REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 68 del 2014, proposto da:

Baxter S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Orsoni, Mario Sanino, Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso Giorgio Orsoni in Venezia, Santa Croce, 205;

contro

Azienda Ulss N. 1 Belluno, rappresentato e difeso dagli avv. Erika Zanierato, Vittorio Miniero, con domicilio eletto presso Erika Zanierato in Mestre, Calle del Sale, 51/3;

nei confronti di

Johnson & Johnson Medical S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Zoppellari, Alfredo Bianchini, con domicilio eletto presso Alfredo Bianchini in Venezia, Piazzale Roma, 464;

per l'annullamento

della deliberazione del Direttore generale della ASL resistente n. 1006 del 29.11.2013 ad oggetto l'aggiudicazione, a seguito della procedura di cottimo fiduciario, della fornitura di dispositivi medici emostatici - periodo di 24 mesi per un importo di euro 175.515,00, nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso;

Visto i relativi allegati del ricorso;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 1 Belluno e di Johnson & Johnson Medical S.p.A.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Johnson & Johnson Medical S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Bianchini, Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso Alfredo Bianchini in Venezia, Piazzale Roma, 464;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2014 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ULSS n.1 di Belluno, con lettera di invito del 20 maggio 2013, ha invitato 19 concorrenti con la procedura negoziata del cottimo fiduciario per acquisire la “fornitura di dispositivi medici emostatici per tutte le strutture dell’ULSS n.1 per un periodo di 24 mesi”.

La procedura era suddivisa in 6 lotti.

Il quarto lotto, per cui è causa, del valore di € 65.455, aveva ad oggetto la fornitura di “medicazioni emostatiche in collagene di origine animale e trombina”.

La lettera di invito prevedeva di aggiudicare la fornitura con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo

40 punti alla qualità e 60 al prezzo.

Il giorno 12 giugno 2013, si è tenuta la prima seduta pubblica.

In data 16 luglio 2013 la Commissione Giudicatrice si è riunita, in seduta riservata, per la valutazione delle offerte tecniche di tutti i lotti.

In data 17 settembre 2013 si è tenuta la seduta pubblica di apertura delle offerte economiche.

Con riferimento al lotto 4 la società Johnson & Johnson Medical spa ha ottenuto il miglior punteggio.

Contestualmente il rappresentante della società Baxter ha richiesto di approfondire alcune determinazioni della Commissione Giudicatrice, il cui riscontro è avvenuto con la relazione tecnica del 20 ottobre 2013.

In data 29 novembre 2013 il Direttore Generale della ULSS n.1 di Belluno, con deliberazione n.1006, ha aggiudicato in via definitiva la fornitura di cui al Lotto n.4 alla impresa Johnson & Johnson Medical spa. e comunicato a tutti i concorrenti non aggiudicatari con posta certificata in data 11 dicembre 2013.

Avverso al provvedimento di aggiudicazione definitiva ha presentato ricorso Baxter spa.

A sua volta la controinteressata ha avanzato ricorso incidentale.

Il ricorso non è fondato.

Preliminarmente è agli atti la dimostrazione che la resistente ha partecipato, in data 11 dicembre 2013, per tramite di posta elettronica certificata, alla ricorrente tutti gli atti della procedura ( doc.9 del foliario di parte), così che la relativa richiesta di accesso appare non solo infondata ma assolutamente pretestuosa.

Non solo.

Sul punto la stessa Amministrazione, in riscontro alla formale richiesta della ricorrente, ha risposto con lettera prot.954 del 10 gennaio 2014 - in atti -, ribadendo e precisando quanto già in precedenza partecipato.

Sul primo motivo di ricorso.

La ricorrente contesta che il prodotto offerto dalla società controinteressata non sarebbe coerente con i requisiti minimi richiesti dagli atti di gara.

Invero, l’articolo 4 delle specifiche tecniche allegate alla lettera di invito : “Caratteristiche tecniche specifiche”, definisce i requisiti minimi richiesti.

In particolare : “ Matrice di gelatina di origine animale (suina o bovina) e trombina di derivazione umana. Confezionamento: set completo per l’allestimento e l’applicazione. Sterile. Destinazione d’uso : E’ indicato nelle procedure invasive o chirurgicamente invasive come coadiuvante dell’emostasi quando il controllo dell’emorragia tramite legatura o procedure standard è inefficace o non praticabile. Il prodotto deve essere sterile, biocompatibile e riassorbibile al massimo in 8 settimane. Misura : Circa 5-8 ml circa”.

La ricorrente sostiene che il prodotto offerto dalla società aggiudicatrice non è sterile.

In particolare si afferma che il prodotto offerto dalla società Johnson & Johnson Medical spa non garantirebbe che “ogni fase concernente l’impiego del prodotto sia posta in essere in condizione di assoluta sterilità” e che questa mancanza violerebbe una precisa indicazione in tal senso disposta dalla lex specialis.

Tale tesi non è conforme, né alle indicazioni della lex specialis, né, con riferimento al prodotto proposto, alle dichiarazione della società Johnson & Johnson Medical spa.

Infatti la scheda tecnica del prodotto offerto dalla impresa controinteressata si attesta la sterilità dello stesso ed è stata oggetto di approfondita e puntuale disamina da parte della amministrazione, sia in fase di valutazione delle offerte tecniche, che in fase successiva alla gara in occasione della censura avanzata, in occasione della seduta pubblica di apertura delle offerte economiche, da Baxter.

La relazione tecnica allegata in atti (doc.n.7 del foliario di parte), conclude : “Risulta dall’analisi delle schede tecniche e dall’analisi visiva dell’etichetta dei singoli componenti del Kit che ogni articolo, che genera il prodotto finito o che ne viene a contatto, presenta la dicitura “sterile”:

- busta sterile contenente 1 siringa di gelatina suina, 1 siringa vuota, 2 punte per applicazione (Sterilizzazione della busta tramite raggi gamma);

- 1 flacone di trombina sterile (sterilizzazione tramite cartuccia filtrante trattata in autoclave), una coppetta sterile e una siringa sterile contenente acqua per preparazioni iniettabili (sterilizzazione mediante vapore)”.

On riferimento alla legge di gara, le indicazioni contenute al punto : Destinazione d’uso ( delle Specifiche Tecniche ) era ed è richiesto che il prodotto, ovvero l’emostatico : fosse sterile biocompatibile e riassorbibile, senza fare riferimento alla modalità di preparazione dell’emostatico che devono essere osservate dall’operatore, proprio perché la stazione appaltante ha ritenuto sufficiente la sterilità del prodotto e non già il processo di miscelazione.

Inoltre, il prodotto in questione è certificato CE dal preposto Organismo Notificatore accreditato a garanzia della conformità del prodotto ai requisiti della Normativa di riferimento.

Il secondo e terzo motivo del ricorso, in relazione alla natura delle censure, possono essere scrutinati congiuntamente.

La ricorrente, in buona sostanza, rileva che il prodotto offerto dalla controinteressata non poteva essere ammesso alla procedura e, conseguente, la concorrente doveva essere esclusa dalla gara in quanto lo stesso non potrebbe essere utilizzato per tutti gli ambiti chirurgici.

Invero, il medicamento richiesto con la gara riguardava la fornitura di “medicazioni emostatiche in cellulosa ossidata rigenerata” il cui uso, puntualmente indicato nelle “specifiche tecniche” allegate alla lettera di invito riguarda ed : “E’ indicato nelle procedure invasive o chirurgicamente invasive come coadiuvante dell’emostasi quando il controllo dell’emorragia tramite legatura o procedure standard è inefficace o non praticabile. Il prodotto deve essere sterile, biocompatibile e riassorbibile al massimo in 8 settimane”.

Tali requisiti sono specificatamente indicati nella scheda tecnica prodotta dalla società controinteressata.

Emerge, inoltre, in modo palese ed evidente, che la stazione appaltante non ha previsto che il prodotto richiesto sia funzionale per qualunque uso chirurgico.

Inoltre, gli asseriti limiti del prodotto, in realtà costituiscono, come rilevato dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, mere precauzioni d’uso, proprio in considerazione della sua recente immissione nel mercato per il quale non è ancora sviluppata una adeguata letteratura medico-scientifica, né una conseguente esperienza clinica.

Infatti le istruzioni per l’uso del prodotto avvertono di “utilizzare con cautela in neurochirurgia poiché sul suo utilizzo non sono stati condotti studi clinici randomizzati e controllati; la sicurezza e l’efficacia per l’uso in procedure urologiche non sono state stabilite attraverso uno studio clinico randomizzato”.

Ciò è confermato dalla dichiarazione dell’Organismo notificato (notified body) DGM Denmark, che ha effettuato la valutazione di conformità sul marchio CE del dispositivo medico Surgiflo (doc. 5 del foliario della controinteressata): “ in qualità di Organismo notificato confermiamo che l’Esame CE della progettazione di Surgiflo include l’utilizzo in procedure chirurgiche di tipo urologico e neurologico, poiché gli usi suddetti non sono specificamente controindicati”.

Quindi il prodotto in questione è utilizzabile per tutti gli interventi chirurgici “fatta eccezione per gli interventi oftalmici”, non avrebbe potuto costituire un motivo di esclusione della impresa controinteressata.

Inconferente alla presente vicenda è la questione sollevata nel ricorso contro la centrale di committenza campana.

In quel caso, infatti, la stazione appaltante aveva richiesto un prodotto che si adattasse a qualunque attività chirurgica.

Con quarto motivo di ricorso la ricorrente contesta la legittimità della procedura espletata.

Infatti la legge di gara avrebbe indicato criteri valutativi eccessivamente vaghi, così che la Commissione Giudicatrice avrebbe arbitrariamente attribuito il punteggio qualità alle offerte tecniche dei concorrenti.

Osserva il Collegio che ai sensi dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/06, nelle gare svolte con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, deve essere stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando, mentre non può essere stabilita dalla Commissione di gara dopo la presentazione delle offerte.

Lo stesso art. 83 stabilisce, poi, che "ove necessario" il bando può prevedere, per ciascun criterio di valutazione prescelto, anche i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, definendo così una griglia di valutazione ancora più analitica (comma 4).

Ora, l’opportunità, o la necessità, di definire anche i sub-criteri o i subpunteggi va valutata in relazione all'analiticità dei criteri principali (o primari) ed all'idoneità di questi ad assicurare, per un verso, un’adeguata e compiuta valutazione delle offerte e, per altro verso, il rispetto del principio di trasparenza ed efficacia.

Pertanto, proprio in relazione al particolare e limitato oggetto della fornitura in questione , i criteri primari indicati dal bando di gara, sopra menzionati, nella loro ampia e compiuta configurazione, sono sufficienti a garantire il raggiungimento delle finalità appena ricordate.

Diversamente e secondo l’intendimento della parte ricorrente il seggio di gara avrebbe dovuto valorizzare altri e diversi elementi di qualità.

Quanto alla opinabilità delle valutazioni esse risultano estranee al sindacato di legittimità del giudice amministrativo se non per illegittimità, incoerenza, illogicità manifesta del provvedimento e/ erroneità dei presupposti di fatto, proprio perché il giudizio in questo caso espresso dal giudice amministrativo è un giudizio “debole” che non può, né deve sostituire lo scrutinio della commissione di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 12 luglio 2011 n. 4163).

Con il quinto motivo di ricorso la ricorrente segnala la illegittimità della intera procedura che

sarebbe viziata in conseguenza della mancata verifica della integrità dei plichi pervenuti e della mancata custodia degli stessi in gara.

I verbali di gara depositati agli atti e consegnati alla ricorrente attestano che la gara si è svolta in due sedute pubbliche alla presenza di numerosi rappresentanti di imprese concorrenti.

Nella prima seduta pubblica ( doc.n.3 del foliario della controinteressata) è stata pubblicamente verificata e verbalizzata la sigillatura dei plichi pervenuti secondo quanto richiesto dalla lettera di invito ed è stata altresì verbalizzata l’apertura dei plichi sigillati contenenti la documentazione amministrativa e tecnica ed è stato verbalizzato che “La dr.ssa Romagnoni – dopo aver contrassegnata insieme alle dr.sse Lovat e Presutti ciascuna offerta economica con data e sigla -le consegna a quest’ultima, segretario verbalizzante, affinchè provveda alla loro custodia insieme alla documentazione amministrativa”.

Anche nel verbale della seconda seduta pubblica (doc.n.5) si dà atto di procedere alla apertura delle offerte economiche pervenute adeguatamente sigillate (sempre, peraltro, alla presenza di numerosi rappresentanti delle imprese compresi quelli di parte ricorrente e controinteressata).

E’ evidente il peculiare valore probatorio delle attestazioni di cui ai riferiti verbali, la cui demolizione può avvenire solo attivando la procedura della querela di falso che, non consta essere stata introdotta nel presente giudizio.

Per le ragioni che precedono, il ricorso è infondato e va respinto.

Diviene, conseguentemente, improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Johnson & Johnson Medical S.p.A..

Pertanto il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile quello incidentale.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida complessivamente in euro 2.000,00 ( duemila), oltre IVA e CPA.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso,         Presidente

Silvia Coppari,            Referendario

Roberto Vitanza,        Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)