N. 09733/2014 REG.PROV.COLL.

N. 09051/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9051 del 2010, proposto da:

Cooperativa Sociale Servizio Psico Socio Sanitario Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI con AISS – Società Cooperativa Sociale Onlus e con il Consorzio Valcomino Società Cooperativa Sociale a r.l. Onlus, rappresentata e difesa dagli avv.ti Tommaso Di Nitto e Claudio Cataldi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luisa Torchia, situato in Roma, via Taranto n. 58;

contro

Comune di Guidonia Montecelio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Luca Valentinotti, con domicilio eletto presso Luca Valentinotti in Roma, via F. Paulucci de' Calboli n. 60;

nei confronti di

Coop. Sociale La Sponda Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Ricciuto, con domicilio eletto presso Vincenzo Ricciuto in Roma, via Cassiodoro n. 9;

Parsifal Srl - Consorzio di Cooperative Sociali Onlus, Società Coop. Sociale Nuova Era Onlus, Soc. Coop Sociale Vita, Soc. Coop. Sociale Edufop, in persona dei legali rappresentanti p.t., n.c.;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale del Comune di Guidonia Montecelio n. 245 del 30 luglio 2010, di aggiudicazione a “La Sponda Società Cooperativa - Onlus” della procedura ad evidenza pubblica per il “Servizio di assistenza specialistica agli alunni con handicap" e di tutti gli ulteriori atti indicati nel ricorso;

per risarcimento danni subiti e subendi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Guidonia Montecelio e di Soc. Coop. Sociale La Sponda Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2014 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato a mezzo di lettere raccomandate a.r. inviate in data 14 ottobre 2010 e depositato il successivo 25 ottobre 2010, la società ricorrente impugna il provvedimento con cui, in data 30 luglio 2010, il Comune di Guidonia Montecelio ha aggiudicato a “La Sponda Società Cooperativa Sociale – Onlus” la procedura ad evidenza pubblica per il servizio di “Assistenza specialistica agli alunni con handicap”, chiedendone l’annullamento, e – nel contempo – chiede la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nonché la condanna al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi.

In particolare, la ricorrente espone quanto segue:

- con determinazione dirigenziale n. 82 del 31 marzo 2010 il Comune di Guidonia Montecelio indiceva la procedura aperta ad evidenza pubblica di cui sopra, fissando “l’importo totale dell’appalto in euro 2.075.000,00 (Iva esclusa), per una durata di 36 mesi a partire dalla data di sottoscrizione del contratto”;

- con il disciplinare di gara veniva, altresì, fissato che la gara fosse aggiudicata “secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”;

- alla stazione appaltante pervenivano quattro offerte, presentate rispettivamente da La Sponda Società Cooperativa Sociale Onlus, dal Consorzio Parsifal, dalla Cooperativa Sociale Progetto Colonna e dalla costituenda ATI composta dalla predetta, da AISS e dal Consorzio Valcomino Società Cooperativa Sociale a r.l. Onlus (in breve, “ATI Servizio Psico Socio Sanitario”);

- in esito alla valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche, l’ATI Servizio Psico Socio Sanitario risultava terza in graduatoria, a seguito di La Sponda, risultata prima, e del Consorzio Parsifal, posizionatosi al secondo posto;

- in esito ai riportati risultati e nonostante i rilievi formulati dalla ricorrente, il Comune di Guidonia Montecelio aggiudicava la gara alla Coop. Soc. La Sponda con determinazione n. 245 del 30 luglio 2010;

- in data 6 settembre 2010 inviava l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 243 bis del Codice, senza ricevere riscontro.

Avverso i provvedimenti e gli atti su indicati la ricorrente insorge deducendo i seguenti motivi di diritto:

1. VIOLAZIONE DELLE DISPOSIZIONI DELLA SEZIONE 2 PARAGRAFO 2.1. DEL DISCIPLINARE DI GARA. VIOLAZIONE DELLA SEZIONE 2, PARAGRAFO 2.1. LETTERA B) DEL DISCIPLINARE DI GARA E DELL’ART. 38 DEL D.LGS. N. 163 DEL 2006. SULL’IMPOSSIBILITA’ DI RIFERIRE A LA SPONDA LE DICHIARAZIONI RILASCIATE DAL SIG. ADRIANO PUCE. SULLA MANCATA DICHIARAZIONE DELL’INSUSSISTENZA DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE DI CUI ALL’ART. 38 DEL CODICE DA PARTE DEL VICE PRESIDENTE, MUNITO DI POTERI DI RAPPRESENTANZA, DI LA SPONDA. Le dichiarazioni prescritte a pena di esclusione sono state sottoscritte da un soggetto ormai privo dei necessari poteri, il sig. Adriano Puce, per intervenuta scadenza dell’incarico triennale di Presidente e consigliere di amministrazione. E, ancora, la dichiarazione riguardante i requisiti di cui alle lett. b), c) e m-ter) dell’art. 38 non è stata resa da tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, in particolare dal vice presidente del Consiglio di Amministrazione (la sig.ra Anna Riglioni fino al 10 maggio 2010 e la sig.ra Santa D’Alio dal 21 maggio 2010).

2. VIOLAZIONE DELLA SEZIONE 2, PARAGRAFO 2.1., LETTERA D) DEL DISCIPLINARE DI GARA DA PARTE DEL CONSORZIO PARSIFAL. SULLA MANCATA ATTESTAZIONE DELLA REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA DA PARTE DELLA CORSORZIATA NUOVA ERA ONLUS SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE.

3. VIOLAZIONE DELLA SEZIONE 2, PARAGRAFO 2.1., LETTERA L) DEL DISCIPLINARE DI GARA. SULL’ASSENZA DEL REQUISITO DI FATTURATO SPECIFICO RICHIESTO PER PARTECIPARE ALLA GARA IN CAPO A LA SPONDA ED AL CONSORZIO PARSIFAL.

4. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO ED ERRONEA VALUTAZIONE DEI FATTI, PER CONTRADDITTORIETA’ ED ILLOGICITA’ MANIFESTA E PER DISPARITA’ DI TRATTAMENTO. SULL’ERRATA VALUTAZIONE, NELL’AMBITO DELL’OFFERTA TECNICA, DEL CRITERIO DEI SERVIZI ANALOGHI O IDENTICI SVOLTI DAGLI ORGANISMI NEGLI ANNI 2007-2008-2009 IN CONVENZIONE CON LA P.A..

5. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, PER ILLOGICITA’ E CONTRADDITTORIETA’, VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA ED IMPARZIALITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. SULLA MANCATA MOTIVAZIONE DEI PUNTEGGI ATTRIBUITI DALLA COMMISSIONE IN RELAZIONE ALL’OFFERTA TECNICA, posto che – nonostante l’assenza di criteri sufficientemente puntuali e dettagliati - la Commissione ha proceduto alla valutazione delle offerte tecniche limitandosi alla mera attribuzione di un punteggio numerico.

In primaria considerazione dei motivi di diritto riguardanti l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara di La Sponda e del Consorzio Parsifal, nel prosieguo la ricorrente chiede la disposizione della reintegrazione in forma specifica mediante l’aggiudicazione del servizio ed il suo subentro nel contratto e, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente, calcolato “nella misura forfettaria del 10%dell’offerta economica” dalla predetta presentata, pari a € 202.500,00, “o nella diversa misura che dovesse essere accertata in corso di causa”.

Con atto depositato in data 15 novembre 2010 si è costituita la Sponda Società Cooperativa Onlus, astenendosi – nel prosieguo – da produrre memorie e/o documenti..

Con atto depositato il successivo 9 maggio 2012 si è costituito anche il Comune di Guidonia Montecelio, il quale – con memoria difensiva prodotta il successivo 18 giugno 2014 – ha così confutato le censure formulate: - le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 a pena di esclusione sono riferibili all’organismo aggiudicatario dell’appalto, atteso che “in data 18.5.2010 il dott. Adriano Puce era ancora il legale rappresentante de La Sponda, trovandosi in regime di prorogatio dei propri poteri rappresentativi”, ai sensi dell’art. 2385 c.c.; - lo statuto de La Sponda dispone che la “rappresentanza spetta al presidente del consiglio di amministrazione o all’amministratore unico, al vice presidente ed all’amministratore delegato, in via tra loro congiunta o disgiunta”, sicchè le dichiarazioni ex art. 38 del codice degli appalti potevano essere rese anche dal solo dott. Puce; - “nel momento in cui un consorzio è stabile”, come nel caso in esame, “i requisiti per l’ammissione ad una gara devono essere posseduti dalla cooperativa capofila”; - in ogni caso, la Nuova Era, “al momento del deposito della documentazione, era una società non operante e, di conseguenza, priva dell’obbligo di attestare la regolarità contributiva”; - ai fini della valutazione del fatturato prescritto, dovevano essere presi in considerazione non esclusivamente i servizi di assistenza specialistica agli alunni con handicap ma anche “i servizi che rientrano nel settore oggetto della gara”, ossia anche “l’assistenza domiciliare agli anziani, la realizzazione di progetti di sostegno in ambito ospedaliero, l’attività in Centri famiglia, etc.”; - “in nessun punto del disciplinare si richiama il fatturato delle imprese come parametro per l’attribuzione del punteggio alle partecipanti”; - i criteri di valutazione risultavano predeterminati in maniera specifica e puntuale, sicchè “risulta del tutto sufficiente la valutazione espressa con il voto numerico”; - la domanda di reintegrazione in forma specifica è inammissibile perché “esula dai poteri giurisdizionali amministrativi”; - la domanda di risarcimento del danno per equivalente è del tutto sfornita di elementi probatori.

Con memoria depositata il successivo 21 giugno 2014 la ricorrente ha così replicato: - la memoria di parte resistente è irricevibile perché tardiva; - in ogni caso, le argomentazioni difensive di controparte sono da ritenere infondate per le ragioni già indicate nel ricorso introduttivo.

All’udienza pubblica del 3 luglio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.

1.1. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione a “La Sponda Società Cooperativa Onlus” della procedura ad evidenza pubblica per il servizio di “Assistenza specialistica agli alunni con handicap”, adottato dal Comune di Guidonia Montecelio in data 30 luglio 2010.

Nel contempo, la ricorrente chiede l’accertamento dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed il subentro nello stesso ovvero la condanna del Comune di Guidonia Montecelio al risarcimento del danno per equivalente.

2. L’azione di annullamento è fondata per le ragioni di seguito indicate.

2.1. Al fine di supportare l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato, la ricorrente denuncia, tra l’altro, violazione della sezione 2, paragrafo 2.1., lett. b), del disciplinare di gara e dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto adduce che, per quanto attiene a La Sponda, è stata omessa la dichiarazione “dell’insussistenza delle cause di esclusione… da parte del Vice Presidente, munito di poteri di rappresentanza”.

In particolare, la ricorrente evidenzia che le dichiarazioni di cui all’art. 38, lett. b), c) ed m-ter) sono state rese esclusivamente dal sig. Puce, nell’asserita qualità di Presidente e legale rappresentante di La Sponda”, ma dovevano essere rese - visti i poteri di rappresentanza attribuiti – “anche dal vice presidente del Consiglio di amministrazione, che, fino al 10.5.2010, è stata la Sig.ra Anna Riglioni e poi dal 21.5.2010 la Sig.ra Santa D’Alio”.

Tale censura è meritevole di condivisione.

2.2. Al riguardo, appare opportuno ricordare che:

- per quanto rileva in questa sede, dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, così come formulato all’epoca di adozione del provvedimento impugnato, si traggono, tra gli altri, i seguenti obblighi:

a) per gli amministratori muniti di poteri rappresentanza, l’obbligo di fornire dichiarazioni inerenti la pendenza di procedimenti per l’applicazione di una misura di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 (lett. b);

b) per gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, ancorché cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misura di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, l’obbligo di fornire dichiarazioni riguardanti la pronuncia di sentenza di condanna passata in giudicato o l’emissione di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e/o per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio (lett. c);

c) per gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, l’obbligo di fornire dichiarazioni inerenti la mancata denuncia di fatti all’autorità giudiziaria, “pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’art. 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203”, “salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689”;

- in linea con tale previsione, la Sezione 2, paragrafo 2.1., del disciplinare di gara espressamente prescriveva che “Dovranno essere tassativamente prodotte, a pena di esclusione, le seguenti certificazioni e dichiarazioni:

……

B) dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006”.

Stante quanto su riportato e, ancora, preso atto che, secondo le “informazioni sullo statuto” riportate nel certificato della Camera di Commercio allegato al ricorso, la “rappresentanza della cooperativa” La Sponda “spetta al presidente del consiglio di amministrazione o all’amministratore unico, al vice-presidente e all’amministratore delegato, in via tra di loro congiunta o disgiunta, secondo quanto stabilito nella deliberazione di nomina” (cfr. all. n. 18 al ricorso), il Collegio non può che convenire in ordine alla sussistenza anche per i vice presidenti della su indicata società dell’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 in esame.

Come più volte affermato in giurisprudenza, il vice presidente che risulti titolare, a norma dello statuto, di poteri di rappresentanza è, infatti, da ritenersi tenuto a produrre le dichiarazioni di cui sopra, pena l’esclusione dalla gara (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 19 novembre 2012, n. 1814).

In tal senso depongono – del resto – anche le argomentazione dell’Amministrazione e la giurisprudenza dalla stessa richiamata (ossia, C.d.S., Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3590), la quale – ammettendo la possibilità per terzi di assolvere l’obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dalla legge e, precipuamente, la possibilità per il rappresentante legale di produrre le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 anche avuto riguardo “ad altri soggetti in carica, muniti di rappresentanza” – implicitamente afferma e riconosce l’obbligo di tali soggetti di rendere le dichiarazioni richieste dall’art. 38, lett. b, c e m-ter.

La stessa giurisprudenza non è, pertanto, invocabile nel caso in trattazione, il quale risulta meramente connotato da una dichiarazione resa dal Presidente e legale rappresentante – sig. Adriano Puce - in relazione a sé stesso e, comunque, senza riferimento alcuno a soggetti terzi.

La documentazione prodotta agli atti – e, in particolare, l’all. 17 al ricorso – comprova, infatti, che è stata prodotta esclusivamente una “dichiarazione sostitutiva di certificazione” in cui il già citato sig. Puce “dichiara ed attesta Sezione 2, punto 2.1.B del disciplinare di gara: di non trovarsi in nessuna delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006”.

In altre parole, il Collegio – pur condividendo il principio secondo cui una dichiarazione di scienza, qual è quella in esame, può essere resa a mezzo di rappresentante e, dunque, può essere resa “dal legale rappresentante della società avente poteri di amministrazione con firma disgiunta” anche avuto riguardo a terzi - afferma l’estraneità dello stesso principio all’ipotesi in esame, in cui la dichiarazione resa dal sig. Puce non riporta alcun riferimento a soggetti terzi.

In ragione di quanto detto, diviene doveroso pervenire alla conclusione che la società La Sponda sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara, non essendo state rese le dichiarazioni di cui all’art. 38, lett. b), c) e m-ter), anche in relazione ai vice presidenti del Consiglio di Amministrazione, dotati di poteri di rappresentanza.

3. Tenuto conto della fondatezza della censura inerente l’illegittimità dell’ammissione alla gara de La Sponda, sorge la necessità di prendere in considerazione anche il motivo di ricorso riguardante l’ammissione alla gara del Consorzio Parsifal, posizionatosi secondo in graduatoria.

Al riguardo, la ricorrente denuncia la violazione della sezione 2, paragrafo 2.1., lett. d), del disciplinare di gara, adducendo che una delle consorziate del citato Consorzio, la Nuova Era Onlus Società Cooperativa Sociale, espressamente individuata come esecutrice delle prestazioni scaturanti dal contratto, non ha attestato il possesso dei requisiti di regolarità contributiva.

Anche tale censura è connotata da giuridico pregio.

Al riguardo, il disciplinare di gara risulta chiaro nel prevedere:

- l’obbligo di produzione, a pena di esclusione, della dichiarazione attestante “il possesso dei requisiti di regolarità contributiva che dovrà essere effettuata utilizzando esclusivamente il fac-simile allegato al bando” (sezione 2, paragrafo 2.1., lett. d);

- l’estensione di tale obbligo, in caso di partecipazione di associazione temporanea di impresa o di Consorzi, a “ciascuna impresa consorziata o associata”, senza distinzione alcuna tra consorzi stabili e non.

Appare, dunque, evidente che il disciplinare di gara prescriveva l’obbligo di produrre la dichiarazione in esame - sostanzialmente riconducibile al disposto dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006 – anche a carico di tutte le società consorziate, in linea:

- sia con la ratio sottesa alla disciplina delle procedure di gara in punto di autodichiarazioni, che non è quella di imporre “rituali” meramente formalistici e fini a se stessi, bensì quella di portata sostanziale, di garantire all’Amministrazione, nel rispetto della par condicio dei soggetti competitori, la scelta del contraente più serio ed affidabile;

- sia con la giurisprudenza che – indipendentemente dalla tipologia di consorzio partecipante alla gara (consorzio stabile o consorzio ordinario) – ha ripetutamente affermato l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti generali non solo in capo al consorzio ma anche in relazione a tutte le consorziate che vengono individuate come esecutori delle prestazioni scaturanti dal contratto, rilevando – in particolare – che “se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti” (C.d.S., Ad. Plen., n. 8 del 2012; C.d.S., Sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825; cfr., ancora, C.d.S., Sez. VI, n. 7380 del 2009).

Orbene, nel caso di specie risulta incontestato – perché implicitamente ammesso anche dall’Amministrazione – che la Consorziata Nuova Era Onlus Società Cooperativa Sociale, ancorché impresa consorziata che “si occuperà della gestione operativa del servizio per una quota pari al 50%”, non ha prodotto la dichiarazione in esame.

Da ciò necessariamente consegue che l’Amministrazione – ammettendo il Consorzio Parsifal alla gara – ha illegittimamente operato, atteso che l’indicato Consorzio avrebbe dovuto essere invece escluso (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825; TAR Campania, 19 maggio 2011, n. 2785).

Ad una diversa conclusione non può – in ogni caso – condurre l’affermazione dell’Amministrazione afferente l’inoperatività della Nuova Era “al momento del deposito della documentazione”.

Si tratta, infatti, di una circostanza del tutto indimostrata, la quale – in quanto tale – si rivela priva di giuridica rilevanza.

4. Tutto quanto sopra riportato appare sufficiente per l’accoglimento della domanda di annullamento nel pieno interesse della ricorrente, sicché gli ulteriori motivi di ricorso formulati sono assorbiti.

In virtù del riconoscimento dell’illegittimità dell’ammissione alla gara de La Sponda e del Consorzio Parsifal, risulta, infatti, evidente che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata all’ATI Servizio Psico Socio Sanitario.

5. Permangono da valutare la richiesta di dichiarazione di inefficacia del contratto, con conseguente aggiudicazione del servizio e subentro nel contratto della costituenda ATI tra la Cooperativa Sociale Servizio Psico Socio Sanitario Onlus, AISS e Consorzio Valcomino, e, in via subordinata, la richiesta di risarcimento del danno per equivalente.

In proposito, si ricorda che l’art. 122, comma 1, c.pr.amm. dispone:

“Fuori dei casi indicati dall’art. 121, comma 1, e dell’art. 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

Per quanto attiene al caso di specie, va rilevato che i vizi riscontrati avrebbero comportato l’aggiudicazione della gara alla costituenda ATI Servizio Psico Socio Sanitario.

Tuttavia, non si ravvisano le condizioni per disporre la reintegrazione in forma specifica mediante l’aggiudicazione alla ATI di cui sopra del servizio ed il subentro nel contratto della stessa, tenuto conto che il lungo tempo trascorso dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione impugnato e la durata di 36 mesi prevista per la prestazione del servizio inducono a ritenere che quest’ultimo sia stato ormai integralmente espletato.

In ragioni di tali considerazioni, non può che venire in rilievo l’art. 124 c.pr.amm., secondo cui “… se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.

Il danno che rileva nella vicenda in esame – come appena evidenziato – consiste nella mancata aggiudicazione della gara da parte della costituenda ATI.

Nessun dubbio può essere poi avanzato circa l’esistenza di un nesso di causalità tra il provvedimento impugnato ed il danno subito.

Circa l'elemento soggettivo, va ancora ricordato che il privato danneggiato può invocare la stessa illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa od anche allegare circostanze ulteriori che siano idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile, spettando poi all'amministrazione provare che, invece, si sia trattato di errore scusabile per uno dei motivi individuati dalla giurisprudenza, quali contrasti giurisprudenziali nell'interpretazione di una norma; formulazione incerta od oscura di una norma di recente entrata in vigore; complessità oggettiva della fattispecie; comportamenti di altri soggetti rilevanti e particolarmente determinanti; illegittimità derivante da declaratoria di incostituzionalità della norma applicata intervenuta successivamente all'emanazione dell'atto contestato (C.d.S., Sez. VI, 26 marzo 2013, n. 1669).

Per il settore degli appalti il giudice comunitario ha inoltre affermato il principio della responsabilità oggettiva della pubblica amministrazione in caso di illegittima mancata aggiudicazione di un appalto pubblico (Corte di Giustizia dell'Unione Europea, III, 30 settembre 2010, C314/09).

Alla luce di ciò si osserva che, nella specie, non emerge alcuno dei motivi per il riconoscimento dell'errore scusabile, peraltro nemmeno allegati dall'amministrazione resistente.

Quanto alla definizione dell'ammontare del risarcimento, va ricordato che, in caso di mancata aggiudicazione, il risarcimento del danno è funzionale al ristoro dell’interesse positivo, che consiste nel mancato conseguimento delle utilità economiche che la società avrebbe ricavato dall’esecuzione del contratto posto a gara.

Secondo la giurisprudenza in materia, il criterio forfettario del 10% dell’importo a base di gara è da ritenersi ormai abbandonato, essendo ordinariamente richiesta una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che l’impresa avrebbe potuto conseguire.

Tale principio, aderente alla norma civilistica che onera il danneggiato della prova del danno patito (art. 2697 c.c.), risulta oggi avvalorato dall’espressa previsione del codice del processo amministrativo (art. 124), dal momento che il danno per equivalente deve essere “subito e provato” con l’effetto di espungere dall’ordinamento ogni criterio di determinazione in via automatica e forfettaria.

Nel caso di specie, la richiesta risarcitoria relativa al mancato conseguimento dell’utile va dunque ridotta, sia perché la ricorrente non ha specificamente dimostrato quale utile l’ATI potesse in concreto conseguire, dopo aver recuperato il costo dell’investimento, sia perché non ha provato di essere stata nell’impossibilità di utilizzare, nelle more del giudizio, mezzi e maestranze per l’espletamento di altri e diversi servizi (C.d.S., Sez. VI, n. 1156 del 2012).

Il Collegio deve poi rilevare che la ricorrente non si è per nulla attivata al fine di chiedere ed ottenere la sospensione in fase cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

Ciò detto, appare equo riconoscere alla ricorrente un ammontare pari al 3% dell’importo dell’offerta economica presentata (la quale risulta pari a € 2.025.000,00 – cfr. all. 24 al ricorso), per una somma pari a € 60.750,00.

Va, altresì, accolta – in quanto comunque riconducibile all’atto introduttivo del presente giudizio – la richiesta del danno curriculare, in relazione al quale appare congruo riconoscere in via equitativa un ulteriore 1% dell’importo dell’offerta di cui sopra, pari a € 20.259,00.

Trattandosi di debito di valore, le somme così liquidate andranno naturalmente rivalutate.

Le stesse somme debbono essere, altresì, maggiorate degli interessi legali.

6. Per le ragioni illustrate il ricorso va accolto nei termini e nei limiti su indicati.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate a favore della ricorrente in € 2.000,00, di cui € 1.000,00 a carico del Comune di Guidonia Montecelio ed € 1.000,00 a carico della soc. coop. La Sponda Onlus, oltre IVA e CPA nei termini di legge. Sono compensate tra le altri parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 9051/2010, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

- annulla il provvedimento n. 245 del 30 luglio 2010 impugnato;

- condanna il Comune di Guidonia Montecelio al pagamento del risarcimento del danno nella misura indicata in motivazione;

- condanna il Comune di Guidonia Montecelio e la controinteressata La Sponda Soc. Coop. Sociale Onlus – ciascuna in parti uguali – al pagamento delle spese di giudizio, complessivamente liquidate a favore della ricorrente in € 2.000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge. Le compensa tra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2014 con l'intervento dei Magistrati:

Antonino Savo Amodio,        Presidente

Solveig Cogliani,        Consigliere

Antonella Mangia,      Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)