N. 04705/2014REG.PROV.COLL.

N. 01888/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1888 del 2014, proposto dalla Farmacia Picentino s.a.s. di Roberto Meriano e C., rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

- Comune di Salerno, rappresentato e difeso dagli avv.ti Aniello Di Mauro ed Alessandra Barone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

- Regione Campania, rappresentata e difesa dall'avv. Salvatore Colosimo, con domicilio eletto presso l’ Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, 29;

- Comune di Salerno, Settore Annona, non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

- Azienda Sanitaria Locale di Salerno, rappresentata e difesa dall'avv. Valerio Casilli, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato, la Segreteria della Sezione, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; - Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno,, non costituitosi in giudizio;

- Farmacia Hippocratica della Dottoressa Teresa Cauceglia s.a.s., non costituitasi in giudizio;

- Farmacia Mercatello del Dott.Pierri Luciano s.a.s., rappresentato e difeso dall'avv. Antonia De Lisio, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco De Leonardis in Roma, via Fulcieri Paulucci de' Calboli, n. 9;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 02384/2013, resa tra le parti, concernente diniego rilascio autorizzazione al trasferimento della sede farmaceutica n.37 nel Comune di Salerno

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Salerno, della Regione Campania, dell’ Azienda Sanitaria Locale di Salerno e della Farmacia Mercatello del Dott.Pierri Luciano s.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2014 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Gentilcore, per delega dell’avv. Lentini, Sasso, per delega della’avv. Barone, Consolazio per delega dell’avv. Colosimo, e De Lisio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso e successivi motivi aggiunti - proposti avanti al T.A.R. per la Campania, Sezione Staccata di Salerno - il dr- Roberto Meriano, titolare della Farmacia Picentino, proponeva impugnativa, per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili, avverso:

- il provvedimento prot. 0728469 del 5/10/2012, con il quale la Regione Campania – Area STAP – ha negato il rilascio dell’autorizzazione al trasferimento della sede farmaceutica n. 37 del Comune di Salerno da Via delle Calabrie nn. 76-78 a Via Parmenide nn. 122-124, unitamente ad atti istruttori e di comunicazione;

- la delibera di Giunta Comunale di Salerno n. 548 dell’11 giugno 2012, di individuazione delle zone ove destinare le nuove sedi farmaceutiche;

- la delibera di G.C. n. 955 del 30 novembre 2012, con la quale il predetto Comune, in esecuzione dell’art. 11 della legge n. 27 del 2012, ha istituito n. 5 sedi farmaceutiche, con individuazione anche dei relativi comprensori;

- la nota prot. n. 2599SAF/12 del 21 giugno 2012, con la quale l’A.S.L. di Salerno ha espresso parere favorevole all’istituzione di n. 5 sedi farmaceutiche, così come localizzate dal Comune,

- la nota prot. n. 1048 del 28 giugno 2012, recante il parere favorevole dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno all’istituzione delle nuove sedi farmaceutiche così come individuate dal Comune di Salerno;

- la relazione istruttoria del gruppo di lavoro dei sistemi informativi a firma della dott.ssa Simonetta Adinolfi, relativa al Piano Farmacie.

Con sentenza n. 2384 del 2013 il T.A.R. adito respingeva il ricorso.

Il primo giudice statuiva in particolare:

- che non sussisteva obbligo di comunicare al ricorrente il preavviso di rigetto della domanda di trasferimento della sede della farmacia in data anteriore al parere comunale formulato al riguardo, trattandosi di atto interno preordinato all’adozione del provvedimento finale;

- che il nuovo assetto della farmacie derivante dalla delibera della Giunta Comunale di Salerno n. 548/2012 - di individuazione delle zone ove destinare le nuove sedi farmaceutiche - non ha interferito con la domanda di trasferimento della farmacia gestita dal ricorrente; l’accoglimento della domanda scoprirebbe, inoltre, un ambito di utenza già poco servito e non corrisponderebbe al criterio di equa distribuzione sul territorio degli esercizi farmaceutici;

- che il diniego di trasferimento risulta adeguatamente motivato - sulla base dell’istruttoria compiuta prima dal Comune e poi dalla Regione – e l’operato di entrambe gli enti si è conformato all’esigenza di assicurare una maggiore accessibilità al servizio ed un’ equa distribuzione delle farmacie sul territorio, tenendo conto dell’assetto distributivo delle farmacie esistenti

- che, stante la non incidenza sul diniego di trasferimento della nuova distribuzione sul territorio delle farmacie ai sensi dell’ art. 11 legge n. 25 del 2012, i motivi articolati avverso i provvedimenti a tal fine adottati si configurano inammissibili per difetto di interesse alla decisione.

Si sono costituiti in giudizio la Regione Campania, il Comune di Salerno, l’ A.S.L. Salerno e la s.a.s. Farmacia Mercatello del dott. Luciano Pierri, opponendosi, con le rispettive memorie, all’accoglimento del ricorso.

In sede di note conclusive l’ appellante Farmacia Picentino s.a.s. ha insistito nelle proprie tesi difensive.

All’udienza del 3 luglio 2014 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. E’ infondato il primo mezzo di impugnativa.

Osserva il collegio che, anche ad accedere alla tesi dell’appellante in ordine al primario rilievo della delibera di giunta n. 548 del 2012 (rideterminazione del numero delle sedi delle farmacie), agli effetti del diniego di assenso al trasferimento di sede della farmacia Picentino gestita dal ricorrente, non emergono vizi di violazione di legge e di eccesso di potere idonei ad inficiare la determinazione di segno negativo adottata dalla Regione Campania previo parere del Comune di Salerno.

Ferma, invero, la facoltà del titolare della farmacia di individuare l’ubicazione della locale di vendita, sia all’inizio dell’attività che in sede trasferimento, all’interno della zona servita, con osservanza del non eludibile vincolo di distanza di 200 mt. da ogni altra farmacia, l’attivazione dell’esercizio resta subordinata al potere valutativo dell’ Amministrazione (art. 1, commi 4 e segg. della legge n. 475 del 1968, come modificati dall’art. 1 della legge n. 362 del 1991).

Detto potere ha natura discrezionale ed investe - trattandosi di servizio esercitato in regime di oligopolio - l’idoneità delle sede prescelta a soddisfare le esigenze della popolazione residente, secondo i parametri di un’equa distribuzione sul territorio degli esercizi in questione e di accessibilità al servizio, in modo da non lasciare sfornite porzioni del territorio, anche se scarsamente abitate, dalla presenza del locale adibito per legge alla vendita dei prodotti farmaceutici .

Il vulnus all’ equa distribuzione degli esercizi farmaceutici sul territorio, sia alle esigenze degli abitanti della zona servita, cui dà rilievo il Comune di Salerno a sostegno della determinazione negativa, sussiste sia in relazione alla pianta organica in atto – i locali da adibire a nuova sede della farmacia di titolarità del ricorrente vengono infatti a collocarsi, in concentrazione territoriale, alla distanza di 405 mt e 635 mt. rispetto a due già esistenti farmacie, nonché a distanza di circa sei km. rispetto alla sede autorizzata – sia con riguardo alla nuova distribuzione sul territorio della farmacie ai sensi dell’art. 11 della legge n. 27 del 2012 che, nel prevedere due nuove sedi farmaceutiche nel perimetro intermedio fra l’attuale sede della farmacia Picentino e la nuova proposta, dà contezza della grave scopertura di territorio che verrebbe a determinarsi per effetto del trasferimento della farmacia predetta in luogo viciniore ad altri due esercizi.

3. Diversamente da quanto argomentato con il secondo mezzo di impugnativa il T.A.R. - nel precisare le coordinate della dislocazione sul territorio dei locali indicati nella domanda di trasferimento - non ha integrato la motivazione dell’atto impugnato, ma ha contestualizzato, sulla scorta delle acquisizioni istruttorie e delle allegazioni di parte, le statuizioni di massima dell’ Amministrazione in ordine alle ragioni ostative al mutamento di sede, inerenti come innanzi detto all’ inidoneità della nuova sede, nell’ubicazione prescelta, a soddisfare un’ equa distribuzione degli esercizi farmaceutici sul territorio, nonché le esigenze degli abitanti della zona.

4. Con il terzo mezzo è riproposta la censura di illegittimità in via derivata del diniego di trasferimento per invalidità dell’atto presupposto. che si identifica nella delibera di giunta del Comune di Salerno n. 548 del 2012, volta a prefigurare il nuovo assetto del servizio farmaceutico in applicazione della novella introdotta dall’ art. 11 della legge n. 27 del 2012, e che si censura per essere stata adottata senza acquisire i prescritti pareri della A.S.L. e dell’ Ordine dei farmacisti.

4.1. Quanto alla ritualità del motivo sia il Comune di Salerno, sia la difesa della s.a.s. Farmacia Mercatello del dr. Luciano Pierri, hanno fondatamente eccepito che - in ossequio alla regola di alternatività del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica rispetto alla domanda di annullamento contro il medesimo atto formulata avanti al giudice amministrativo – si configura inammissibile ogni doglianza dedotta contro la menzionata delibera di Giunta n. 548 del 2012 (nonché avvero atti ad essa preordinati e connessi) perché già gravata con ricorso al Capo dello Stato non trasposto in sede giurisdizionale,

4.2. Il motivo è anche infondato nel merito.

Invero la delibera n. 548 del 2012 si inserisce in una fattispecie a formazione progressiva che culmina nel deliberato del Consiglio comunale, il quale definisce le nuove sedi e zone di influenza delle farmacie nel nuovo rapporto di un esercizio per ogni 3300 abitanti, rispetto al precedente stabilito dall’art. 1 della legge n. 475 del 1968, come modificato dall’art. 1 della legge n. 362 del 1991, di una farmacia ogni 5000 residenti, nei comuni con popolazione superiore ai 12.500 abitanti, e di in una farmacia ogni 4000 abitanti negli altri comuni.

E’ agevole rilevare che l’atto del Comune, laddove avvia il procedimento e delinea il nuovo assetto degli esercizi necessariamente, non deve essere preceduto dai pareri della A.S.L. e dell’Ordine dei farmacisti, essendo all’evidenza preordinato a costituire l’oggetto su cui deve intervenire l’apporto consultivo obbligatorio dei predetti organismi, a verifica della corretta applicazione dei criteri introdotti dall’art. 11 della legge n. 27 del 2012 sia quanto al rapporto demografico farmacia/numero degli abitanti, sia in ordine alla capillarità ed equa distribuzione del servizio sul territorio e dell’agevole accessibilità allo stesso da parte dell’utenza.

4.3. Non ha pregio il motivo con il quale si afferma che l’ Amministrazione avrebbe dovuto definire con carattere di priorità la domanda di trasferimento dei locali nell’ambito della zona rispetto alla nuova distribuzione delle sedi della farmacie in adempimento dell’art. 11 della legge n. 27 del 2012.

Costituisce, invero, acquisito principio ordinamentale che la posizione soggettiva del singolo volta all’esercizio di un’attività economica a proprio vantaggio o a introdurre modifiche sull’assetto del territorio, recede a fronte di atti generali di pianificazione diretti alla tutela di interessi di rilievo pubblico ritenuti prevalenti dalla normativa di riferimento.

Ciò si verifica, a titolo di esempio, in presenza di atti di pianificazione urbanistica che, anche se in itinere, esplicano in via di salvaguardia l’inibitoria di ogni intervento modificativo del territorio, o nei casi di imposizione di vincolo di tutela ambientale, che fin dall’inizio del procedimento impediscono al privato di porre mano sul bene che si intende tutelare.

Nella specie la nuova ubicazione dei locali della farmacia Picentino avrebbe ineludibilmente interferito, a regime, con il nuovo assetto distributivo delle farmacie deliberato in applicazione della legge n. 27 del 2012 e ciò esclude in radice che possa essere prospettato un rapporto di presupposizione nella definizione della domanda di trasferimento rispetto all’ adozione dell’atto deliberativo, garante dell’organica, equa e capillare distribuzione sul territorio degli esercizi farmaceutici.

5. Con il quarto motivo l’appellante insiste nel sostenere – in contrario alla conclusione di segno negativo dell’Amministrazione – l’idoneità dell’ubicazione dei nuovi locali della farmacia a soddisfare le esigenze dell’utenza, in armonia con i più volte richiamati criteri di organica ed equa distribuzione sul territorio degli esercizi.

Valgono al riguardo le considerazioni già sviluppate al punto 2 della motivazione e va ribadito che - ferma la sfera di discrezionalità di cui dispone l’ Amministrazione nel pronunziarsi sulla domanda di trasferimento dei locali - a fronte dell’ indicazione di una sede a distanza di sei km. da quella originaria, in concentrazione con altri due esercizi ed in potenziale distonia con il nuovo assetto derivante dal’applicazione della legge n. 27 del 2012, non emergono estremi di arbitrarietà, irragionevolezza e contraddittorietà, cui possa ricondursi l’ illegittimità del diniego opposto, ciò indipendentemente dal fatto che i locali di via Parmenide rientrino nella sede n. 5 di nuova istituzione (quinto motivo).

6. Quanto alla doglianza (sesto motivo) inerente alla violazione dell’obbligo di comunicare l’ avvio del procedimento prima del rilascio del parere negativo del Comune di Salerno in ordine alla domanda di trasferimento dei locali della farmacia, poiché alla stregua delle deduzioni ed elementi forniti dall’ Amministrazione il procedimento stesso non avrebbe avuto esito diverso, l’omesso avviso assume rilievo solo formale e, in base al principio sancito dall’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, quale introdotto dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005, non esplica effetti vizianti del provvedimento gravato che possano risolversi in annullamento dello stesso.

7. Vanno da ultimo disattesi i motivi non esaminati in prime cure e nuovamente riproposti in appello.

7.1. Come già detto al punto 4.1 della presente motivazione la pendenza del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso la delibera di G.M. n. 348 del 2012 rende inammissibile le censure sulla regolarità del procedimento ad essa preordinato, che investono, in particolare, la mancata acquisizione in via preventiva dei pareri dell’ Azienda sanitaria locale e dell’ Ordine dei Farmacisti;

7.2. Con riguardo alla determinazione ed individuazione delle sedi delle farmacie e delle relative zone di influenza è noto che le scelte con esse effettuate sono espressione di un’ampia discrezionalità dell’ Amministrazione. Nella specie il provvedimento comunale è stato preceduto da adeguata valutazione delle esigenze dell’utenza sia in atto, sia in relazione al prefigurato sviluppo urbanistico delle zone interessate – tutte indicate in dettaglio in sede di note a difesa - e ciò esclude ogni ipotizzato vizio di eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti ed irragionevolezza delle scelte effettuate.

7.3. Ogni questione sull’incompetenza della Giunta municipale a provvedere sulla distribuzione sul territorio delle farmacie resta assorbita dalla circostanza che il Consiglio Comunale, con delibera n. 70 del 2012, ha fatto propria ogni precedente determinazione della Giunta.

Ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 267 del 2000 spetta, invero, di massima al Consiglio comunale, quale all’organo politico esponenziale della comunità locale, l’adozione di atti che assumano valenza di pianificazione del territorio dei diversi interessi collettivi di rilievo generale che ad esso si riconducono e che, nella specie, coinvolgono la tutela del diritto alla salute l’accessibilità al servizio di vendita di prodotti farmaceutici.

7.4. In contrario a quanto dedotto dall’appellante il provvedimento consiliare non ha natura di atto di convalida della precedente delibera della Giunta municipale n. 548 del 2012, ma di mero recepimento e ratifica delle determinazioni giuntali.

Ciò rende irrilevante, ai fini della legittimità della delibera consiliare, il richiamo del ricorrente agli elementi che l’art. 21 nonies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 qualifica come essenziali dell’atto di convalida, individuati dalla norma nell’ obbligo di esternare l’interesse di rilievo pubblico all’emenda dell’atto entro termine ragionevole dalla sua adozione.

7.5. Quanto al rapporto di presupposizione dell’istanza di mutamento di sede della farmacia rispetto alla delibera di determinazione delle sedi delle farmacia si rinvia a quanto già detto al punto 4.3 della presente motivazione.

7.6. La delibera di determinazione delle sedi farmaceutiche ai sensi dell’art.11 della legge n. 27 del 2012 ha natura di atto di pianificazione sul territorio del servizio di distribuzione e vendita dei farmaci e, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 241 del 1990, non deve quindi essere preceduta dal preventivo avviso di inizio del procedimento ai soggetti interessati;

7.7. La legge n. 27 del 2012 impone ai comuni il doveroso riesame delle previgenti piante organiche delle farmacie in relazione al nuovo rapporto abitanti/farmacia da verificarsi al 31 dicembre 2010.

La natura vincolata del provvedimento di revisione a puntuali parametri normativi esclude ogni ipotizzato vizio di sviamento di potere in danno dell’odierno appellante onde impedire il trasferimento di sede della farmacia.

7.8. Agli effetti della legittimità della delibera del Consiglio comunale n. 70 del 2012 sono intervenuti i pareri preventivi della A.S.L. e dell’ Ordine dei Farmacisti, che l’art. 11 della legge n. 27 prevede come obbligatori nel procedimento di identificazione delle sedi delle farmacie secondo il nuovo rapporto abitanti/esercizio farmaceutico.

Come già esposto al precedente punto 4.2 della motivazione l’espressione dell’avviso di detti organi doveva aver luogo necessariamente su un già adottato schema di atto pianificatorio (nella specie delibera della Giunta del Comune di Salerno n. 548 del 2012), che nell’economia del procedimento sfociato nella delibera consiliare n. 70 del 2012 ha assunto ruolo di atto preparatorio.

8. All’infondatezza nel merito dell’appello segue l’assorbimento di ogni altra eccezione formulata invia preliminare dalle parti convenute

I profili della controversia ed il coinvolgimento ai fini del decidere in norme in prima applicazione consente la compensazione fra le parti di spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo,         Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi,       Consigliere

Massimiliano Noccelli,           Consigliere

Alessandro Palanza,   Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)