N. 00578/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00133/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 e 74 del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.)

sul ricorso numero di registro generale 133 del 2013, proposto dal dott.

Vincenzo Calabresi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sonia De Sanctis ed Alfredo Ricci e con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Latina, v.le dello Statuto n. 37

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Elisa Caprio e con domicilio ex lege stabilito presso la Segreteria del T.A.R., in Latina, via A. Doria n. 4

Comune di Latina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Paolo Cavalcanti e con domicilio eletto presso l’Avvocatura Comunale, in Latina, via IV Novembre n. 25

A.S.L. Latina, non costituita in giudizio

Ordine dei farmacisti della Provincia di Latina, non costituito in giudizio

previa sospensione dell’esecuzione,

- della determinazione della Regione Lazio – Dipartimento Programmazione Economica e Sociale n. B07698 del 18 ottobre 2012, pubblicata nel B.U.R.L. n. 63 del 13 novembre 2012, contenente l’approvazione del bando di concorso pubblico regionale straordinario per titoli per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Lazio, nella parte in cui (all. B) sono indicate le nuove sedi da assegnare nel Comune di Latina;

- della determinazione della Regione Lazio – Dipartimento Programmazione Economica e Sociale n. B09006 del 20 novembre 2012, pubblicata nel B.U.R.L. n. 67 del 27 novembre 2012, di rettifica dell’anzidetto bando di concorso pubblico regionale, nella parte in cui si è modificata la nuova sede n. 33 del Comune di Latina;

- della determinazione della Regione Lazio – Dipartimento Programmazione Economica e Sociale n. B09425 del 10 dicembre 2012, pubblicata nel B.U.R.L. n. 72 del 13 dicembre 2012, di ulteriore rettifica dell’anzidetto bando di concorso pubblico, nella parte in cui si è modificata la nuova sede n. 36 del Comune di Latina;

- di tutti gli atti antecedenti, consequenziali e comunque connessi, ivi compresi:

- i provvedimenti della Regione Lazio, qualora esistenti, con cui siano state individuate e più volte modificate le nuove sedi farmaceutiche nel Comune di Latina da mettere a concorso;

- gli atti dell’A.U.S.L. Latina e dell’Ordine dei farmacisti della Provincia di Latina, ove esistenti, con cui sia stato espresso parere favorevole sulle nuove sedi farmaceutiche nel Comune di Latina da mettere a concorso, come individuate e poi modificate dalla Regione Lazio;

- gli atti, i pareri, gli assensi, comunque denominati, con cui il Comune di Latina abbia espresso pareri e/o indicazioni di qualunque tipo in ordine all’individuazione e successive modifiche delle nuove sedi farmaceutiche da parte della Regione Lazio;

- le deliberazioni della Giunta Comunale di Latina n. 223 del 23 aprile 2012 e n. 231 del 28 aprile 2012 e le relative proposte di deliberazione, unitamente al parere dell’A.U.S.L. Latina prot. n. 14279/AOO1/2012 (del 27 aprile 2012) ed al parere dell’Ordine dei farmacisti della Provincia di Latina (prot. n. 176) del 27 aprile 2012, nonché, in via subordinata e per quanto di ragione, il parere dell’A.U.S.L. Latina prot. n. 15985/AOO1/2012 del 15 maggio 2012 ed il parere dell’Ordine dei farmacisti della Provincia di Latina prot. n. 215 del 17 maggio 2012;

- i pareri, le relazioni, gli atti e documenti istruttori, comunque denominati, ove esistenti.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione della Regione Lazio;

Viste, altresì, la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Comune di Latina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 60 e 74 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Nominato relatore nella Camera di consiglio del 6 giugno 2013 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Ravvisata la sussistenza dei presupposti per la definizione del giudizio in Camera di consiglio con sentenza in forma semplificata e sentite sul punto le parti costituite, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

Considerato che con il ricorso indicato in epigrafe il dott. Vincenzo Calabresi, in qualità di titolare della farmacia omonima ubicata in Latina, alla via Romagnoli n. 58, ha impugnato gli atti, del pari indicati in epigrafe, con cui il Comune di Latina e la Regione Lazio hanno individuato le nuove sedi farmaceutiche previste ai sensi dell’art. 11 del d.l. n. 1/2012, conv. con l. n. 27/2012, ed in specie la sede n. 36 (settima nuova sede);

Considerato che il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, degli atti e provvedimenti impugnati;

Osservato, in particolare, che il dott. Calabresi lamenta che la zona di riferimento della farmacia di cui è titolare (secondo la vigente pianta organica) è delimitata tra l’altro da v.le Giulio Cesare ed è adiacente a p.zzale Carturan e che nella stessa zona insistono anche numerose altre farmacie, sicché nella parte di territorio comunale de qua il servizio farmaceutico sarebbe già assicurato. Tuttavia, in base agli atti impugnati, la nuova sede farmaceutica contestata (la n. 36) risulta così localizzata: da v.le Giulio Cesare–incrocio via S. Carlo da Sezze, a v.le Giulio Cesare–incrocio via Milazzo, da via Milazzo–incrocio v.le Giulio Cesare a via Milazzo–incrocio p.zzale Carturan, p.zzaova sede farmaceutica ricompresa tra v.le Giulio Cesare e p.zzale Carturan (identificata, dapprima, con la n. 33 e poi, in definitiva, con la n. 36), avrebbero violato i criteri stabiliti dall’art. 11 del d.l. n. 1/2012 cit.;

- violazione e falsa applicazione della l. n. 475/1968, dell’art. 11 del d.l. n. 1/2012, conv. con l. n. 27/2012, del d.P.C.M. 30 marzo 1994, n. 298, dell’art. 3 della l. n. 241/1990, degli artt. 2, 3, 32 e 97 Cost., nonché difetto ed insufficienza di istruttoria e di motivazione ed eccesso di potere per errata presupposizione di fatto, illogicità, contraddittorietà, sviamento, e sotto diversi altri profili, poiché la scelta della localizzazione della nuova sede farmaceutica n. 36 sarebbe, in aggiunta, sprovvista di motivazione e non supportata da alcuna attività istruttoria. Inoltre, la Regione avrebbe eseguito una vera e propria perimetrazione dell’area dove ubicare la nuova farmacia, laddove la disciplina di cui al d.l. n. 1/2012 consentirebbe l’individuazione lato sensu di “zone”, ma non già una vera e propria perimetrazione (propria delle piante organiche ex l. n. 475/1968, ma che di fatto sarebbe stata ormai superata dalla disciplina del 2012);

- violazione e falsa applicazione della l. n. 475/1968, dell’art. 11 del d.l. n. 1/2012, conv. con l. n. 27/2012, del d.P.C.M. 30 marzo 1994, n. 298, dell’art. 3 della l. n. 241/1990, degli artt. 2, 3, 32 e 97 Cost., nonché difetto ed insufficienza di istruttoria e di motivazione ed eccesso di potere per errata presupposizione di fatto, illogicità, contraddittorietà, sviamento, e sotto diversi altri profili, giacché gli atti impugnati sarebbero stati adottati senza la previa acquisizione dei pareri dell’A.S.L. Latina e dell’Ordine dei farmacisti della Provincia di Latina, che avrebbero fornito i pareri di competenza in relazione ad un diverso assetto delle sedi farmaceutiche individuate;

- violazione e falsa applicazione della l. n. 475/1968, dell’art. 11 del d.l. n. 1/2012, del d.P.C.M. 30 marzo 1994, n. 298, dell’art. 3 della l. n. 241/1990, nonché difetto ed insufficienza di istruttoria e di motivazione ed eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità, sviamento e sotto diversi profili, in quanto nel caso di specie la Regione avrebbe esercitato il potere sostitutivo, che, invece, non avrebbe esercitato in relazione ad altri Comuni rimasti del pari inerti (ad es. Sermoneta, Fondi, Lariano, ecc.)

- violazione e falsa applicazione della l. n. 475/1968, dell’art. 11 del d.l. n. 1/2012, del d.P.C.M. 30 marzo 1994, n. 298, del d.lgs. n. 267/2000, con particolare riferimento all’art. 42, comma 2, lett. b) e lett. e), violazione e falsa applicazione del vigente Statuto del Comune di Latina, incompetenza, eccesso di potere per sviamento e sotto diversi ulteriori profili, poiché l’organo comunale deputato ad effettuare l’identificazione delle nuove sedi farmaceutiche sarebbe il Consiglio Comunale e non la Giunta Comunale, com’è avvenuto nel caso di specie;

Osservato che si è costituita in giudizio la Regione Lazio, depositando memoria con cui ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnazione degli atti del Comune di Latina recanti l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche, nonché per la mancata impugnazione delle determinazioni regionali di rettifica del bando di concorso con riferimento alle contestate sedi del Comune di Latina, sebbene regolarmente pubblicate. Nel merito ha poi eccepito l’infondatezza del gravame, concludendo per la sua reiezione, previa reiezione, altresì, dell’istanza cautelare;

Osservato che si è costituito in giudizio, altresì, il Comune di Latina, eccependo l’infondatezza del ricorso, nonché l’insussistenza di presupposti e condizioni per la concessione della richiesta misura cautelare;

Considerato che il ricorso si appalesa manifestamente fondato e tale, perciò, da poter essere deciso con sentenza cd. semplificata, in ragione della fondatezza del primo e del sesto motivo, da ritenere assorbenti rispetto agli altri, e dovendo essere disattese le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso stesso formulate dalla difesa regionale;

Considerato che, quanto all’eccezione di omessa tempestiva impugnazione delle deliberazioni della Giunta Comunale n. 223 del 23 aprile 2012 e n. 231 del 28 aprile 2012, è agevole replicare che nelle stesse non vi è l’individuazione della sede farmaceutica di cui si lamenta il ricorrente, per il quale la lesione si è perciò attualizzata con la definitiva cristallizzazione dell’ubicazione della settima nuova sede (n. 36) nell’area tra v.le Giulio Cesare, via S. Carlo da Sezze, via Milazzo e p.zzale Carturan, a seguito dell’intervento regionale;

Osservato, sul punto, che, per la giurisprudenza costante (cfr., da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 4 aprile 2013, n. 1770), si ha inammissibilità del ricorso avverso l’atto consequenziale solo in caso di mancata tempestiva impugnazione dell’atto presupposto direttamente lesivo;

Considerata, inoltre, l’infondatezza dell’eccezione di mancata impugnazione delle determinazioni regionali di “rettifica” del bando di concorso in relazione alle sedi del Comune di Latina, essendo state le suddette determinazioni (n. B09006 del 20 novembre 2012 e, soprattutto, n. B09425 del 10 dicembre 2012) ritualmente impugnate dal dott. Calabresi;

Ritenuto, nel merito, che il ricorso sia fondato e da accogliere, stante la fondatezza della censura – dedotta con il sesto motivo, ma da esaminare in via prioritaria rispetto alle altre – di incompetenza della Giunta Comunale alla decisione sull’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche, ai sensi dell’art. 11 del d.l. n. 1/2012, conv. con l. n. 27/2012, per le seguenti ragioni:

1) la nuova disciplina statale in materia di assistenza farmaceutica, introdotta con l’art. 11 del d.l. n. 1/2012, ha ampliato il numero di farmacie da ubicare sul territorio e, nel contempo, ha attribuito al Comune il potere di identificare le zone in cui collocare le nuove farmacie, secondo criteri ispirati all’equa distribuzione sul territorio, nonché all’accessibilità del servizio farmaceutico anche nelle aree scarsamente abitate. Come affermato dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio (cfr. T.A.R. Basilicata, 2 agosto 2012, n. 379; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 13 aprile 2013, n. 941), è, pertanto, evidente che, nell’attuale sistema, l’atto mediante cui il Comune approva l’istituzione di nuove sedi farmaceutiche ha riflessi sulla pianificazione e organizzazione del servizio farmaceutico nell’intero territorio comunale ed è atto che esprime scelte fondamentali attinenti alla vita sociale e civile della comunità locale: per l’effetto, la competenza ad adottare la relativa decisione non può che spettare al Consiglio Comunale. Ciò, sotto un duplice profilo: da un lato, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.), che assegna all’organo consiliare i poteri di programmazione e di pianificazione dell’Ente locale; dall’altro, ai sensi della successiva lett. e) dell’art. 42, comma 2, cit., che attribuisce al Consiglio l’organizzazione dei pubblici servizi;

2) in contrario, non potrebbe obiettarsi – sulla base di un indirizzo giurisprudenziale non condiviso dal Collegio – che nel sistema introdotto dal d.l. n. 1/2012 la procedura di individuazione delle sedi farmaceutiche è stata semplificata, ancorandola ad uno stretto criterio demografico ed attribuendole (seppur indirettamente) natura gestionale, con eliminazione di qualsivoglia profilo programmatico e previsionale, che avrebbe potuto astrattamente indurre a ravvisare la relativa competenza in capo al Consiglio Comunale: laddove il carattere puramente gestionale della scelta la farebbe riportare alle competenze della Giunta Comunale;

3) a questa tesi deve, infatti, replicarsi che la novella introdotta dall’art. 11 del d.l. n. 1/2012, conv. con l. n. 27/2012, con riguardo all’istituzione di nuove farmacie in relazione al mutato rapporto – in riduzione – tra farmacie e numero degli abitanti del Comune, non prescinde dal collegamento della sede farmaceutica con le “zone” in cui si articola il territorio comunale, per le quali si deve garantire l’offerta dei farmaci in condizione di accessibilità e pronta fruizione: lo stesso comma 1 dell’art. 11 cit., d’altro lato, nel momento in cui si indirizza a favorire un più ampio accesso alla titolarità delle farmacie, precisa che tale ampliamento è teso a garantire una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico. Ma, allora, il nuovo quadro normativo non pare prescindere da un momento di pianificazione a livello pubblicistico dell’organica distribuzione sul territorio comunale delle sedi delle farmacie, considerata la finalizzazione del servizio alla tutela del diritto alla salute, garantendo l’accessibilità in condizioni paritarie e di non discriminazione alla dispensa dei farmaci (cfr. C.d.S., Sez. III, ord. 1° marzo 2013, n. 751): momento di pianificazione, da cui discende, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lettere b) ed e), T.U.E.L., l’attribuzione delle relative competenze decisionali in capo al Consiglio Comunale;

4) del resto, che nella procedura di individuazione delle sedi farmaceutiche delineata dall’art. 11 del d.l. n. 1/2012 sia presente un momento di pianificazione, tale da radicare le relative competenze in capo al Consiglio Comunale, è dimostrato dal medesimo art. 11, lì dove, nel dettare il nuovo testo dell’art. 1, terzo comma, della l. n. 475/1968, prevede la facoltà dei Comuni di consentire l’apertura di un’ulteriore farmacia, qualora la popolazione ecceda il parametro di cui al secondo comma (una farmacia ogni 3.300 abitanti) e tale eccedenza sia superiore al 50% del parametro stesso (e cioè sia un’eccedenza di oltre 1.650 abitanti): è, questa, una scelta discrezionale, a cui non può attribuirsi il carattere di mera scelta gestionale (v. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, ord. 10 gennaio 2013, n. 23). Né al riguardo può distinguersi tra mera localizzazione della sede, imposta dal rapporto fissato ex lege, ed istituzione di un’ulteriore sede, rimessa alla scelta discrezionale della P.A. (da cui discenderebbe l’attribuzione quantomeno della prima attività alla Giunta Comunale), poiché il potere esercitato è e resta uno ed è lo stesso in ambedue le ipotesi: esso non tollera, perciò, tale distinzione, né il relativo corollario (dell’aversi nel caso della mera localizzazione la competenza della Giunta e nel caso della scelta discrezionale la competenza del Consiglio), poiché un potere unitario non pare esercitabile da due organi diversi a seconda dei casi;

5) milita, infine, a favore dell’attribuzione al Consiglio Comunale della competenza ad individuare le nuove sedi farmaceutiche, ex art. 11 cit., il fatto che si tratta di una scelta fondamentale attinente alla vita sociale e civile della comunità locale, sicché il Consiglio Comunale appare la sede naturale ove attuare quella dialettica tra maggioranza ed opposizione funzionale all’individuazione delle aree più corrispondenti alle esigenze della collettività;

Osservato che nella fattispecie in esame il riferito vizio di incompetenza rileva, sebbene sia stato il successivo intervento sostitutivo regionale a comportare la localizzazione della sede farmaceutica di cui si duole il ricorrente, poiché al Consiglio Comunale è stato precluso determinarsi sulla questione pur essendo l’organo a ciò deputato. In altre parole, che la Giunta Comunale, con le deliberazioni in questa sede gravate, non avesse istituito la sede n. 36 – la cui istituzione, rammenta la Regione, era invece doverosa – e che la previsione e l’ubicazione di detta sede sia stata effettuata dalla Regione stessa nell’esercizio del potere sostitutivo, nulla toglie al fatto che, qualora fossero state rispettate le regole in materia di competenza degli organi comunali stabilite dall’art. 42 T.U.E.L., a pronunciarsi sull’istituzione e, soprattutto, sulla localizzazione della menzionata sede sarebbe stato il Consiglio Comunale, il quale risulta, invece, illegittimamente pretermesso. Né potrebbe replicarsi in base alla doverosità della suddetta istituzione, esercitandosi il potere pianificatorio del Comune, come visto, nella scelta della localizzazione della sede farmaceutica;

Considerato che quanto esposto non contrasta con le precedenti affermazioni circa l’ammissibilità del ricorso per l’attualizzazione della lesione solo a seguito dell’intervento regionale, che ha scelto per la sede n. 36 la localizzazione contestata dal ricorrente, poiché nel caso ora in esame ci si trova dinanzi ad una sequenza procedimentale complessa, in cui l’illegittimità, verificatasi ad uno stadio anteriore del procedimento (con le deliberazioni della Giunta Comunale, ancora non direttamente lesive perché non indicanti la sede n. 36), si è riflessa sull’atto conclusivo immediatamente lesivo (per la localizzazione di detta sede). Ma se il Consiglio Comunale non fosse stato illegittimamente pretermesso, sarebbe stato, in ipotesi, possibile addivenire ad una diversa localizzazione della sede in discorso, magari non lesiva per gli interessi del ricorrente, e, comunque, la decisione dell’organo consiliare istitutiva della sede avrebbe precluso l’intervento sostitutivo regionale;

Ritenuto, pertanto, che nel caso di specie debba farsi applicazione dell’insegnamento, per cui i vizi degli atti presupposti non immediatamente lesivi sono deducibili come fonte di illegittimità derivata dell’atto consequenziale, in sede di impugnazione di quest’ultimo (insieme agli atti presupposti), in quanto concretamente lesivo (cfr. C.d.S., Sez. VI, 12 novembre 2008, n. 5661);

Considerato, inoltre, che risulta fondato altresì il primo motivo di ricorso, attesa l’incompetenza da cui è affetto anche l’intervento sostitutivo regionale, avvenuto con atto dirigenziale, nonostante la surriferita impossibilità di configurare l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche quale atto di natura meramente gestionale;

Considerato, a tal proposito, che, ad avviso del Collegio, – in analogia con quanto disposto dall’art. 49, comma 2, dello Statuto della Regione Lazio per le ipotesi di intervento sostitutivo della Regione disciplinate dalle leggi regionali – la competenza ad esercitare il potere sostitutivo di cui all’art. 11, comma 9, del d.l. n. 1/2012 spetta alla Giunta Regionale: ciò, anche tenuto conto del fatto che l’art. 11, comma 9, cit. prevede, in caso di inerzia della Regione, l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Consiglio dei Ministri;

Considerato che, tuttavia, le impugnate determinazioni regionali di rettifica del bando di concorso, nell’individuare la settima nuova sede farmaceutica (la n. 36) del Comune di Latina e nel procedere alla sua localizzazione, non richiamano alcuna deliberazione della Giunta Regionale;

Considerato che l’accoglimento delle censure incentrate sui dedotti vizi di incompetenza comporta l’annullamento dei provvedimenti impugnati (per quelli regionali, limitatamente alla localizzazione della nuova sede farmaceutica n. 36 di Latina) e la rimessione dell’affare al Consiglio Comunale di Latina, con assorbimento degli altri motivi di impugnazione, come già previsto dall’art. 26, secondo comma, della l. n. 1034/1971 ed ora dall’art. 34, comma 2, primo periodo, c.p.a., il quale ha statuito l’impossibilità, per il G.A., di pronunciarsi in ordine a poteri amministrativi non ancora esercitati (v. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, n. 941/2013 cit.);

Ritenuto, quindi, in ragione di tutto ciò che si è detto, che sussistano le condizioni per la pronuncia di una sentenza in forma cd. semplificata ex artt. 60 e 74 c.p.a., sentite sul punto le parte costituite, in quanto il ricorso risulta manifestamente fondato, per la fondatezza delle censure di incompetenza dedotte con il primo ed il sesto motivo, e con assorbimento di tutte le altre censure;

Ritenuto, pertanto, che il ricorso debba essere accolto, dovendosi, conseguentemente, annullare gli atti con esso impugnati;

Ritenuta, da ultimo, la sussistenza di giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, attesa la novità della questione esaminata

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina (Sezione I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati, nei termini precisati in motivazione.

Compensa integralmente le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina, nella Camera di consiglio del giorno 6 giugno 2013, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Davide Soricelli, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)