REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8532 del 2009, proposto da:

Servizi Comunali S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Pafundi, Vito Salvadori, Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare N.14;

contro

Comune di Bollate, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Andena, Donella Resta, Fabio Romanenghi, con domicilio eletto presso Donella Resta in Roma, via Lungotevere Marzio,3;

nei confronti di

Gaia Servizi S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Piazza, Maria Barbera, con domicilio eletto presso Angelo Piazza in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti, 10;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 04571/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI IGIENE URBANA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bollate e di Gaia Servizi S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2010 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Pafundi, Resta e Cinquemani, quest' ultima su delega dell' avv. Piazza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Servizi Comunali s.p.a., società partecipata dal Comune di Bollate, ha gestito il servizio di igiene urbana nel medesimo Comune sino al 31.12.07 in virtù di affidamento diretto conferito con Delibera consiliare n. 159 del 25.11.02 e, sino al 31.12.08, in regime di proroga, in forza di Delibera di Giunta 183 del 21.12.07.

Con Delibera del Consiglio comunale n. 46/2007, l’Amministrazione comunale ha costituito GAIA s.r.l., società interamente partecipata, al fine di affidarle il medesimo servizio e, con Delibera n. 115/2008, ha approvato il relativo piano industriale ed economico finanziario e contestualmente le ha affidato il servizio a far data dal giorno 1.1.2009.

La Servizi Comunali s.p.a., con ricorso dinanzi al T.A.R. Lombardia, sede di Milano, ha impugnato tali provvedimenti eccependo:

1. violazione degli artt. 7 e 9 della L. n. 241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di affidamento alla controinteressata GAIA;

2. violazione dell’art. 113, comma 5, lett. c) del D. L.vo n. 267/2000, dell’art. 198 del D. L.vo n. 152/2006, del principio di libera concorrenza, nonché, difetto dei presupposti e sviamento, non sussistendo, nel caso di specie, i presupposti dell’affidamento in house, ovvero, da parte del Comune, il “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”, e da parte della affidataria, la realizzazione della “parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”;

3. violazione dell’art. 13 del DL n. 223/2006, convertito in L. n. 248/2006, sviamento e difetto dei presupposti normativi stante la possibilità, prevista dallo statuto di GAIA, di “espletare la propria attività imprenditoriale anche a favore di soggetti non soci”.

Con atto depositato l’11.02.09, la ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti il contratto di servizio stipulato tra il Comune di Bollate e la controinteressata, nonché, la Delibera n. 223/2008 di approvazione del medesimo, eccependo:

4. invalidità derivata;

5. violazione dell’art. 23 bis, commi 2 e 9 del DL n. 112/2008, violazione della libera concorrenza e irragionevolezza, per avere, l’Amministrazione, affidato un servizio la cui durata é prevista in 15 anni, nonostante la legge preveda che “in ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica”.

L’Amministrazione comunale e la Società GAIA Servizi, si sono costituite in giudizio, eccependo, in via preliminare, la tardività dell’impugnazione della Delibera n. 46/2007, nonché, l’inammissibilità per carenza di interesse in quanto, la ricorrente, in qualità di gestore di servizio affidato in via diretta da altre amministrazioni, non potrebbe in ogni caso partecipare alla gara che vorrebbe bandita.

Nel merito, entrambe, hanno confutato le avverse doglianze chiedendo la reiezione del ricorso.

L’istanza incidentale di sospensione è stata respinta con ordinanza n. 1847/08, sul presupposto della ritenuta fondatezza, sia pur all’esito della sommaria cognizione propria della fase cautelare, della eccepita tardività dell’impugnazione e della carenza di legittimazione di parte ricorrente, e questa Sezione del Consiglio di Stato, innanzi al quale la misura cautelare è stata appellata, con ordinanza n. 539/09, ha confermato la posizione assunta dal Tribunale, rilevando come il provvedimento fosse correttamente motivato “in punto di carenza di interesse da parte della ricorrente…quale affidataria diretta di servizi di igiene ambientale per altri enti locali, a partecipare all’eventuale gara indetta dal Comune di Bollate”.

Con sentenza n. 4571/09 del 10.8.2009 il T.A.R. Lombardia, Sezione Prima, accoglieva le eccezioni pregiudiziali sollevate da parte resistente e controinteressata, ritenendo fondata sia l’eccezione di tardività, “non avendo, la ricorrente, tempestivamente impugnato la Delibera n. 46/2007, fonte della lesione lamentata nell’odierno ricorso”, sia l’eccezione di carenza di interesse, “difettando, in capo alla ricorrente, la legittimazione a partecipare ad una ipotetica gara bandita dal Comune di Bollate per l’affidamento del medesimo servizio”.

Con ricorso notificato in data 14.10.2009 e depositato in data 27.10.2009 la Servizi Comunali s.p.a. ha impugnato la prefata sentenza, deducendo l’erroneità e l’ingiustizia della declaratoria di tardività e di carenza di interesse, e riproponendo i motivi di merito non esaminati dal T.A.R. a causa di tale erronea declaratoria contenuta nella sentenza impugnata, di cui chiede l’integrale riforma, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado e con condanna al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente e, in via subordinata, insistendo per la rimessione degli atti alla Corte di Giustizia.

Si sono costituiti il Comune di Bollate e la Gaia Sevizi s.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello, con conseguente conferma della sentenza impugnata e con vittoria delle spese del grado.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative, insistendo per l’accoglimento delle rispettive domande, eccezioni e conclusioni.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2010 la causa è stata trattenuta in decisione e in data 7 giugno 2010 è stato pubblicato il dispositivo n. 398/2010.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Prima di passare ad esaminare il merito, vale a dire la fondatezza o meno dei motivi di appello, appare necessario fare qualche breve premessa in ordine ad alcune circostanze, risultanti dagli atti di causa, ed evidenziate dalla difesa delle parti appellate, vale a dire del Comune e della controinteressata, che valgono a dimostrare l’infondatezza delle domande formulate dall’appellante e la piena legittimità della scelta operata dal Comune di Bollate di costituire la società Gaia servizi e contestualmente affidarle il servizio di igiene ambientale.

Il comune di Bollate e la società Servizi Comunali s.p.a. stipulavano in data 13 maggio 2003 un contratto di servizio relativo al servizio di igiene ambientale, avente per oggetto il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti provenienti dal territorio comunale di Bollate.

Il servizio è stato assegnato alla predetta società senza che venisse svolta alcuna procedura ad evidenza pubblica, in violazione delle norme allora ed attualmente vigenti che impongono lo svolgimento della gara, anche nel caso di affidamento di un servizio ad una società partecipata dall’ente locale, che non abbia però i requisiti dell’in house providing.

Il comune di Bollate, infatti, proprietario di una quota minima del capitale pari al solo 2%, come risulta dall’elenco soci, della società Servizi Comunali s.p.a. non ha mai esercitato sulla stessa un “controllo analogo” che avesse i requisiti richiesti dalla giurisprudenza interna e comunitaria in termini di “possibilità di un’influenza determinante sia sugli obbiettivi strategici che sulle decisioni importanti”, ( cfr. Corte di giustizia europea, sez. I, 13 ottobre 2005 n. C.458/03 Parking Brixen GmbH), di esistenza di uno stringente controllo gestionale e finanziario dell’ente pubblico sulla società partecipata, in modo tale che i compiti affidati alla società saranno trattati come se fossero stati ad essa delegati, di ridotti poteri gestionali posseduti dal consiglio di amministrazione (“osta all’affidamento diretto di un servizio ... a una società per azioni il cui consiglio di amministrazione possiede ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma”: cfr. Cons. St., Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072; Corte di giustizia, sez. I, 11 maggio 2006, n.C-340/04 Carbotermo).

Il Comune di Bollate, inoltre, non ha mai esercitato su Servizi Comunali s.p.a. né un controllo sulla volontà formale della società, attraverso l’espressione degli amministratori, né un controllo specifico, non solo sulle procedure formali di manifestazione di volontà, ma anche sulle politiche aziendali ( cfr. C.G.A., dec. n. 719/2007). Ciò risulta dallo Statuto all’epoca dei fatti vigente che regolava i poteri gestionali della assemblea e del consiglio di amministrazione, prodotto in atti.

Da ciò risulta che la Servizi Comunali non era legittimata a stipulare con il Comune di Bollate il predetto contratto senza lo svolgimento di una preventiva gara ad evidenza pubblica volta ad individuare il soggetto affidatario del servizio pubblico.

Il Comune di Bollate, vista la irregolarità della procedura seguita per l’affidamento diretto del servizio di igiene urbana alla Servizi Comunali, non avendo la stessa, lo si ripete, i requisiti per l’ in house providing, con delibera del Consiglio Comunale 17 settembre 2007, n. 46 provvedeva - in forza dei principi Comunitari di auto-organizzazione dell’ente locale e di sussidiarietà (cfr. Comunicazione interpretativa sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati, del 5 febbraio 2008, n. C 2007 / 6661 ) ed in ossequio al principio Costituzionale disciplinato dagli articoli 5 e 117 della Costituzione, dell’incomprimibile autonomia egli enti locali - di non ricorrere al mercato, ma organizzare in proprio il servizio, a mezzo di costituzione della società in house Gaia Servizi s.r.l., di proprietà esclusiva del Comune di Bollate stesso.

Si rileva, inoltre, che il contratto stipulato con Servizi Comunali avente ad oggetto il servizio di igiene ambientale avente scadenza il 31.12.07, è stato concordemente prorogato sino al 31 dicembre 2008, evitando così l’interruzione del servizio pubblico, al solo scopo di consentire a Gaia Servizi s.r.l. di organizzare i mezzi ed il personale necessario allo svolgimento del servizio di igiene urbana.

Gaia Servizi, successivamente all’affidamento del servizio, avvenuta con la Delibera del Consiglio Comunale 17 settembre 2007, n. 46, ha compiuto tutte le attività di organizzazione, strumentali e necessarie alla gestione ed all’esecuzione del servizio di igiene ambientale affidatole dal Comune di Bollate.

Sin dal 16 maggio 2008 Gaia Servizi ha, infatti, presentato, per l’approvazione, al Comune di Bollate il complesso Piano industriale per l’organizzazione e lo svolgimento del servizio di igiene ambientale, anche se, naturalmente, la stretta osservanza dei requisiti dell’ in house providing ha comportato dei rallentamenti del processo organizzativo, in quanto tutte le decisioni sono state assunte dalla società previa approvazione della Giunta Comunale di Bollate (cfr. Delibera di Giunta n. 115/2008) e dell’assemblea dei soci (cfr. Verbali di assemblea), mentre alcune decisioni, di rilevanza fondamentale per l’operatività della società, quale ad esempio la Garanzia Fideiussoria prestata dal Comune di Bollate a favore di Gaia Servizi per l'acquisto della sede, dei macchinari e delle attrezzature necessarie allo svolgimento del servizio, sono state assunte previa approvazione del Consiglio Comunale con delibera n. 51 dell’1.10.2008.

Gaia Servizi, inoltre, aveva già provveduto sin dal mese di luglio 2008 ad acquistare gli automezzi e le attrezzature necessarie allo svolgimento del servizio di igiene ambientale, come risulta dagli ordini di acquisto prodotti in primo grado; in data 24 ottobre 2008 aveva già acquistato i capannoni industriali destinati al ricovero degli automezzi e gli uffici destinati ad ospitare il personale.

Sin dal mese di luglio 2008, il Comune di Bollate ha invitato Servizi Comunali a consegnare tutta la documentazione amministrativa necessaria per il trasferimento del suo personale a Gaia Servizi.

Infine, solo in data 4 dicembre 2008, a completamento del complesso iter per l’organizzazione del servizio, Gaia Servizi è stata in grado di presentare la domanda di iscrizione all’ “Albo gestori Ambientali”.

Perfezionatasi in data 12 gennaio 2009 la predetta iscrizione, Gaia Servizi ha svolto regolarmente il servizio di igiene ambientale sul territorio di Bollate, dando esecuzione agli impegni assunti con il Comune di Bollate nel contratto di servizio sottoscritto l’ 1.1.2008.

Tale breve premessa consente di passare ad esaminare i motivi di appello.

L’appellante sostiene che la sentenza del T.A.R. Lombardia n. 4571/09, odiernamente impugnata, è errata ed ingiusta per i motivi di seguito indicati.

L’appellante anzitutto afferma che il T.A.R. Lombardia abbia errato nel dichiarare la tardività del ricorso dalla stessa promosso in primo grado.

Il motivo è infondato.

Il giudice di prime cure ha correttamente accolto l’eccezione di tardività del ricorso non avendo la ricorrente tempestivamente impugnato la Delibera n. 46/2007, “fonte della lesione lamentata nell’odierno ricorso”.

La volontà espressa dal Consiglio Comunale nella delibera n. 46 del 17.9.2007 era, infatti, quella di affidare il servizio direttamente alla società Gaia Servizi - a differenza, ad esempio, del servizio di distribuzione del gas, per il quale la società veniva delegata soltanto nella funzione di bandire una nuova gara - come risulta espressamente al punto 6) della delibera stessa, nonché di autorizzare il Sindaco, e, dunque, anche la Giunta nelle sue funzioni di collaborazione con l’attività di quest’ultimo , “a predisporre ogni altro provvedimento necessario all’attuazione della strategia descritta”, come risulta espressamente al punto 9) della citata delibera.

Inoltre, il piano di fattibilità e sostenibilità, parte integrante della delibera n. 46/2007, contrariamente a quanto sostenuto dall’odierna appellante, prevedeva, appunto, nella parte del cronoprogramma delle attività a medio termine, oltre allo svolgimento, da parte di Gaia Servizi e del Comune di Bollate, nel corso del 2007, di tutte le attività propedeutiche (piano rifiuti, piano Tia, nuovi regolamenti, predisposizione banca dati, acquisto mezzi, assunzione dipendenti, autorizzazioni) allo svolgimento del servizio di igiene ambientale, prevedeva altresì l’inizio dello svolgimento del servizio di igiene ambientale da parte di Gaia Servizi, sin dall’ 1 gennaio 2008 ( cfr. Piano di fattibilità allegato alla delibera n. 46/2007).

L’intento dell’amministrazione comunale di Bollate, in ossequio alle modalità di affidamento del servizio di igiene ambientale alla società Gaia servizi avvenuto con la delibera n. 46/2007, era dunque quello di delegare al Sindaco ed alla Giunta unicamente i provvedimenti attuativi della scelta già legittimamente operata.

A conferma di ciò, si riporta lo stralcio della citata delibera, nella quale il Consiglio Comunale espressamente dispone “...di trasferire alla Società, così costituita, le seguenti attività: raccolta rifiuti e igiene urbana, servizio idrico integrato (acquedotto, fognatura, depurazione), manutenzione del verde pubblico, gestione immobili ERP, pubblicità e pubbliche affissioni, trasporto pubblico, come meglio dettagliate in Statuto; dandosi atto che ulteriori attività, comunque comprese nell’oggetto sociale del medesimo Statuto, potranno essere trasferite, previo studio di fattibilità economica, con formale deliberazione di Giunta Comunale”.

Pertanto, visto che la delibera datata 17.9.2007 aveva ad oggetto non solo la costituzione, ma anche il contestuale affidamento del servizio pubblico di igiene a Gaia Servizi s.r.l., essa andava impugnata nei 60 giorni dalla pubblicazione presso l’Albo Pretorio e quindi, entro e non oltre il 27 novembre 2007.

Ne consegue che, come fondatamente eccepito dalle appellate sin dal primo grado del giudizio, la delibera non impugnata nei termini di legge è definitiva e la sua legittimità incontestabile.

Si rileva inoltre che Gaia Servizi, in esecuzione della delibera del Consiglio Comunale n. 46/2007 ed in ragione del proprio “status” di società in house, delegata dal Comune di Bollate, ente proprietario e socio unico, a svolgere il servizio di igiene ambientale, ha, quindi, compiuto, nel corso dell'anno 2007 e 2008, tutte le attività di organizzazione, strumentali e necessarie alla gestione ed all’esecuzione del servizio di igiene ambientale già affidatole dal Comune di Bollate.

Nelle more della suddetta attività organizzativa svolta da Gaia Servizi, l’organo politico del Comune di Bollate, con la delibera di Giunta 18 giugno 2008 n. 115, impugnata dall’odierno appellante nel ricorso di primo grado, provvedeva unicamente, nell’ambito delle funzioni delegategli dal Consiglio Comunale con la citata delibera, a recepire la volontà già espressa da quest’ultimo mediante approvazione del piano industriale di Gaia Servizi. La Delibera n. 115/2008 costituisce ed ha natura di “atto di mera attuazione della precedente delibera n. 46/2007”.

In ogni caso, come pure fondatamente eccepito, si rileva che la decisione del Comune di Bollate di organizzare il servizio direttamente, a mezzo la società Gaia Servizi s.r.l., era già nota alla ricorrente almeno dal sin dal febbraio 2008. Difatti in data 5 febbraio 2008 il Comune di Bollate e la Servizi Comunali s.p.a. hanno sottoscritto un accordo, già di fatto in essere, avente ad oggetto “la proroga dei servizi di igiene ambientale per la durata di anni 1 e sino al 31.12.2008 alle medesime condizioni normative ed economiche”, nel quale dichiarano espressamente “di riconoscere e confermare la premessa in narrativa, il contenuto di tutta la documentazione facente parte del procedimento amministrativo che si conclude con il presente atto”; tra le premesse del contratto vi è appunto la delibera di Consiglio Comunale con la quale veniva approvata non solo la costituzione della società Gaia Servizi s.r.l., ma anche il trasferimento del servizio di igiene ambientale.

E’, dunque, quasi superfluo sottolineare che la piena conoscenza, da parte della Servizi Comunali della delibera del Consiglio Comunale, mediante la quale l’ente, con una scelta di tipo organizzativo, si dotava di una propria società per svolgere direttamente il servizio di igiene urbana, prima affidato alla ricorrente, era già maturata almeno sin dal 5 febbraio 2007, data in cui è stato sottoscritto l’accordo di proroga citato.

E, comunque, si aggiunga che già con comunicazione del 11 luglio 2007 (trasmessa al Comune di Bollate dalla ricorrente tramite il proprio legale) la Servizi Comunali ammetteva espressamente di essere a conoscenza dell’affidamento del servizio di igiene urbana alla società Gaia Servizi s.r.l., (si riporta testualmente: “peraltro, la scelta di affidare il servizio ad una nuova società, Gaia Servizi s. r. l. appunto, si pone in contrasto con l’art. 204 c.1 del codice dell’ambiente…) contestando la scelta effettuata dal Comune sul presupposto che l’affidamento in essere tra Servizi Comunali ed il Comune di Bollate dovesse considerarsi rispondente ai requisiti dell’in house providing.

Dunque, la Giunta Comunale, con la delibera 115/2008, ha adottato un provvedimento che deve considerarsi meramente confermativo della delibera n. 46/2007, e cioè è meramente confermativo sotto il profilo dell’affidamento del servizio, già avvenuto a seguito della decisione assunta dal Consiglio Comunale con la delibera n. 46/2007, e che, invece, può avere “natura costitutiva” unicamente con riferimento all’approvazione delle modalità attuative ed organizzative del servizio, peraltro delegate dal Consiglio Comunale all’organo Giuntale.

In altri termini, la Giunta aveva il potere di decidere, nell’ambito delle funzioni a lei delegate dal Consiglio Comunale, in che modo, con quanti mezzi, con quale personale Gaia Servizi doveva svolgere ed organizzare il servizio in questione, ma non era legittimata a decidere circa l’affidamento dello stesso, in quanto la decisione, già assunta dal Consiglio Comunale, non poteva più essere modificata dalla Giunta Comunale.

Il giudice di prime cure ha, inoltre, accolto l’eccezione di carenza di interesse al ricorso motivando che “Nel caso di specie l’elemento preclusivo è da individuarsi in un affidamento diretto da altra Amministrazione comunale, ovvero la gestione del servizio di igiene ambientale del Comune di Baranzate. La titolarità di un servizio affidato in via diretta da Amministrazione estranea a quella che indice la gara è fattispecie non ricadente nella previsione di cui al comma 15 quater e determina la piena applicabilità del comma 6 con i conseguenti effetti preclusivi” .

E’ palese, dunque, che l’Amministrazione estranea cui fa riferimento il T.A.R. Lombardia che ha emesso l’impugnata sentenza, è l’Amministrazione di Baranzate, che ha affidato in via diretta il servizio de quo a Servizi Comunali, odierna appellante, e non certo Bollate, come sostiene Servizi Comunali, che afferma la sussistenza dell’interesse a ricorrere sulla base della legittimità della futura partecipazione di Servizi Comunali all’ipotetica gara che il Comune di Bollate avrebbe dovuto bandire, partecipazione che, invece, rimane preclusa in ossequio al disposto di cui all’art. 115, comma 6, del TUEL, così come ha confermato il T.A.R. Lombardia nella sentenza impugnata.

In altri termini, la circostanza che l’odierna appellante sia titolare di altri affidamenti diretti - oltre quello in essere con l’amministrazione che indice la gara - con amministrazioni diverse da quest’ultima non esclude l’applicabilità del divieto di cui al comma 6 dell’art. 115 citato.

Ebbene proprio in forza della titolarità di altri “affidamenti diretti” risulta carente l’interesse a ricorrere.

L’odierna appellante, infatti, anche in forza del suo "status" di società "in house" di altri enti locali, quale ad esempio il comune di Baranzate, non avrebbe potuto partecipare alla “eventuale gara” indetta dal Comune di Bollate a meno di perdere la qualifica di affidatario diretto.

Sul punto la giurisprudenza della Corte di Giustizia e di questo Consiglio di Stato mostrano di ritenere che l’espansione territoriale, anche a vantaggio di altri enti pubblici analoghi, violi il requisito “della parte più importante dell'attività svolta nei confronti degli enti proprietari” (principio affermato nella oramai nota sentenza Teckal della Corte di giustizia).

E inoltre, la limitazione dell’attività “privata” dell’impresa non rileva nei confronti del mercato pubblico delle commesse, quanto piuttosto nei confronti del mercato privato. I requisiti funzionali del controllo analogo sono sufficienti per qualificare l’impresa come, sostanzialmente, un braccio operativo dell’amministrazione, sotto i due profili sostanziali della supremazia e della proprietà; essi però non sono sufficienti ad impedire la distorsione della concorrenza nel mercato privato, anzi, paradossalmente la aggravano perché permettono in astratto, che solide imprese pubbliche, ben governate dagli organi pubblici, acquisite remunerative commesse pubbliche, si presentino sul mercato privato in forte concorrenza. Sembra piuttosto evidente che l’impresa controllata da un ente locale, nel momento in cui partecipa ad una gara fuori territorio, sia pure bandita da un ente locale analogo a quello che la controlla, si pone nei confronti del mercato territoriale come concorrente sleale, e quindi non solo questa sua espansione può condurre da un lato alla inammissibilità della sua partecipazione alla gara, fino a che dura il regime di affidamento diretto nei confronti del suo ente controllante, ma anche al venir meno della sua qualifica di soggetto “affidatario” diretto, si che delle due l’una: o l’impresa non partecipa alle gare fuori territorio, e mantiene così il suo status, o vi partecipa, e perde il suo status. Già con la decisione di questa Sezione n. 4586 del 3 settembre 2001, si era ritenuto che il vincolo territoriale entrasse in gioco qualora la distrazione dei mezzi e di risorse fosse realmente apprezzabile e tale da creare nocumento agli interessi della comunità locale espressione della società. Questa Sezione giudicava la questione sotto il profilo dell’interesse pubblico dell’ente promotore della società, preoccupandosi che non si verificasse una sorta di “peculato per distrazione” delle risorse dell’una all’altra comunità locale (cfr. C.G.A.R.S., 4 settembre 2007, n. 719; Cons. St., Sez. V , 3 settembre 2001, n. 4586; Cons. St., Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080) .

La giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. C.G.A.R.S., 4 settembre 2007, n. 719) che più ha approfondito la questione ha evidenziato il rischio che si creino particolari situazioni di privilegio per alcune imprese, quando queste ultime usufruiscano, sostanzialmente, di un aiuto di Stato, vale a dire di una provvidenza economica pubblica atta a diminuirne o coprirne i costi. Il privilegio economico non necessariamente si concretizza, brutalmente, nel contributo o sussidio diretto o nell’agevolazione fiscale o contributiva, ma anche garantendo una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese. Anche in questo senso, il privilegio non necessariamente si realizza in modo semplicistico introducendo limiti e condizioni alla partecipazione delle imprese concorrenti, ma anche, ed in maniera più sofisticata, garantendo all’impresa una partecipazione sicura al mercato cui appartiene, garantendo, in sostanza, l’acquisizione sicura di contratti il cui provento sia in grado di coprire, se non tutte, la maggior parte delle spese generali (in sintesi: un minimo garantito). Non è necessario che ciò determini profitto, purché l’impresa derivi da tali contratti quanto è sufficiente a garantire e mantenere l’apparato aziendale. In una tale situazione, è fin troppo evidente che ogni ulteriore acquisizione contrattuale potrà avvenire offrendo sul mercato condizioni concorrenziali, poiché l’impresa non deve imputare al nuovo contratto anche la parte di costi generali già coperta, ma solo il costo diretto di produzione. Gli ulteriori contratti, sostanzialmente, diventano più che marginali e permettono o la realizzazione di un profitto maggiore rispetto all’ordinaria economia aziendale del settore, ovvero di offrire sul mercato prezzi innaturalmente più bassi, perché non gravati dall’ammortamento delle spese generali. Nell’uno o nell’altro caso, il meccanismo del minimo garantito altera la par condicio delle imprese in maniera ancora più grave perché con riflessi anche sul mercato dei contratti privati. L’impresa beneficiaria di questa sorta di minimo garantito, infatti, è competitiva non solo nelle gare pubbliche, ma anche rispetto ai committenti privati, sicché, in definitiva, un tale sistema diviene in sé assai più pericoloso e distorcente di una semplice elusione del sistema delle gare. Potenzialmente ciò induce ed incoraggia il capitalismo di Stato e conduce alla espulsione delle imprese private marginali.

Vertendosi, dunque, nella specie in tema di affidamento di servizio pubblico, e non di appalto di servizi, il comma 6 dell’art. 113 del D. L.vo n. 267/2000 dispone che “non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime”.

Analogamente, il comma 9 dell’art. 23 bis del D.L.vo n. 112/2008, dispone che “i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al periodo precedente non si applica alle società quotate in mercati regolamentati. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato”.

Servizi Comunali, affidataria del servizio di igiene ambientale del Comune di Baranzate, eccepisce a propria difesa che, in base al comma 15 quater dell’art. 113 “a decorrere dal 1° gennaio 2007 si applica il divieto di cui al comma 6, salvo nei casi in cui si tratti dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa”.

La disposizione, secondo la lettura di parte ricorrente, odierna appellante, consentirebbe alla medesima la partecipazione avvalendosi della espressa limitazione all’operatività del divieto prevista in caso di “prime gare”.

La tesi, come giustamente ritenuto dal giudice di prime cure, non è condivisibile in quanto frutto di un fraintendimento del significato della disposizione normativa.

L’esenzione di cui al comma 14 quater, invocata dalla ricorrente, odierna appellante (analogamente a quanto previsto dal comma 9 dell’art. 23 bis) opera in favore di un’impresa affidataria diretta che partecipa alla gara per l’affidamento del medesimo servizio dalla stessa gestito.

In altri termini, la disciplina in commento, in deroga al divieto di cui al comma 6 dell’art. 113, consentirebbe a Servizi Comunali di partecipare ad una ipotetica gara indetta dal Comune di Bollate, se la causa individuata come preclusiva fosse rappresentata dalla pregressa gestione diretta del medesimo servizio da affidarsi.

Nel caso di specie, al contrario, come si è detto, l’elemento preclusivo è da individuarsi in un affidamento diretto operato da altra Amministrazione comunale, ovvero la gestione del servizio di igiene ambientale del Comune di Baranzate.

La titolarità di un servizio affidato in via diretta da Amministrazione estranea a quella che indice la gara è fattispecie non ricadente nella previsione di cui al comma 14 quater e determina la piena applicabilità del comma 6 con i conseguenti effetti preclusivi.

Per quanto precede l’appello in esame deve essere respinto.

Le spese della presente fase di gravame seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.

Spese del grado a carico dell’appellante ed in favore delle parti appellate costituite, liquidate complessivamente in euro 6.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A., pari ad euro 3.000,00 per ciascuna.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 con l'intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Filoreto D'Agostino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2010