REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

  Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione,

con l’intervento dei magistrati:

SENTENZA

   sul ricorso n. 1121/2007 proposto da Tyco Healthcare Italia S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Piero Fidanza, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Annamaria Tassetto in Mestre-Venezia, via Cavallotti 22,

contro

   l’Azienda unità locale socio sanitaria n. 15 Alta Padovana in proprio e quale capofila delle Aziende Ulss e Ospedaliere del Veneto, in persona dei legali rappresentanti pro tempore,  rappresentati e difesi dall’avv. Mario Testa, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Pier Vettor Grimani in Venezia, Santa Croce 466/g,

e nei confronti

   di Ge Healthcare S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Zoppellari  e Giorgio Pinello, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia, San Polo 3080/L,

   di Bracco Imaging Italia S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

   e di Bayer S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

   del bando di gara per procedura aperta per la fornitura di mezzi di contrasto iodati idrosolubili non ionici a bassa osmolarità, alle Aziende socio sanitarie locali ed ospedaliere della Regione Veneto, spedito in data 18.4.2007 ai fini della pubblicazione sulla G.U.C.E.; del capitolato d’oneri, del capitolato tecnico, dell’allegato al capitolato d’oneri, del disciplinare di gara; delle condizioni generali di contratto (allegate alla deliberazione D.G. in data 1.12.2006 n. 1008); della delibera D.G. di indizione della gara in data 3.4.2007 n. 302; della convenzione richiamata nella nota in data 30.5.2007, del Responsabile del procedimento, stipulata tra le Aziende sanitarie ospedaliere della Regione Veneto; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno;

   quanto ai motivi aggiunti: della delibera del Direttore della Ulss n. 15 “Alta Padovana” in data 21.9.2007 n. 820, di approvazione dei verbali della gara a mezzo della procedura aperta e di aggiudicazione della stessa gara per il periodo novembre 2007 ottobre 2010; nonché dei verbali in data 7.6.2007 e 31.8.2007 allegati alla suddetta delibera; del provvedimento di esclusione della società ricorrente; del provvedimento di aggiudicazione in favore della ditte General Electric Healthcare S.r.l., Bracco Imaging Italia S.r.l. e Bayer S.p.a.; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

   Visto il ricorso, notificato il 9.6.2007 e depositato presso la segreteria il 12.6.2007 con i relativi allegati;

   visti i motivi aggiunti, depositati presso la Segreteria il 18.10.2007;

   visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda unità locale socio sanitaria n. 15 Alta Padovana, delle Aziende Ulss e Ospedaliere del Veneto e della società controinteressata, depositati in Segreteria il 2.7.2007 e l’11.4.2008, con i relativi allegati;

   visti gli atti tutti della causa;

   uditi alla pubblica udienza del 5 giugno 2008 (relatore il Consigliere Elvio Antonelli) gli avvocati: Fidanza per la parte ricorrente, Testa per l’Azienda unità locale socio sanitaria n. 15 Alta Padovana e le Aziende Ulss e Ospedaliere del Veneto e Zoppellari per la società controinteressata;

   ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto

   La società ricorrente premette in fatto che con deliberazioni nn. 702/2002, 2492/04 e 2169/05, la Giunta Regionale del Veneto ha approvato il modello generale di funzionamento del progetto regionale acquisti centralizzati, in attuazione  della L.R.V. n. 405/01, e lo schema di convenzione secondo il quale le Aziende Socio Sanitarie Locali ed Ospedaliere del Veneto adottano una disciplina comune per l’approvvigionamento di beni e servizi.

   Con delibera G.R.V. settembre del 2006 la Regione ha suddiviso il territorio regionale in cinque aree al fine di un’ottimale gestione dei magazzini, dell’ufficio acquisti ed approvvigionamento in tutte le sue fasi (pianificazione, acquisto, stoccaggio e distribuzione) e per porre in essere gli eventuali consequenziali provvedimenti del caso.

   L’Azienda Socio Sanitaria n. 15 “Alta Padovana” è stata individuata quale capofila per la procedura d’acquisto e per la gestione di tutte le attività necessarie all’individuazione del contraente.

   Con bando di gara 18.4.2007, l’Azienda Sanitaria ha indetto gara d’appalto per procedura aperta per la fornitura di mezzi di contrasto iodati idrosolubili non ionici a bassa osmolarità.

   Il bando ha suddiviso la gara in oggetto in tre lotti territoriali (anziché nelle cinque aree vaste di individuazione regionale).

   La durata prevista dell’appalto è stata stabilita in 36 mesi, rinnovabili per ulteriori 24 mesi, per un importo presunto del rinnovo pari ad € 6.970.700,00, IVA esclusa.

   Il capitolato d’oneri, ha stabilito che “i pagamenti saranno effettuati, ai sensi di quanto previsto dal D.Lgs. 231/02, a 90 giorni fine mese dalla data di ricevimento della fattura”.

   Il valore complessivo stimato dell’intera fornitura è pari a € 10.456.050,00 IVA esclusa, ed è stato suddiviso dal disciplinare di gara in undici lotti.

   Il criterio di aggiudicazione  è stato individuato nel prezzo più basso.

   Il capitolato d’oneri, nell’allegato capitolato tecnico, ha individuato, per i vari lotti in cui la commessa è stata suddivisa, distinti quantitativi di concentrazione di iodio ammissibile per i mezzi di contrasto iodato.

   In particolare,

per i lotti 1°, 1B, 1C i mezzi di contrasto iodato idrosolubile non ionico a bassa osmolarità richiesti dall’Azienda devono presentare una concentrazione di iodio nella misura che può essere indifferentemente sia di 350 che di 370 mg/ml;

per i lotti 2A, 2B, 2C, i mezzi di contrasto iodato idrosolubile non ionico a bassa osmolarità richiesti dall’Azienda devono presentare una concentrazione di iodio pari unicamente a 370 mg/ml;

per i lotti 3/A, 3/B e 3/C i mezzi di contrasto iodato idrosolubile non ionico a bassa osmolarità richiesti dall’Azienda devono presentare una concentrazione di iodio pari unicamente a 300 mg/ml;

per il lotto 4 i mezzi di contrasto iodato idrosolubile non ionico a bassa osmolarità richiesti dall’Azienda devono presentare una concentrazione di iodio nella misura che può essere indifferentemente sia di 240 che di 250 mg/ml;

per il lotto n. 5 i mezzi di contrasto iodato idrosolubile non  ionico a bassa osmolarità richiesti dall’Azienda devono presentare una concentrazione di iodio pari a 150 mg/ml.

  Avverso il bando e gli altri documenti di gara vengono dedotti i seguenti motivi:

Violazione degli artt. 4 e 7 , D.LGS 9.10.2002, n. 231. Violazione dei principi e delle norme in materia contrattuale. Violazione del principio della par condicio degli offerenti. Violazione del divieto di erogazioni liberali all’amministrazione. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione.

  Il Capitolato d’oneri è illegittimo nella parte in cui stabilisce la disciplina dei pagamenti e precisamente laddove stabilisce che “I pagamenti saranno effettuati, ai sensi del D.Lgs. n. 231/2002, a 90 giorni fine mese dalla data di ricevimento della fattura”.

  La previsione di un termine pari a 90 giorni viola la disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 231/2002.

  Inoltre, stante il fatto che il termine ordinario di pagamento è fissato in 30 giorni dall’art. 4, D.Lgs. 231/2002, la previsione di un termine di 90 gg., anche alla luce degli elementi indicati dall’art. 7, appare gravemente iniqua in danno dell’appaltatore-creditore.

Violazione dell’art. 2, D.Lgs. n. 163/06. Violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.. Violazione del giusto procedimento e della par condicio dei concorrenti. Eccesso di potere per disparità di trattamento, irragionevolezza, illogicità manifesta e difetto d’istruttoria.

  La disciplina della lex specialis di gara è illegittima nella parte in cui riduce il confronto concorrenziale.

  Nella suddivisione dei lotti (Lotto 1 A-B-C), è stato previsto che i prodotti aventi una concentrazione di 350 mg/ml sono equivalenti ai prodotti aventi concentrazione di iodio 370 mg/ml.

  Ma la stessa Commissione ha però stabilito, quanto al Lotto 2 A-B-C, che i prodotti con concentrazione di iodio pari a 370 mg/ml non possono più ritenersi uguali a quelli con concentrazione 350 mg/ml, limitando la partecipazione al lotto ai soli produttori di M.d.C. con concentrazione pari a 370 mg/ml.

  Ciò significa che le poche imprese che possiedono la formulazione di mezzo di contrasto più alta (370) possono partecipare sia ai lotti 1 che ai lotti 2, mentre quelle che non possiedono la formulazione di mezzi con tale concentrazione, possono partecipare solo ai lotti 1.

  La stazione appaltante ha, quindi, introdotto una disparità di trattamento tra le imprese, concedendo ad alcune una duplice chance di aggiudicazione, che, invece, è stata ingiustificatamente negata ad altre.

  La lex specialis di gara discrimina le imprese, con un favoritismo verso le aziende aventi il prodotto in concentrazione 370 mg/ml che si vedono garantita una duplice chance di aggiudicazione.

  Inoltre è stata composta da soli tre membri (medici radiologi) escludendo completamente la categoria dei medici cardiologi emodinamisti, i quali compongono una grossa percentuale di utilizzatori del M.d.C..

Violazione dei principi desumibili dalla normativa comunitaria ed interna in materia di pubbliche forniture. Violazione degli artt. 2 e ss. D.Lgs. n. 163/06 e s.m.i.. Violazione dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost..

      La lex specialis di gara è censurabile anche nella parte in cui reca una disciplina del prezzo dei prodotti illogica e contraddittoria.

      Ed invero il disciplinare ha indicato per i vari lotti un prezzo a base d’asta e, in particolare, per il lotto 4, è stato indicato un prezzo più alto rispetto ai lotti 1, 2 e 3 che invece prevedono una concentrazione più alta.

      Siccome la maggiore concentrazione di principio attivo determina un aumento del prezzo del prodotto, l’opposta valutazione dell’Azienda sanitaria, è censurabile perché priva di razionale giustificazione.

      Inoltre dalla lettura del capitolato d’oneri si desume che le Ditte assegnataria dovranno corredare la loro offerta con la fornitura di materiale extra in omaggio.

      Mancando una descrizione dettagliata del materiale extra in omaggio, è impossibile calcolarne in modo preciso il costo.

      Da tale impossibilità di valutare anticipatamente tutti i costi economici da sopportare, consegue il rischio di potersi trovare in caso di aggiudicazione della gara, ad assumere un rischio maggiore rispetto a quello preventivato.

Violazione dell’art. 23, comma 1 e 2, L. 18.4.2005, n. 62. Violazione dei principi e delle norme in materia di concorsualità e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per contraddittorietà.

  La lex specialis di gara è altresì in contrasto con la disciplina che vieta la possibilità di rinnovi dei contratti pubblici.

  Il bando di gara prevede espressamente il rinnovo per 24 mesi per un importo presunto di € 6.970.700,00, i.v.a. esclusa.

  Oggi l’unica forma ammissibile di rinnovo è rappresentata dalla disciplina di cui all’art. 57, co. 5, D.Lgs. n. 163/06.

  Con i motivi aggiunti avverso gi atti con gli stessi impugnati deduce la sola censura di illegittimità derivata e esattamente rileva che i provvedimenti adottati in corso di gara e, in particolare, la delibera n. 812/07 ed i verbali della Commissione di gara ad essa allegati, sono illegittimi e meritevoli di annullamento in via consequenziale e per gli stessi motivi dedotti nel ricorso R.G. n. 1121/07 avverso il bando di gara, i documenti di gara e gli altri atti ad esso collegati.

  Inoltre, Tyco Healthcare Italia S.p.a. con i motivi aggiunti estende il gravame originario anche ai controinteressati cd. “sopravvenuti”.

  A tal fine notifica, in una con il gravame aggiuntivo, anche il testo del ricorso originario.

  Si sono costituite in giudizio l’Ulss n. 15 e la società controinteressata G.E. Healthcare S.r.l. eccependo l’inammissibilità del ricorso e contestandone nel merito la fondatezza.

  All’udienza del 5.6.2008 la causa è stata ritenuta per la decisione.

Diritto

   Il ricorso è infondato.

   Il primo motivo è inammissibile atteso che, con lo stesso, viene censurata un clausola del bando (modalità e termini dei pagamenti della prestazione oggetto del contratto)non immediatamente lesiva e non ostativa alla partecipazione alla gara.

   La comprova del difetto dell’attualità dell’interesse a ricorrere la si evince implicitamente anche dal fatto che qualora pure la clausola fosse annullata non per questo ne risulterebbe travolta l’intera gara.

   In ogni caso il citato motivo è anche infondato atteso che il decreto legislativo n. 231/02 non impone il termine di 30 gg. e comunque non dispone nel senso che un termine superiore ai 30 gg. debba automaticamente considerarsi iniquo e quindi illegittimo. E nella specie il termine concretamente fissato di 90 gg. non può ritenersi iniquo tenuto conto dell’entità, della complessità e dell’oggetto della gara in questione.

   Anche il secondo motivo deve ritenersi inammissibile atteso che la relativa censura impinge nel merito delle scelte riservate alla P.A..

    In ogni caso anche tale motivo è infondato atteso che la previsione (nel primo lotto) della equiparazione delle concentrazioni di iodio pari a 370 mg/ml a quelle pari a 350 mg/ml (solo per le confezioni aventi volume pari a 500 ml,200 ml 150, ml e 100 ml) non  può ritenersi né illogica né irragionevole né in contrasto con l’esigenza di allargare il confronto concorrenziale.

   Ed invero la citata equiparazione è stata ampiamente giustificata (con riferimento al particolare impiego  di tali mezzi di contrasto) dal Comitato Tecnico Regionale preposto ad individuare i mezzi di contrasto standardizzabili (e quindi idonei a costituire oggetto di appalto centralizzato)e comunque l’equiparazione stessa, al contrario di quanto afferma la società ricorrente non restringe ma amplia la concorrenza.

   Peraltro non si scorge neppure l’interesse a censurare tale equiparazione dal momento che la società ricorrente non produce mezzi di contrasto con concentrazione pari a 370 mg/ml e pertanto qualora non ci fosse stata la suddetta equiparazione (e si fossero messe a gara solo le concentrazioni pari  a 350 mg/ml) non avrebbe neppure potuto partecipare al lotto in questione.

   Ciò fa sorgere il dubbio che la società ricorrente si dolga più del fatto che sia stata garantita una maggiore concorrenza che del fatto di scarsa attenzione alla concorrenza.

   Per quanto concerne il terzo motivo (non si giustificherebbe il prezzo stabilito per il lotto n. 4) va in primis rilevato che anche tale censura impinge nel merito e quindi deve ritenersi inammissibile.

   In ogni caso non si rinviene nessun profilo di illogicità nella fissazione di tale prezzo anzi al contrario tale previsione appare suffragata da una approfondita istruttoria e comunque deve ritenersi necessitata alla luce delle leggi della domanda e della offerta operanti sul mercato.

    In ordine agli altri profili di censura afferenti al prezzo dei singoli lotti (previsione di dispositivi sanitari forniti in sconto merce)è sufficiente rilevare che tale previsione (nel settore sanitario) costituisce una prassi costante,  e di certo nella specie, non comportava alcun pericolo o fraintendimento nella formulazione dell’offerta.

   La riprova di ciò si ha nel fatto che la stessa società ricorrente ha formulato la propria offerta senza sentire il bisogno di chiedere chiarimenti sul punto, alla stazione appaltante.

   Infine sul quarto motivo ( illegittimità della clausola di rinnovo opzionale del contratto per 24 mesi) il Collegio rileva in primis che nella specie più di un rinnovo in senso stretto si è prevista in realtà una proroga del contratto (spostamento in avanti del termine di scadenza del rapporto) ed in ogni caso tale proroga opzionale è stata inserita nell’oggetto della gara e anche su essa vi è  stato il confronto concorrenziale; ne discende che la proroga citata non contrasta con il principio comunitario che vieta alle amministrazioni (in modo diretto o indiretto) di attribuire, senza procedura di gara, un appalto di servizi e forniture.

   D’altra parte è lo stesso codice e contratti (D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) che implicitamente (ma univocamente) ammette il rinnovo del contratto laddove all’art. 29, comma 1°, prevede che “che il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici (…) tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”.

   L’acclarata infondatezza del ricorso principale comporta il rigetto anche dei motivi aggiunti (proposti attraverso l’approvazione degli atti di gara e la conseguente aggiudicazione nonché l’esclusione della ricorrente) e ciò perché i citati motivi aggiunti sono dedotti nella sola forma dell’invalidità derivata e cioè non contengono censure autonome.

   In forza della svolte argomentazioni il ricorso ed i connessi motivi aggiunti vanno pertanto rigettati.

   Sussistono peraltro giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.QM.

   Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima  sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso e sui motivi aggiunti in epigrafe, respinta ogni altra domanda o eccezione, li rigetta.

   Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

   Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

   Così deciso in Venezia, addì 5 giugno 2008.

         Il Presidente     L’Estensore

   Il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25 novembre 2008