N. 00060/2012 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 13 del 2012, proposto da:

Calcina Iniziative Ambientali S.r.l., Pertot Ecologia e Servizi S.r.l., Mg Service S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Luca De Pauli, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita' D'Italia 7;

contro

Comune di San Dorligo della Valle, rappresentato e difeso dall'avv. Federico Rosati, con domicilio eletto presso Federico Rosati Avv. in Trieste, via Donota 3;

nei confronti di

Italspurghi Ecologia S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Sbisa', Gianfranco Carbone, con domicilio eletto presso Giuseppe Sbisa' Avv. in Trieste, via Donota 3;

per l'annullamento

-della determinazione n. 681/D/2011 dd. 13 dicembre 2011 del Comune di San Dorligo della Valle, Dolina recante la revoca di aggiudicazione provvisoria alla costituenda ATI Calcina Iniziative Ambientali srl (Capogruppo mandataria) - Pertot Ecologica e Servizi srl (mandante) - MG Service srl (mandante) e aggiudicazione provvisoria alla ditta Italspurghi Ecologica srl di San Dorligo della Valle/Dolina Ts in relazione al procedimento ad evidenza pubblica finalizzato all'assegnazione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento e recupero rifiuti urbani per il periodo dell'1.1.2012 al 31.12.2016;

-della nota dd. 13 dicembre 2011, con la quale comunicava alla ricorrente la motivazione della revoca della già disposta aggiudicazione provvisoria;

-della determinazione n. 567/D/2011 dd. 24 ottobre 2011 del Comune di San Dorligo della Valle, con cui è stata costituita la commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte;

-di tutti i verbali di gara;

-del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ove nelle more intervenuto, atto non comunicato;

-per la declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente stipulato in relazione alla procedura di gara de qua tra la Stazione appaltante e la controinteressata, nonchè per il risarcimento del danno in forma specifica o, se del caso, per equivalente

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Dorligo della Valle e di Italspurghi Ecologia S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Oria Settesoldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Le società ricorrenti avevano ottenuto l’aggiudicazione provvisoria del servizio di raccolta, trasporto smaltimento e recupero dei rifiuti urbani nell’ambito del procedimento di gara indetta dal Comune di San Dorligo della Valle, che è stata peraltro revocata dopo che l’odierna controinteressata segnalava, con preavviso ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 dd. 22.11.2011, una situazione rilevante ai sensi dell’art. 4, comma 33, della L. n. 148/2011 a carico della MG Service srl , partecipante quale società mandante nella costituenda A.T.I., in quanto la stessa, risultava svolgere dall’1.1.2011 il servizio di gestione del centro comunale di raccolta rifiuti del Comune di Pavia di Udine mediante affidamento diretto (e lo aveva già svolto sempre mediante affidamento diretto dal precedente mese di gennaio 2010) .

Le ricorrenti sono quindi insorte con il presente ricorso che deduce i seguenti motivi:

1) Violazione di legge (art. 2 e 21 octies l. 241/1990) – Carenza dei presupposti e difetto di motivazione; nell’assunto che il Comune avrebbe esercitato l'autotutela, revocando il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, in violazione di legge, in carenza di presupposti e con difetto di motivazione, perché il provvedimento di affidamento non avrebbe esplicitato in alcun modo le ragioni di interesse pubblico, né avrebbe tenuto conto dell'affidamento ingenerato in capo all'ATI Calcina dall' aggiudicazione provvisoria a suo favore.

2) Violazione di legge ( art. 3 l. 241/90, art. 4 co. 33 del d.l. 138/2011, convertito con modificazioni della L. 14/9/2011 n. 148 e successivamente modificato dall'art. 9, comma 2, letto L, della L. 12/11/2011 n. 183) – Carenza dei presupposti e travisamento – errore di fatto e di diritto – difetto di istruttoria e di motivazione – illegittimità derivata; nell’assunto che non sussisterebbe la ravvisata causa di incompatibilità e di conseguente esclusione dalla gara.

3) Violazione del principio della imparzialità e del buon andamento della azione amministrativa – violazione di legge ( art. 3 l. 241/90 – art. 97 Cost.) – sviamento e/o disparità di trattamento; nell’assunto che il Comune si sarebbe immotivatamente attestato sulle posizioni della controinteressata senza analitica confutazione delle argomentazioni esposte da Calcina nelle proprie controdeduzioni.

4) Violazione di legge ( art. 4, c. 22 del d.l 138/2011, convertito con modificazioni della L. 14/9/2011 n. 148) - Illegittimità propria e derivata; in via subordinata si contesta la composizione della commissione di gara, che si assume irregolarmente composta con membri incompatibili ai sensi dell' art. 4, comma 22 dello stesso D.L. già sopra citato.

Questo motivo viene dedotto in relazione all’interesse strumentale alla rinnovazione dell'intero procedimento di gara.

Il primo motivo si risolve in un richiamo a norme e a principi dettati in tema di provvedimenti di autotutela (quali la necessità di ragioni di pubblico interesse e la tutela dell’affidamento) che appare totalmente fuori luogo, dal momento che il tutto è avvenuto nel corso del procedimento di gara e ben prima della sua conclusione con l’aggiudicazione definitiva; nella fattispecie in esame non è quindi neppure possibile parlare di un contrarius actus, trattandosi, in realtà, della mancata conferma di un’aggiudicazione provvisoria, in presenza della quale non è prospettabile alcun affidamento, dato che non si tratta dell’atto conclusivo del procedimento di gara e che l’aggiudicazione provvisoria necessita sempre di conferma (C.d.S., sez. V, 27.4.2011, n. 2479), ragion per cui la normativa richiamata non trova applicazione.

Prima di affrontare l’esame del secondo motivo il Collegio ricorda anzitutto che la normativa della cui applicazione sostanzialmente si controverte e cioè l’art. 4, comma 33 del D.L. 13.8.2011 n. 138 convertito con L. 14.9.2011, n. 148, ha stabilito che «Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 12, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, nonché al socio selezionato ai sensi del comma 12. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti».

Successivamente all’espletamento delle operazioni della gara in questione (e quindi senza che ciò possa assumere alcuna rilevanza nel presente giudizio) l’ultimo periodo della norma predetta è stato sostituito dall’art. 9, comma 2, della L. n. 183/2011 come segue: «I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale a gare indette nell’ultimo anno di affidamento dei servizi da essi gestiti, a condizione che sia stata indetta la procedura competitiva ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso la predetta procedura ovvero, purché in favore di soggetto diverso, ai sensi del comma 13».

In punto di fatto risulta incontestato che MG Servizi S.r.l., abbia ricevuto da parte del Comune di Pavia di Udine l'affidamento del servizio di gestione del Centro comunale di raccolta rifiuti di quel Comune, senza procedimento di gara, ma con affidamento diretto.

Per contestare l'inquadramento di tale fattispecie nel divieto di legge parte ricorrente avanza tre argomentazioni.

In primo luogo si sostiene che il servizio svolto a favore del Comune di Pavia di Udine non potrebbe essere configurato come "servizio pubblico locale", trattandosi puramente e semplicemente di un appalto di servizi svolto a favore del Comune.

In secondo luogo che l'importo del servizio per la durata annuale dall'l/1/2011 al 31/12/2011, ammonta a soli euro 17.680, oltre a IVA, ed è stato aggiudicato con affidamento diretto, ai sensi della procedura di cui l'art. 7, letto a) e b) del regolamento di quel Comune per l'esecuzione dei lavori in economia.

In terzo luogo, non vi sarebbe coincidenza di oggetto tra il servizio messo a gara dal Comune di San Dorligo della Valle e quello svolto a favore del Comune di Pavia di Udine, dalla MG Servizi.

Ritiene il Collegio che nessuna di tali argomentazioni possa essere condivisa dato la previsione del testo di legge è estremamente chiara e ha dettato una regola inequivocabile che non ammette distinguo o eccezioni di sorta.

La tesi che quello svolto dalla società MG Service a favore del Comune di Pavia di Udine (sorveglianza e gestione del centro comunale di raccolta rifiuti differenziali) non sia un servizio pubblico locale ma un mero appalto di servizi si fonda sul richiamo di sentenze riguardanti tutt’altre fattispecie: la pulizia di immobili comunali, spurghi di fognature e disinfestazioni, mentre la giurisprudenza si è già pronunciata nel senso di ritenere che servizi del genere di quello in discussione, sostanzialmente di gestione della piattaforma ecologica di un Comune, rientrino pienamente nel concetto di servizio pubblico (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 26/11/2008, n. 1689, T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, n. 2164/2010). A nulla rileva la circostanza che l’onere di remunerare l’attività svolta dal privato sia assunto direttamente dall’amministrazione, dato che il costo del servizio è comunque finanziato dagli utenti tramite il versamento al Comune delle tasse rifiuti urbani, comunque denominate, in quanto rientrante nel ciclo di raccolta dei rifiuti urbani e assimilati. E’ infatti noto che per l’erogazione del servizio R.S.U. i Comuni sono tenuti ad istituire la tariffa da praticare ai cittadini – nuclei familiari ed imprese – secondo criteri omogenei e con l’obbligo di provvedere all’integrale copertura dei costi.

Del pari irrilevante risulta la circostanza che il succitato affidamento sia avvenuto con strumento contrattale privatistico (contratto d'appalto di servizi) piuttosto che con un unilaterale atto amministrativo di concessione. Infatti, in base all'art. 4, comma 33, del D.Lgs. n. 138/2011 è irrilevante il titolo dell'affidamento ("gestiscono di fatto o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali ... ""), mentre è rilevante che esso sia avvenuto come affidamento diretto senza alcuna gara.

Nessun rilievo riveste neppure la legittimità della procedura seguita dal Comune di Pavia di Udine per l'affidamento diretto, che non ha alcun riflesso sul regime di incompatibilità previsto dalla norma, allo stesso modo in cui non rileva l’esiguità dell’importo, per il quale aspetto non vengono previste eccezioni.

L'ulteriore considerazione circa la non corrispondenza tra l'oggetto del servizio prestato presso il Comune di Pavia di Udine e quello oggetto della gara presso il Comune di S. Dorligo della Valle, è pure infondata. Infatti, anche nell'appalto del cui affidamento si controverte, nell'ambito del servizio raccolta, trasporto, smaltimento e recupero dei rifiuti urbani è prevista la gestione di un centro di raccolta comunale, quale servizio aperto alla generalità dei cittadini residenti, come si desume dall'art. 1.a.9 del Capitolato Speciale.

Vale la pena di ribadire anche che l'ATI ricorrente non può neppure invocare la modifica legislativa successivamente intervenuta con la sostituzione dell'art. 4, comma 33, del D.L. 138/2011 ultimo periodo ad opera dell'art. 9, comma 2 lett. L, della L. 12/11/2011 n. 183, già sopra riportato, dato che tale norma è del tutto inapplicabile all'appalto de quo perché entrata in vigore successivamente all'espletamento delle operazioni di gara iniziatesi con il bando pubblicato il 12/9/2011, e non può assumere rilevanza alcuna, in base al principio “tempus regit actum”.

Nessun supporto normativo ha la lettura dell’art. 4, comma 33, del D.L. n. 138/2011 nel senso di renderlo applicabile solamente alle c.d. società in house, dato essa contrasta on il testo letterale che non prevede alcuna limitazione e con la stessa ratio normativa di tutela della concorrenza (TAR Sardegna, sez. I, 11.5.2011, n. 46.

Anche il terzo motivo appare destituito di fondamento perchè la lettura dell’articolata motivazione del provvedimento impugnato dimostra che il tale atto appare adeguatamente istruito e motivato e non sussiste alcuna violazione dell’art. 3 L. n. 241/90, avendo l’amministrazione comunale dato atto delle verifiche fatte, delle osservazioni presentate dalle società ricorrenti e della loro assoluta inconsistenza, anche richiamando al riguardo e facendo proprie le argomentazioni esposte dalla odierna controinteressata nel ricorso da essa proposto.

Il quarto motivo del ricorso si basa su una lettura dell’art. 4, comma 22, del D.L. n. 138/2011 che contrasta con la giurisprudenza formatasi al riguardo nella vigenza della precedente ed analoga normativa (art. 84 comma 4 del Codice dei Contratti Pubblici e, in precedenza, l'art. 21, comma 5, della Legge Merloni). L'incompatibilità prevista da tali fonti normative è sempre stata interpretata nel senso che non possono partecipare alla Commissione soggetti i quali, nell' interesse proprio o in quello privato di alcune delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione, di direzione lavori o di loro collaudo, ma non nel senso che sia interdetta la partecipazione alla medesima Commissione di tutti i funzionari dell'ente che bandisce la gara e che lavorano nel servizio destinato a gestire il servizio messo in gara, perché non risulta che nella fase anteriore alla loro nomina abbiano svolto alcuna funzione o incarico tecnico o amministrativo connessi all'appalto, per quanto attiene, ad esempio, alla formazione e/o approvazione della lex specialis di gara.(TAR FVG 366/2010).

Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Le spese possono essere compensate in relazione alla novità delle questioni proposte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere, Estensore

Rita De Piero, Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)