REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 676 del 2009, proposto da:

Giuliana D'Arcangelo e Stefania Ielo, rappresentate e difese dall'avv.to Alberto Maria Musy, con domicilio eletto presso l’avv.to Alberto Maria Musy in Torino, via Mercantini, 5;

contro

Fondazione Ordine Mauriziano, in persona del Commissario pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Montanaro, Mario Tortonese, con domicilio eletto presso l’avv.to Riccardo Montanaro in Torino, via del Carmine, 2;

nei confronti di

Fiorenzo Calvo, Alberto Rivelli rappresentati e difesi dall'avv. Massimo Andreis, con domicilio eletto presso l’avv.to Massimo Andreis in Torino, via Pietro Palmieri, 40;

e con l'intervento di

Marco Brondello, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessia Viola Bart, Sergio Banchio, con domicilio eletto presso l’avv.to Sergio Banchio in Torino, c.so Re Umberto, 10;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

dell'atto prot. n. 0002748, classific. 0201, del 28 maggio 2009, ricevuto in data 1° giugno 2009 mediante raccomandata A/R dalle ricorrenti D’Angelo e Ielo e in data 2 giugno 2009 dal ricorrente Brondello, con cui il Commissario Vicario della Fondazione Ordine mauriziano, dott. Alessandro Braja, comunica che "a seguito di delibera del Commissario e successiva Delibera del Comitato di Vigilanza, si è conclusa la procedura per l'acquisto dell'Azienda Farmaceutica della Fondazione Ordine Mauriziano con l'aggiudicazione definitiva ai dott.ri Fiorenzo Calvo e Alberto Rivelli";

- dell'atto Notaio Roberto Martino rep. 25687, racc. 15772, del 17 aprile 2009, rilasciato alle ricorrenti in data 30 aprile 2009, con cui alla presenza del Commissario della Fondazione Ordine Mauriziano prof. Giovanni Zanetti viene dato atto dell'aggiudicazione ai dott. Fiorenzo Calvo e Alberto Rivelli dell'Azienda farmaceutica della predetta Fondazione oggetto di vendita mediante asta pubblica;

- dell'atto Notaio Roberto Martino rep. 25646, racc. 15740, del 31 marzo 2009, rilasciato alle ricorrenti in data 7 aprile 2009, con cui alla presenza del Commissario della Fondazione Ordine Mauriziano prof. Giovanni Zanetti sono state esperite le operazioni di gara consistenti nell'apertura delle buste delle offerte presentate ai fini dell'aggiudicazione dell'asta pubblica indetta per la vendita della Farmacia;

- dell'invito alla presentazione di offerte irrevocabili di rilancio per l'acquisto dell'Azienda farmaceutica della Fondazione Ordine Mauriziano, redatto dal Commissario di tale ente, prof. Giovanni Zanetti, in data 31 marzo 2009, e il cui effetto lesivo, per le ragioni specificate in appresso, è stato conosciuto dalle ricorrenti in data 7 aprile 2009;

nonchè di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e conseguente e, in particolare,

- della delibera del Commissario della Fondazione Ordine Mauriziano;

- della Delibera del Comitato di Vigilanza;

atti menzionati nella comunicazione prot. n. 0002748, classific. 0201, del 28 maggio 2009, ricevuto in data 1 giugno 2009, a firma del Commissario Vicario della Fondazione, dott. Alessandro Braja, atti non conosciuti ed in relazione ai quali ci si riserva di presentare motivi aggiunti al presente ricorso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fondazione Ordine Mauriziano;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fiorenzo Calvo e Alberto Rivelli;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Marco Brondello;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da Marco Brondello, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessia Viola Bart, Sergio Banchio, con domicilio eletto presso l’avv.to Sergio Banchio in Torino, c.so Re Umberto, 10;

visto il ricorso incidentale proposto da Fiorenzo Calvo e Alberto Rivelli, rappresentati e difesi dall'avv.to Massimo Andreis, con domicilio eletto presso l’avv.to Massimo Andreis in Torino, via Pietro Palmieri, 40;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2009 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le parti ricorrenti hanno adito l’intestato TAR deducendo che la Fondazione Ordine Mauriziano (F.O.M.), nell’ambito delle attività liquidatorie di beni costituenti il proprio patrimonio urbano, ha deliberato la dismissione dell’Azienda Farmaceutica; dopo una prima consultazione informale la Fondazione ha indetto una gara per aggiudicare la Farmacia, mediante asta pubblica, alla miglior offerta migliorativa rispetto a quella emersa dalla consultazione informale e pari a 1.100.000,00 €, oltre il corrispettivo dei fondi vivi (“magazzino”); nell’invito era specificato che le offerte dovevano essere formulate nell’esatta conformità dei requisiti di cui al modello depositato presso il responsabile del procedimento. Pervenivano nei termini di cui al bando 4 offerte di cui la più elevata formulata dai dott.ri Calvo e Rivelli pari a 1.200.000,00 €; con invito in data 31.3.2009 il Commissario della F.O.M. indiceva una successiva fase concorsuale al rilancio assumendo a base di gara l’importo di 1.200.000,00 €. Aperte nuovamente le buste le ricorrenti si classificavano terze, con una offerta di € 1.467.500,00; risultavano primi i dott.ri Calvo e Rivelli, con una offerta di € 1.553.000,00 e secondo il dott. Brondello Marco, con una offerta pari a € 1.507.630,00.

Contestano le ricorrenti che le offerte dei dott.ri Calvo e Rivelli, aggiudicatari definitivi, sono state formulate in violazione della lex specialis di gara, sicchè la procedura si è svolta illegittimamente alla luce della legge di gara e dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché in violazione dei principi di imparzialità, par condicio e trasparenza relativi alle procedure di evidenza pubblica ed è afflitta da eccesso di potere per travisamento di fatti, omessa e insufficiente istruttoria e sviamento. L’invito alla presentazione delle offerte prescriveva, a pena di inammissibilità, l’uso del modello depositato presso il responsabile del procedimento, seguendo il quale l’offerente doveva dichiarare l’assenza a proprio carico di condanne per reati relativi alla condotta professionale o per delitti finanziari o tali da pregiudicare la capacità di stipulare contratti con la Pubblica Amministrazione, nonché l’assenza di cause di divieto, decadenza o sospensione di cui all’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575. I controinteressati aggiudicatari non formulavano le dichiarazioni in questione; per tali motivi l’Amministrazione avrebbe dovuto escluderli ed indire una nuova gara di rilancio fissando a base d’asta l’importo di € 1.188.000,00, pari alla miglior offerta ammissibile pervenuta.

Lamentano inoltre le ricorrenti la violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara nonché dell’art. 97 della Costituzione e l’eccesso di potere per difetto o incompletezza di istruttoria, travisamento di fatti, illogicità e inaffidabilità dell’offerta, nonché disparità di trattamento ed errore manifesto. I controinteressati, non avvalendosi del prescritto modulo, formulavano una prima offerta fissa di 1.200.000,00 €, senza specificare che detto importo doveva intendersi “oltre il corrispettivo dei fondi vivi, da determinarsi secondo inventario al momento della vendita al prezzo corrispondente al costo medio di acquisto netto IVA”; l’offerta in cifra fissa così formulata risultava dunque più bassa della base d’asta in quanto, considerando un valore del magazzino pari a 150.000,00 € (dato individuato dalla F.O.M. e accettato da tutti i concorrenti), e considerando altresì l’originaria base d’asta di € 1.100.000,00, l’offerta finale era in realtà inferiore alla base d’asta in quanto pari, decurtato il valore del magazzino, ad effettivi 1.050.000,00 €; anche in sede di rilancio i controinteressati offrivano la cifra fissa di € 1.553.000,00 che, decurtata dal valore del magazzino, ammonta ad € 1.403.000,00, inferiore all’offerta delle odierne ricorrenti. Anche il secondo classificato dott. Brondello offriva il prezzo, definito complessivo, di € 1.507.630,00 e quindi, decurtato il magazzino, la somma effettiva di € 1.357.630,00.

Si costituiva la FOM deducendo che, con D.L. 19.11.2004 n. 277, l’Ordine Mauriziano è stato separato in due entità distinte, l’Ente Ospedaliero Ordine Mauriziano e la Fondazione Ordine Mauriziano, quest’ultima con compiti di risanamento del dissesto finanziario dell’ente per il tramite della dismissione del patrimonio disponibile con procedura amministrativa concorsuale; con il d.l. 1.10.2007 n. 159 la FOM veniva sottoposta a commissariamento con compito del Commissario di predisporre il piano di liquidazione dei beni, ad esclusione di quelli gravati da vincoli storico-culturali, e predisposizione di un piano di soddisfazione del creditori. Alla liquidazione il Commissario doveva provvedere tramite procedure competitive, assicurando adeguate forme di pubblicità.

Per quanto in specifico concerne la Farmacia, la FOM riceveva una prima offerta irrevocabile e cauzionata di € 1.100.000,00, oltre valore del magazzino, importo che veniva assunto a base di gara.

L’invito precisava che le offerte dovevano pervenire da soggetto in possesso dei requisiti previsti dalla legge per essere titolare di farmacia privata e che dovevano essere cauzionate.

I controinteressati, pur non avvalendosi del modello predisposto dalla FOM, dichiaravano di trovarsi nel pieno e libero godimento dei diritti civili e di essere iscritti all’Ordine dei farmacisti; espletata la prima fase della gara gli interessati venivano invitati ad una nuova fase migliorativa della prima e, anche in questa, la migliore offerta era quella degli aggiudicatari.

Deduce parte resistente che la procedura in questione, di natura concorsuale e liquidatoria, ha il solo fine di ottenere la miglior offerta economica possibile e quindi il massimo soddisfacimento dei creditori; a tale gara non si applicano la norme in tema di appalti pubblici.

Le clausole di cui le ricorrenti lamentano la violazione rilevano ai fini della stipulazione del contratto e sono nella sostanza sussumibili nella dichiarazione di poter contrarre con l’amministrazione e di essere titolari dei diritti civili e politici.

Quanto al secondo motivo di ricorso evidenzia parte resistente come il Commissario avesse, all’esito della prima fase di gara, espressamente richiesto il solo miglioramento dell’offerta economica ulteriore rispetto all’originaria offerta e base di gara, essendo già proprio dell’impegno necessario “a monte” l’ulteriore pagamento del magazzino.

Si costituivano i controinteressati aggiudicatari evidenziando come gli unici adempimenti a pena di esclusione prescritti dal bando fossero il deposito cauzionale e la produzione di fotocopia del documento di identità; il bando prescriveva inoltre di formulare l’offerta non necessariamente utilizzando il modello predisposto ma semplicemente esponendo “i requisiti” di cui al modello medesimo, elemento da tenersi distinto dalle dichiarazioni ivi previste. Inoltre, ferma l’inapplicabilità alla gara della disciplina prevista per i pubblici appalti, le cause di esclusione, tassative, devono rispondere ad uno specifico interesse dell’amministrazione (par condicio, certezza giuridica, celerità del procedimento). L’unico preciso “requisito” prescritto dal bando consisteva nel poter essere titolare di una farmacia, circostanza dichiarata dai controinteressati ed effettivamente posseduta dai medesimi. Inoltre l’iscrizione all’albo dei farmacisti è preclusa, secondo la legge professionale, per i soggetti condannati, tra l’altro, per delitti non colposi puniti con la reclusione non inferiore nel minimo a due anni e nel massimo a cinque; sicchè la dichiarazione di essere iscritti all’albo dell’Ordine dei Farmacisti in sostanza implica la circostanza di non aver subito le condanne indicate nella legge di gara. D’altro canto in fatto i controinteressati non hanno subito alcuna delle condanne o delle misure preclusive della partecipazione. Quanto al secondo motivo di ricorso evidenziano i controinteressati come il prezzo offerto chiaramente non fosse e non potesse essere comprensivo del valore delle fondi vivi, da determinarsi secondo inventario al momento della vendita e quindi non conoscibile al momento dell’offerta.

Il dott. Marco Brondello, altro partecipante alla gara che ha formulato la seconda migliore offerta, ha spiegato ricorso incidentale con atto depositato in data 1.7.2009 chiedendo a sua volta l’annullamento dell’aggiudicazione. Deduce il dott. Brondello di avere avuto formale comunicazione dell’aggiudicazione ai dott.ri Calvo e Rivelli con nota del 28.5.2009; su espressa sollecitazione della Fondazione egli ha ritirato l’assegno circolare versato a titolo di cauzione per partecipare alla gara, rendendosi depositario del medesimo. Il ritiro della cauzione non può qualificarsi come acquiescenza al risultato di gara. L’interveniente ripropone la censura di violazione di legge in relazione al disciplinare di gara, violazione di legge in relazione all’art. 3 della l. n. 241 del 1990 nonchè eccesso di potere per insufficienza di istruttoria, evidenziando come, nel modello disponibile presso il responsabile del procedimento, fosse specificato “non saranno in ogni caso ritenute ricevibili le offerte non conformi al presente modello”; censura altresì la violazione di legge in relazione all’art. 3 della l. n. 241 del 1990 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea valutazione dei fatti nonché violazione della par condicio dei concorrenti in relazione all’art. 97 della Costituzione, all’art. 1 della l. n. 241 del 1990 e alla violazione dei principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa per essere l’offerta degli aggiudicatari formulata in termini onnicomprensivi e dunque senza contemplare il valore delle scorte di magazzino. Lamenta infine la violazione dell’art. 97 della Costituzione degli artt. 63 ss. del r.d. n. 827 del 1924 e la violazione dei principi di buon andamento imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa in quanto alle due sedute della procedura del 31 marzo e 17 aprile 2009 nessuno dei concorrenti è stato invitato a partecipare. Ne risulta violato il principio di pubblicità della gara, considerato che trattasi di procedura di aggiudicazione automatica.

Chiede pertanto l’annullamento degli atti impugnati nonché il risarcimento del danno.

Con ordinanza n. 585/2009 del 18.7.2009 venivano sospesi gli atti impugnati.

Con ricorso incidentale notificato in data 23.7.2009 e depositato in data 28.7.2009 i controinteressati dott.ri Calvo e Rivelli impugnavano l’invito della Fondazione Ordine Mauriziano alla presentazione di offerta irrevocabile e cauzionata migliorativa per l’acquisto dell’Azienda Farmaceutica nella parte in cui doveva ritenersi prescrivere, a pena di esclusione, la formulazione di offerte recanti dichiarazioni negative della sussistenza di condanne per reati relativi alla condotta professionale, per delitti finanziari e comunque pregiudicanti la capacità di stipulare contratti con la PA e della sussistenza di cause ostative di cui all’art. 10 della l. n. 575/1965 e gli atti connessi. Lamentano in particolare i controinteressati la violazione dell’art. 30 del d.l. 1.10.2007 n. 159 e dell’art. 1 della l. n. 241 del 1990 e dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 nonché l’irrazionalità e irragionevolezza della previsione di bando. Il d.l. n. 30 del 2007 prescrive che la dismissione del patrimonio avvenga tramite procedure competitive assicurando adeguate forme di pubblicità, nulla stabilisce circa i requisiti dei partecipanti. Qualora dovesse ritenersi che tutte le indicazioni contenute nel modello predisposto dalla Fondazione fossero prescritte a pena di esclusione tale prescrizione sarebbe irrazionale, tanto più per quelle dichiarazioni richieste in forma negativa; né la mancanza della dichiarazione lede la par condicio dei concorrenti vulnerata dalla partecipazione di soggetti che non sarebbero effettivamente in condizioni di stipulare il contratto e non di soggetti invece dotati della necessaria capacità a contrarre.

La prescrizione integrerebbe dunque una violazione del divieto di aggravamento del procedimento.

Con memoria in data 25.7.2009 i ricorrenti hanno dedotto che, a prescindere dalla specifica applicabilità di principi afferenti gli appalti pubblici, la FOM ha dettato una legge di gara che implica una determinata modalità di presentazione delle offerte a pena di inammissibilità e a tale legge avrebbe dovuto attenersi; quanto alla irrazionalità delle prescrizioni le richieste dichiarazioni risultano conformi all’interesse di selezionare con cautela i contraenti per scongiurare la partecipazione alla gara di soggetti privi delle necessarie caratteristiche di rispetto della legalità; d’altro canto le prescrizioni non impongono onerose modalità di presentazione delle offerte ma, al limite, semplificano il procedimento ponendo una identica modulistica a disposizione di tutti i concorrenti; infine i requisiti generali di ordine pubblico e di moralità costituiscono criteri di partecipazione e selezione degli aspiranti e quindi non possono definirsi rilevanti per la sola stipulazione del contratto. Neppure è in sé censurabile la prescrizione di dichiarazioni a contenuto negativo.

Con memoria depositata in data 28.9.2009 la difesa dei dott.ri Calvo e Rivelli eccepiva il difetto di giurisdizione del GA in ragione della natura privatistica della Fondazione Ordine Mauriziano e della applicabilità alla procedura liquidatoria della disciplina della liquidazione coatta amministrativa.

Ribadiva quindi l’irrazionalità della prescrizione di dichiarazioni di carattere negativo.

All’udienza dell’8.10.2009 la causa veniva discussa e decisa.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente esaminata, perché logicamente prioritaria, l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo TAR mossa dalla difesa dei controntinteressati dott.ri Calvo e Rivelli nell’ultima memoria difensiva.

Si ritiene l’eccezione infondata.

Come evidenziato dagli stessi controinteressati il d.l. n. 159 del 2007 ha disposto il commissariamento della FOM ed attribuito al Commissario liquidatore tutti i poteri di gestione e liquidazione del relativo patrimonio; secondo l’articolo 30 del d.l. 1.10.2007 n. 159, convertito in l. 29.11.2007 n. 222, il commissario provvede alla liquidazione dei beni “tramite procedure competitive, assicurando adeguate forme di pubblicità” e “per quanto non disposto dal presente articolo si applicano le norme sulla liquidazione coatta amministrativa di cui al titolo V del regio decreto n. 267 del 1942 e successive modificazioni.”

Ha statuito in tema di liquidazione coatta amministrativa il giudice del riparto di giurisdizione nella pronuncia C SU n. 5223 del 29.11.1989: “in punto di giurisdizione rilevasi come ricorra un'ipotesi di sdoppiamento della giurisdizione (in coerenza con la commistione di elementi pubblicistici e privatistici propri della procedura di liquidazione coatta amministrativa), con riferimento, da un lato, agli atti amministrativi adottati nel quadro della procedura di liquidazione, e, dall'altro, ai negozi di diritto privato attinenti a diritti soggettivi patrimoniali, posti in essere nello stesso quadro. Non sembra, invero, possibile dubitare ragionevolmente che rientrino nell'ambito della giurisdizione generale amministrativa di legittimità tutte le impugnazioni di atti amministrativi adottati nel corso della procedura di liquidazione coatta amministrativa, considerando che, per concorde opinione di dottrina e di giurisprudenza, detta procedura si svolge ad opera dell'autorità amministrativa e va pacificamente qualificata come procedimento amministrativo.”

In senso analogo si è espressa C. SU n. 372 del 16.1.1991 in relazione agli atti posti in essere dal Commissario liquidatore in qualità di organo della PA.

Nel caso di specie il D.L. detta una specifica disciplina, individuando come organo giurisdizionale competente il Tribunale di Torino limitatamente all’approvazione dello stato passivo ed alla liberazione della FOM dai debiti insoddisfatti (art. 30 d.l. n. 159 del 2007 co. 5 e 6); richiama per il resto la disciplina della liquidazione coatta amministrativa che da sempre si ritiene procedura di carattere amministrativo, almeno per quanto strettamente concerne gli atti del commissario liquidatore che qui vengono in contestazione.

Inoltre, nel caso di specie, è espressamene previsto dal d.l. n.159 del 2007 che il commissario procede alla liquidazione dei beni tramite “procedure competitive, assicurando adeguate forme di pubblicità.” Se si condivide l’osservazione di parte controinteressata secondo cui la mera “snella” previsione di procedure competitive non equivale all’applicabilità della complessiva disciplina propria della gare di appalto, resta il fatto che la dismissione dei beni, tramite tale sintetica previsione, rimane assoggettata a regole di evidenza pubblica e la sua stessa gestione, secondo modalità di liquidazione coatta amministrativa e tramite un Commissario di nomina governativa, ne evidenzia l’immanente interesse pubblico. D’altro canto la complessiva procedura segue Linee Guida unilateralmente dettate dal Commissario e consente ad esempio alla FOM di recedere dalle operazioni di vendita sino al momento del rogito di compravendita senza risarcimenti o indennizzi (si vedano sul punto le dichiarazioni contenute nell’offerta irrevocabile di acquisto predisposta dalla FOM).

Pare allora anche pertinente quanto statuito dalla Suprema Corte in tema di dismissione dei beni pubblici nel contesto di procedure ad evidenza pubblica, ossia che: “quel che rileva è la natura delle finalità assegnate all'ente e delle norme che ne disciplinano il perseguimento: …..le norme che regolano la "rivendita", di fonte primaria e secondaria, sebbene non rinviino alle disposizioni della contabilità dello Stato, delineano comunque un procedimento sostanzialmente di "evidenza pubblica" per la scelta dell'acquirente. La "rivendita", dunque, nella fase precedente alla conclusione del contratto, è sottoposta a norme di carattere pubblicistico, aventi di mira le finalità di interesse generale complessivamente perseguite, che attribuiscono … particolari poteri e facoltà, a fronte dei quali la situazione giuridica dei partecipanti all'asta ha consistenza di interesse legittimo, il che comporta l'appartenenza delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo” (C. SU 12.3.2007 n. 5593).

Ritenuta pertanto sussistente la giurisdizione di questo Tribunale si passa all’analisi dei motivi di ricorso.

Si deve ribadire, come già affermato in sede cautelare, la fondatezza delle doglianze mosse dalle ricorrenti in relazione alla violazione della legge di gara da parte della FOM ed all’eccesso di potere derivante dall’avere l’organo procedente dapprima dettato una regola di gara e quindi consentito ad un concorrente di violare la medesima senza sanzione.

Si legge (corredato di specifica sottolineatura) nel testo dell’ “invito alla presentazione di offerte irrevocabili cauzionate migliorative in punto prezzo per l’acquisto dell’azienda farmaceutica” che le offerte “dovranno essere formulate nell’esatta conformità dei requisiti di cui al modello depositato presso il responsabile del procedimento.” Sostiene parte controinteressata che il riferimento ai “requisiti” deve essere letto in termini sostanzialistici e riferito esclusivamente alla circostanza che gli offerenti dovevano essere in possesso dei “requisiti” di legge per essere titolari di farmacia, come specificato nel medesimo invito due paragrafi prima.

Premesso che, anche solo da un punto di vista topografico, non si comprenderebbe la previsione di una espressa comminatoria di inammissibilità nell’unica frase in cui (si ripete con sottolineatura) si prescrive di fare uso del “modello” depositato presso il RUP, intendendo però riferire la sanzione ivi posta a tutt’altro aspetto altrove disciplinato, vi è da aggiungere che, a maggior chiarezza della già univoca legge di gara, il modello di offerta irrevocabile di acquisto predisposto dalla Fondazione imponeva agli offerenti di dichiarare di essere edotti “che non saranno, in ogni caso, ritenute ricevibili offerte non conformi al presente modello, ovvero comunque soggette a condizioni di sorta.” Viene dunque chiaramente esplicitato e ribadito che la conformità è prescritta rispetto al modello e non semplicemente rispetto alla disciplina di gara.

L’uso del modello era dunque prescritto a pena di inammissibilità/irricevibilità delle offerte, sanzione ribadita in più punti dei documenti di gara, tant’è che il modello è stato utilizzato da tutti gli offerenti; la prescrizione è invece stata pacificamente violata dai soli dott.ri Calvo e Rivelli.

Considerata l’espressa dizione dell’invito la scelta di “salvare” un’offerta formulata in violazione di prescrizioni di bando a pena espressa di inammissibilità (ancorchè più vantaggiosa per la FOM) integra una contraddizione nella condotta di parte resistente, tenuta alla coerenza nella gestione della gara con le regole dalla medesima dettate, pena la violazione della par condicio dei concorrenti. Parte controinteressata insiste sulla sostanziale “inoffensività” dell’omissione delle prescritte dichiarazioni, considerato che i dott.ri Calvo e Rivelli pacificamente non versano in nessuna delle condizioni ostative alla partecipazione. Trascurano tuttavia i controinteressati che il rispetto delle regole di gara da parte dei concorrenti, e ancor prima da parte del soggetto che le ha dettate, è un valore ex se, che prescinde dalla circostanza che le eventuali violazioni risultino, ex post, inoffensive. D’altro canto, come anche da ultimo ribadito nella giurisprudenza del giudice d’appello, il principio del favor partecipationis non può andare a discapito di quello della par condicio, che è anche esplicitazione dell’imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione. Da ultimo sul punto si veda Cds. Sez. V n. 597 del 2009 secondo cui “in linea generale la violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che non può essere superato dall’opposto principio del favor partecipationis (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254)”.

Si ritiene che principi quali la par condicio e la coerenza interna della condotta dell’amministrazione procedente siano necessariamente applicabili alla dismissione di beni secondo “procedure competitive” (come da prescrizione di legge), ancorchè non integrante gara d’appalto; resterebbe altrimenti ammessa la contraddittorietà nella condotta della FOM, integrante il censurato vizio di eccesso di potere, tra l’essere autore di una legge di gara e il consentirne la violazione.

Inoltre, come già osservato in sede cautelare, la dizione usata per formulare l’offerta dai dott.ri Calvo e Rivelli (essere nel pieno e libero godimento dei diritti civili ed essere iscritti all’Ordine dei farmacisti, e quindi possedere i requisiti per essere titolari di farmacia) non esaurisce le ulteriori prescritte ed omesse dichiarazioni circa la “omessa pronuncia a proprio carico di una condanna con sentenza passata in giudicato per un reato relativo alla condotta professionale o per delitti finanziari o comunque che pregiudichino la capacità di stipulare contratti per la Pubblica Amministrazione” e la insussistenza nei propri confronti di “cause di divieto decadenza o sospensione di cui all’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575.” La non coincidenza dei requisiti è concreta, tanto che lo stesso modulo predisposto dalla FOM cumulava la prescrizione delle dichiarazioni rese dai controinteressati e di quelle omesse, evidentemente sull’assunto che ciascuna avesse, come ha, una propria autonoma valenza. Come già evidenziato in sede cautelare, infatti, non ogni condanna tra quelle elencate incide sul godimento dei diritti civili né tanto meno si traduce necessariamente in una preclusione all’iscrizione all’Ordine (si pensi a condanne sospese ovvero risalenti nel tempo).

Il ricorso è dunque fondato per il primo assorbente motivo il cui accoglimento comporta l’annullamento di tutti gli atti impugnati, considerato che la FOM, accettando la prima irricevibile offerta dei dott.ri Calvo e Rivelli, ed utilizzandola quindi come base di gara per il successivo rilancio (in quanto migliore rispetto alle altre offerte), ha falsato la procedura a partire da detto momento.

All’esito del giudizio cautelare parte controinteressata ha spiegato ricorso incidentale contestando la stessa legge di gara nella parte in cui prescrive l’utilizzo dell’apposita modulistica a pena di inammissibilità/irricevibilità.

Certamente non si ravvisa la lamentata violazione dell’art. 30 del d.l. 1.10.2007 che semplicemente prescrive che il Commissario utilizzi per la dismissione del patrimonio “procedure competitive”, senza altro specificare; la procedura competitiva, regolarmente pubblicizzata, è stata certamente utilizzata e l’ampio margine di libertà sulla concreta configurazione della medesima che la legge non a caso lascia al Commissario non consente certo di dire che gli sarebbe stato precluso prescrivere una determinata modulistica (regolarmente pubblicizzata e messa a disposizione di tutti i concorrenti) per la partecipazione alla gara.

Lamenta quindi parte ricorrente incidentale un sostanziale inutile aggravamento del procedimento; per contro si ritiene che la prescrizione di requisiti di affidabilità dei concorrenti (per altro prescritti ordinariamente a pena di esclusione ai fini dell’accesso alle gare pubbliche di appalto e non solo ai fini della stipulazione del contratto), desumibili oggettivamente da condizioni quali l’incensuratezza rispetto a reati specifici, che per la loro natura possono ragionevolmente far ritenere non affidabile ex ante il concorrente, risponde certamente al pubblico interesse di inibire la stessa contrattazione tra concorrenti inaffidabili e l’amministrazione che ha indetto la gara; d’altro canto è certamente dato al commissario bilanciare la duplice esigenza da un lato di ottenere il massimo risultato economico possibile e dall’altro di garantire la trasparenza della procedura e la correttezza dei concorrenti anche in fase di loro ammissione alla gara.

Insiste infine parte ricorrente incidentale sulla circostanza che, al di là del merito la prescrizione di compilare un modulo prestampato includente talune dichiarazioni di tipo negativo sarebbe aggravatoria del procedimento e sproporzionata. Nessuna violazione del principio di proporzionalità si ravvisa per contro in tale modalità; se mai la predisposizione di un modulo da compilarsi con poche integrazioni garantisce gli offerenti proprio rispetto al rischio di omettere parti necessarie dell’offerta e consente alla stazione appaltante di valutare offerte omogenee quantomeno per forma e predisposizione (così potenzialmente, ad esempio, scongiurando in parte successivi contenziosi sul significato “sostanziale” delle diverse espressioni usate), con il risultato di semplificare la procedura sia per il partecipante che per la stazione appaltante; ciò ovviamente alla luce del fatto che la modulistica predisposta era agevolmente messa a disposizione e non si presentava né complessa né portatrice di condizioni che esulassero dalla legge di gara o si presentassero palesemente esorbitanti.

Infine parte controinteressata censura la prescrizione di rendere dichiarazioni in forma “negativa”. Premesso che la legittimità di tali formulazioni è stata affermata dal giudice di appello ad esempio nella sentenza Cds. sez. V n. 3814 del 2007, vi è da osservare che la possibilità di autocertificare con dichiarazioni negative l’assenza a proprio carico di precedenti penali costituisce già evoluzione in termini semplificatori del più gravoso (ed unico mezzo alternativamente idoneo a comprovare il requisito) onere di presentare un certificato del casellario negativo; né vale sostenere che potrebbe ipotizzarsi la sola dichiarazione positiva in presenza di precedenti penali; in tal caso, per l’ipotesi di omessa dichiarazione di tali precedenti, non vi sarebbe alcuna accessoria e specifica responsabilità connessa appunto all’infedele dichiarazione e costituente proprio l’elemento pregrante della dichiarazione che consente di superare la necessità di produrre il certificato del casellario.

Il ricorso incidentale deve pertanto essere respinto.

Quanto al dott. Marco Brondello, il quale ha depositato in data 1.7.2009 memoria di costituzione con “ricorso incidentale” con il quale ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione a favore dei controinteressati per propri ed autonomi motivi di ricorso, si deve osservare: l’atto non pare qualificabile ricorso incidentale poiché il ricorrente incidentale è soggetto che non vanta un attuale e concreto interesse ad agire, se non subordinatamente all’accoglimento del ricorso principale; il dott. Brondello evidentemente aziona un proprio autonomo ed attuale interesse all’annullamento dell’aggiudicazione a favore dei controinteressati dott.ri Calvo e Rivelli, che prescinde dall’accoglimento del ricorso principale. Neppure propriamente l’iniziativa del ricorrente Brondello può qualificarsi intervento ad adiuvandum poiché si ritiene che, nel processo amministrativo, l’interveniente ad adiuvandum possa far valere un mero interesse di fatto e non un personale interesse all’impugnazione di provvedimenti immediatamente lesivi, ciò al fine di evitare che l’interveniente si avvalga di tale strumento per eludere eventuali decadenze in cui sia incorso. Per altro un atto di intervento può essere valutato quale autonomo ricorso se proposto nei termini decadenziali di legge. Il dott. Brondello ha depositato l’atto di intervento nel termine decadenziale di legge per proporre la propria autonoma impugnativa; tuttavia egli ha anche promosso identica azione in pari data con autonomo ricorso di cui il presente intervento implica duplicazione; non si ravvisa dunque un interesse alla conversione dell’intervento in autonomo ricorso coincidente con altro già pendente e separatamente valutato in sede cautelare. Si ritiene pertanto opportuno stralciare dal presente giudizio l’intervento spiegato dal dott. Brondello e disporne la riunione all’identica azione parimenti dal medesimo intentata e rubricata con r.g. n. 731 del 2009, incombente per cui si manda alla segreteria.

Si dà atto che per mero errore materiale nel dispositivo pubblicato è stata omessa le pronuncia sulle spese.

Stante la complessità della vertenza sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra tutte le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – sezione prima –

Accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

respinge il ricorso incidentale proposto da Fiorenzo Calvo e Alberto Rivelli;

manda alla segreteria di formare separato fascicolo in relazione all’atto di intervento spiegato da Marco Brondello e riunirlo al fascicolo rg. 731/09 sez. I;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Alfonso Graziano, Referendario

Paola Malanetto, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2009