gestione del servizio pubblico (cfr i pareri A.G. n 90 del 1996 e Sez. II, n. 366 del 1996 citt., nonché, Cass., SS.UU. 29 dicembre 1990 n. 12221).
Ora, l'esclusione della necessità di procedimenti concorsuali di affidamento di specifici servizi a dette società discende dal modulo organizzatorio della "gestione diretta" di cui al ripetuto art. 22, comma 3, lett. e) della legge n. 142 del 1990 (cfr. i citati pareri A.G. n. 90 del 1996 e Sez. Il, n. 366 del 1996).
Ciò premesso, può osservarsi che, nella specie, non si fa questione in merito alla concreta assegnazione del servizio e della connessa attività di gestione alla neo istituita società mista, nè in merito alla compatibilità, con i principi comunitari, di una tale operazione, quanto, invece, in ordine alle modalità di scelta del socio privato di minoranza della società stessa e, in special modo, circa l'esigenza o meno che tale scelta avvenga mediante apposita procedura concorsuale.
In proposito, può osservarsi che il Comune di Ventimiglia si colloca tra i soggetti che, in relazione al tipo di attività di cui si tratta nel caso in esame (messa a disposizione o gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la distribuzione di acqua potabile etc.), sono qualificabili come soggetti aggiudicatori al sensi dell'art. 2 del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 158 (art 2 della direttiva 93/38/C.E.E.).
Ebbene, detti soggetti possono, come si è detto, affidare il relativo servizio con il suddescritto modulo della gestione diretta a mezzo di società pubblica maggioritaria, senza dovere, a tale specifico fine, ricorrere a pubbliche gare comunitarie (i servizi assoggettati obbligatoriamente alla disciplina comunitaria sono solo quelli elencati in allegato alla direttiva stessa, tra i quali non rientrano quelli svolti a favore dell'utenza collettiva, ma solo quelli espletati a vantaggio diretto ed esclusivo del soggetto aggiudicatore che tali servizi eroga - cfr. A.G., n. 90 del 1996 cit.).
5.2. - La possibilità di affidare il servizio in gestione diretta alla società pubblica senza ricorrere al modulo concorsuale non sta, però, a significare che sia indifferente, per l'ordinamento, la scelta del partner privato delle società pubbliche di cui si tratta.
il socio privato è chiamato, infatti, normalmente ad espletare una molteplicità di compiti di gestione (implicanti il possesso di rilevanti capacità tecnico operative e imprenditoriali e specifiche doti di esperienza) variamente articolati e che si affiancano all'espletamento di attività più latamente amministrative e normalmente anche attinenti all'esercizio di pubblici poteri. E proprio perchè il socio privato è chiamato a svolgere, mediante il suo apporto, parte rilevante di un pubblico servizio, la sua scelta non può essere rimessa a generici apprezzamenti soggettivi e, comunque, di mero carattere fiduciario basati sul semplice intuitus personae, altrimenti pervenendosi (con il richiamo al fatto che si tratta essenzialmente di un contratto associativo) a conseguenze chiaramente anacronistiche ed elusive di fondamentali principi di buona amministrazione e di trasparenza dell'azione amministrativa.
Quando, infatti, attiene all'individuazione di un "socio imprenditore" (o "socio industriale di minoranza", come recita espressamente il capitolo 8 dell'allegato alla delibera 48), dotato, come e in quanto tale, di significativi requisiti tecnico finanziari e strutturali, tale scelta non può essere rimessa a semplici giudizi soggettivi unilaterali, ma va esternata all'esito di un giudizio comparativo adeguatamente formalizzato, atto ad evidenziare che la scelta stessa è caduta su un soggetto che più di altri, sul piano della concorrenzialità, è in grado di assicurare la migliore funzionalità del servizio, anche in termini di economicità, nell'interesse preminente della collettività locale.
La costituzione della società a capitale pubblico maggioritario per l'affidamento ad essa di un pubblico servizio non si sostanzia, infatti, nella scelta di un socio qualsiasi, ma nella scelta di un socio imprenditore, con la conseguenza che essa dovrà avvenire avvalendosi di quegli strumenti concorsuali che l'ordinamento ha via via affinato ai fini dell'individuazione del soggetto privato chiamato a svolgere attività o servizi in favore dell'Amministrazione.
È vero che il socio privato non diventa concessionario diretto del servizio, ma i compiti che è chiamato ad espletare coincidono, nella sostanza, il più delle volte proprio con quelli tipici del concessionario privato; non si vede perché, allora, mentre questo deve essere individuato per il tramite della pubblica gara ai sensi dell'art. 267 T.U.F.L. 14 settembre 1931 n. 1175, viceversa un'analoga procedura selettiva non debba essere adottata per individuare quel partner privato della società pubblica che è chiamato a svolgere compiti appunto corrispondenti a quelli del concessionario privato.
Ora, pur mancando, nell'ordinamento, una specifica norma atta a disciplinare la scelta del socio nelle società a capitale pubblico maggioritario di cui all'art. 22, comma 3, lett. e), della legge n. 142 del 1990 (norme esplicite in tal senso - art. 12 della L. 23 dicembre 1992 n. 498, art. 4 del D.L. 31 gennaio 1995 n. 26, conv. in L.29 marzo 1995 n. 95, e art. 1 del D.P.R 16 settembre 1996 n. 533 - essendo previste solo con riguardo alle società pubbliche minoritarie; con riguardo al Comune di Ventimiglia, una norma corrispondente a quella di cui al citato art. 12 della legge n. 498 del 1992 è contenuta nell'art. 55 dello Statuto comunale), non di meno deve escludersi che la scelta stessa possa sottrarsi ai principi della concorrenzialità ormai immanenti, nell'ordinamento, tutte le volte in cui debba effettuarsi la scelta di un operatore privato chiamato a svolgere attività per conto e nell'interesse della P.A..
Ad avviso del Collegio sopperiscono a tale apparente carenza normativa le disposizioni di cui all'art. 87 del T.U. 3 marzo 1934 n. 383, e al titolo Il del regolamento di contabilità di Stato, R.D. 23 maggio 1927 n. 827; si tratta di disciplina normativa che, pur non contemplando direttamente la fattispecie relativa alla costituzione di società miste da parte dei Comuni (in quanto, all'epoca, non disciplinate formalmente dall'ordinamento), appare, ciò non di meno, di essa comprensiva, secondo un ordinario principio di attualizzazione ed estensione del regime normativo vigente e di quello anzidetto in particolare.
In proposito già in passato questo Consiglio ha osservato (con parere che il Collegio ritiene di condividere pienamente - cfr. Sez. I, 1 febbraio 1985 n. 130) che il Comune può legittimamente promuovere la costituzione di società per azioni e/o assumervi partecipazioni azionarie giusta artt. 87 e 98/101 del citato T.U. del 1934, al fine di affidare in concessione a tali società un determinato servizio pubblico, purché con la partecipazione effettiva di almeno un altro socio e nel rispetto della normativa e dei procedimenti previsti per la scelta del terzo contraente e per la stipulazione dei contratti ad evidenza pubblica degli Enti locali; in particolare, il Consiglio ha osservato, in quell'occasione (riguardante la creazione di una società mista per azioni relativa proprio alla gestione di un servizio acquedottistico), che la scelta dei soggetti con i quali concludere un contratto di società e sottoscrivere le relative azioni (sottoscrizione che, in tale ipotesi, deve assimilarsi agli acquisti onerosi) deve essere preceduta da pubblici incanti o, negli altri casi previsti dall'art. 87 cit., da licitazione o, a particolari condizioni, da trattativa privata, alla pari che per l'acquisto da terzi dei medesimi titoli azionari già sottoscritti.
Da tutto quanto sopra discende, dunque, l'esigenza che la scelta del socio privato minoritario faccia anche essa capo ad un'apposita procedura concorrenziale.
5.3. - Nè osta a tali conclusioni il fatto che il citato art. 55 dello Statuto comunale (che si limita, in effetti, a ribadire quanto previsto dal citato art. 12 della legge n. 498 del 1992) sia rimasto inoppugnato, così come rilevato dalle appellanti, per le quali la doglianza di cui si discute sarebbe inammissibile proprio in considerazione di tale omessa impugnativa.
Come si è notato, infatti, la presenza della norma statutaria in questione, riguardante le società miste a capitale pubblico minoritario, non esclude assolutamente la presenza nell'ordinamento di altre norme e principi (di cui si è già detto) che disciplinano, in effetti, anche il distinto settore delle società pubbliche maggioritarie e pienamente operanti in materia, indipendentemente e al di là dall'impugnativa della ripetuta norma statutaria.
5.4. - Quanto sin qui detto in linea generale viene, poi, avvalorato dalle peculiarità della presente fattispecie.
In proposito, può notarsi che, nel caso in esame, il Comune ha fatto ricorso all'istituzione dell'organo indiretto di cui si tratta - società mista per azioni con capitale maggioritario pubblico - per attribuirgli, accanto all'espletamento del servizio di cui si tratta, anche altri compiti di particolare complessità e rilevanza.
Alla società mista sono stati assegnati, invero, compiti che implicano anche e soprattutto l'espletamento di primarie attività di progettazione ed esecuzione di opere destinate essenzialmente a ridondare, in prospettiva, a favore della stessa Amministrazione comunale (il demanio acquedottistico comunale essendo concesso solo temporalmente a favore della società neo istituita).
A fronte di un limitatissimo impegno finanziario, sia del Comune che del privato, in seno alla costituenda A.I.G.A. s.p.a. (con sottoscrizioni azionarie pari, rispettivamente, a 102 e 98 milioni di lire), è previsto, invero, da parte dell'A.M.G.A. s.p.a., l'apporto (nella cennata qualità di "socio industriale di minoranza") di rilevanti elementi tecnico-operativi e, in particolare, di personale qualificato e dei seguenti servizi: progettazione di reti e di impianti, relativa anche alla manutenzione, alla razionalizzazione, al potenziamento e a nuove realizzazioni, la direzione dei lavori, l'elaborazione di cartografie e interventi di verifica delle reti, la ricerca delle perdite, la definizione dei piani di risanamento e la concreta effettuazione di interventi di risanamento delle reti, lo sviluppo della qualità del servizio al cliente, la gestione delle utenze e la fatturazione, la ricerca dei finanziamenti, l'analisi della qualità dell'acqua, la formazione del personale; la stessa A.M.G.A. s.p.a si impegnava anche a praticare condizioni particolari ai fini della realizzazione dei cospicui investimenti previsti dal piano di risanamento (oltre otto miliardi di lire).
In questo modo, attraverso l'associazione nell'A.I.G.A. s.p.a. e in funzione dell'affidamento alla stessa società della gestione delle reti acquedottistica e fognante per un lungo periodo di tempo (si noti, in proposito che la concessione all'A.I.G.A. s.p.a. dei beni del demanio acquedottistico comunale ha durata trentennale), l'A.M.G.A. s.p.a. viene a porsi, in effetti, quale soggetto preminente non solo nella gestione del servizio in sé considerato, ma anche nell'espletamento di una serie di attività di progettazione e realizzazione di opere nuove e di risanamento degli impianti, oltreché di manutenzione e riparazione degli stessi, sicuramente primarie ed essenziali, cui si associa il conferimento di mezzi e personale qualificato; si noti, in proposito, che, solo per il primo triennio, è programmata l'esecuzione diretta di lavori acquedottistici di risanamento per importi eccedenti i cinque miliardi di lire.
È vero che, a fronte di tali attività specifiche, non è previsto un compenso diretto, ma questo è, comunque, per altra via assicurato alla stessa A.M.G.A. s.p.a. attraverso il sistema tariffario e la ripartizione degli utili societari, cui si accompagnano gli introiti connessi ad altre attività accessorie (non inquadrabili nella semplice attività di gestione) quali la produzione di energia idroelettrica, la distribuzione di acqua per usi diversi da quello potabile, le analisi di laboratorio, il compenso per le progettazioni, la direzione lavori, consulenze etc..
Ora, se le opere in questione avessero carattere prevalente rispetto ai servizi cui si tratta, allora l'esigenza della procedura concorrenziale sarebbe di tutta evidenza, in quanto l'aggiudicazione di lavori da eseguire a favore della P.A. deve necessariamente far seguito a pubbliche gare.
Una tale assoluta prevalenza non emerge, peraltro, con certezza dagli atti di causa, nonostante l'elevato valore, quanto meno in termini assoluti, delle opere dianzi cennate.
Anche a voler riconoscere, comunque, nelle opere stesse, il carattere della accessorietà e la loro funzione servente rispetto ai servizi di cui si tratta, ciò non di meno esse, per natura, consistenza e portata assumono, come si è visto, una propria spiccata autonomia rispetto all'insieme dei servizi cui si riconnettono; ciò che induce a consigliare che la scelta del socio privato destinato a realizzarle avvenga, in ogni caso, con le procedure dell'evidenza pubblica, e questo anche per non avvalorare il sospetto che la creazione della società mista e la connessa scelta esclusiva del socio privato - giustificata da un malinteso silenzio normativo - possano essere rivisti come strumenti di elusione delle norme sulla concorrenzialità negli affidamenti di opere e o servizi.
5.5. - Nè può convenirsi con il T.A.R. laddove ha ritenuto di poter escludere l'esigenza di ogni confronto concorrenziale in ragione di peculiari motivi di urgenza e di specifica adeguatezza del contraente di minoranza.
Anzitutto, può osservarsi che l'assoluta e indilazionabile urgenza può eccezionalmente giustificare, al più, il ricorso (sulla base di idonea motivazione) alla trattativa privata, mentre, nella specie, appare, di fatto, assente anche questo modulo operativo, non risultando neppure condotta alcuna indagine preliminare di mercato ed essendosi, per contro, l'Amministrazione comunale direttamente indirizzata alla scelta, in via di assoluta esclusiva, del socio privato individuato nell'A.M.G.A. s.p.a..
In ogni caso, vi è da osservare che anche il ricorso alla trattativa privata è motivatamente ammissibile solo allorché riconducibile a fatti e circostanze imprevedibili e non ascrivibili alla stessa Amministrazione che se ne avvale, mentre, nella specie, il problema del risanamento acquedottistico era una vicenda perfettamente nota da anni al Comune, alla cui sostanziale incuria o inadeguatezza della gestione diretta, protrattasi per lungo tempo, era dovuto il dissesto della rete idrica cui si è inteso ovviare con le procedure qui contestate.
Si aggiunga che la procedura d'urgenza può valere a superare evenienze straordinarie e imprevedibili di breve periodo, mentre non può essere logicamente posta a fondamento di rapporti destinati a protrarsi per lunghi periodi di tempo (nella specie, ultraventennali).
Ne consegue che, se anche si volesse ritenere che nella specie sia stata operata la scelta del partner a trattativa privata, ciò non di meno anche il ricorso a tale modulo operativo sarebbe ingiustificato e inammissibile, non ricorrendo, per i motivi ora detti, i presupposti logico-giuridici che, in ipotesi, avrebbero potuto qui giustificarne l'utilizzo.
Alle stesse conclusioni si perviene, del resto, avendo riguardo all'adeguatezza specifica del contraente privato concretamente individuato, cui ha fatto riferimento il T.A.R., l'apprezzamento dell'adeguatezza consegue, infatti, alla mera verifica di una serie di requisiti tecnici che può essere operata con riguardo ad una molteplicità di operatori del settore, eventualmente anche più dotati sotto il profilo in considerazione, sicché è solo il confronto concorsuale che consente, in proposito, la scelta del partner migliore e più affidabile.
Deve, poi, notarsi che l'A.M.G.A. s.p.a. è una società commerciale al pari di innummerevoli altri operatori del mercato e che, in questa stessa sede, intende far valere tale sua specifica qualità proprio per avvalorare il suo diritto a svolgere attività imprenditoriale anche al di fuori dell'ambito locale di provenienza, al pari di ogni altro imprenditore; ma se quella che fa valere a tal fine è proprio la sua dignità e capacità di imprenditore optimo jure, non si vede per quale motivo dovrebbe, poi sottrarsi al confronto concorrenziale che deve comparativamente caratterizzare la scelta dell'imprenditore più adeguato da parte dell'Amministrazione.
5.6. - Né si può fare questione di intuitus personae, che dovrebbe caratterizzare la scelta del partner in un contratto associativo quale quello di specie. La scelta dell'imprenditore privato operata dalla P.A., nell'ipotesi in cui, come nel caso in esame, lo stesso venga chiamato ad espletare in prima persona, in seno alla società per azioni all'uopo costituita, veri e propri compiti imprenditoriali (di progettazione, esecuzione opere e manutenzione in favore della stessa Amministrazione comunale oltreché di gestione) non è configurabile come semplice attività di autorganizzazione dell'Amministrazione, tale da legittimare l'assegnazione di rilievo primario, se non esclusivo, alla mera fiducia personale; come si è visto del resto, nel modulo operativo di cui si discute sono ampiamente riconoscibili, accanto ai requisiti del contratto associativo (che, normalmente privilegia l'intuitus personae) anche e soprattutto quelli propri di un contratto di scambio, implicanti scelte di tipo concorsuale.
Altro è, poi, la scelta - autorganizzatoria - del concreto modulo operativo societario, altro la scelta del socio privato, ancorché di minoranza, nel momento in cui sia chiamato ad espletare parte essenziale dei qualificanti compiti anzidetti.
Tale scelta esula, invero, dai modelli organizzativi, implicando necessariamente, come si ripete, nell'interesse stesso della collettività locale, apprezzamenti sia sulla capacità tecnico operativa e finanziaria dell'imprenditore chiamato a far parte della società mista, sia sulla economicità della scelta medesima.
E una scelta siffatta non poteva legittimamente fondarsi sul mero intuitus personae; la fiducia nell'operatore privato è certamente significativa (anche tenuto conto dei compiti amministrativi e lato sensu autoritativi pure in parte commessi, nel caso in esame, al socio privato), ma, trattandosi essenzialmente della scelta di un imprenditore per lo svolgimento di attività prevalentemente imprenditoriali, essa deve ricollegarsi, come si ripete, agli ordinari mezzi offerti dall'ordinamento per verificare la serietà, la consistenza, l'esperienza e l'adeguatezza degli operatori del settore; elementi questi, desumibili mediante gli apprezzamenti conseguenti alle procedure concorrenziali previste dal legislatore nazionale per la scelta dell'appaltatore.

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