N. 05063/2014REG.PROV.COLL.

N. 01045/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1045 del 2014, proposto dalla società cooperativa Lago Scuro a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Selvaggi e Andrea Soncini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Selvaggi in Roma, via Nomentana, n. 76;

contro

la s.r.l. Laghi Gemini, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police e Marcello Mendogni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;

la Provincia di Parma, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Adriano Giuffrè e Massimo Rutigliano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Adriano Giuffrè in Roma, via dei Gracchi, n. 39;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA ROMAGNA – Sezione di Parma, n. 3/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione del Rifugio Lagoni, bosco di Corniglio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Parma e della s.r.l. Laghi Gemini;

Visto l’appello incidentale proposto dalla s.r.l. Laghi Gemini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2014 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Marco Selvaggi, Massimo Rutigliano e Paolo Michiara, su delega dell'avvocato Marcello Mendogni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Oggetto del presente giudizio è l’affidamento alla società cooperativa Lago Scuro a r.l. della gestione del rifugio alpino, denominato “Rifugio Lagoni” sito nel Comune di Cornigliano di Parma.

La struttura - di proprietà della Regione Emilia Romagna ed affidata in concessione d’uso alla Provincia di Parma - è sita in zona isolata, non servita dalla rete elettrica, alla quale si giunge attraverso una strada sterrata chiusa ai veicoli nel periodo invernale.

Nel 1992, la Provincia affidò la gestione della struttura alla cooperativa Lago Scuro, selezionata a mezzo procedura ad evidenza pubblica.

Nel 2003 venne bandita una nuova gara, che prevedeva l’affidamento del servizio di gestione del rifugio per 15 anni, con scadenza al 31 dicembre 2020.

La gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fissava il corrispettivo minimo annuo a base d’asta in euro 10.000,00 e richiedeva lavori di miglioramento descritti in capitolato, per l’importo minimo di euro 15.000,00.

Il punteggio da assegnare alle offerte era fissato in 30 punti per l’offerta economica e in 70 per l’offerta tecnica, secondo i principi stabiliti nel bando.

All’esito della nuova selezione, alla quale erano ammesse quattro partecipanti, la cooperativa Lago Scuro risultava nuovamente affidataria con il punteggio di 94,45 punti e al secondo posto si collocava la s.r.l. Laghi Gemini con il punteggio di 92,00.

2.- Con il ricorso n. 204 del 2013, proposto al Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede staccata di Parma, la s.r.l. Laghi Gemini impugnava l’aggiudicazione in favore della cooperativa Lago Scuro e tutti gli atti del procedimento, chiedendone l’annullamento con aggiudicazione in suo favore, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso e in via subordinata il risarcimento del danno per equivalente ed in estremo subordine l’annullamento dell’intera gara.

Resistevano al ricorso la Provincia di Parma e la cooperativa Lago Scuro, che proponeva anche ricorso incidentale, con il quale lamentava la mancata esclusione dalla gara della concorrente Laghi Gemini, che avrebbe presentato un’offerta tecnica inammissibile, avendovi incluso collaborazioni e successivi affidatari di lavori, in contrasto con le previsioni di gara e avendo offerto miglioramenti inattuabili e superflui e investimenti per 210.000 euro non sostenibili.

3.- Il TAR Emilia Romagna, sede staccata di Parma, con la sentenza n. 3 del 16 gennaio 2014 accoglieva il ricorso principale e annullava gli atti impugnati, dichiarava improcedibile il ricorso incidentale e condannava la Provincia di Parma e la cooperativa Lago Scuro al pagamento in favore della ricorrente di euro 6.000,00 per spese di giudizio.

Ad avviso del TAR, che riteneva necessario esaminare per primo il ricorso principale, essendo con esso proposta una questione pregiudiziale rispetto alla domanda oggetto del ricorso incidentale, erano fondate e assorbenti le censure di violazione dell’art. 38, lettera f), del d. lgs. n. 163 del 2006 e di eccesso di potere per sviamento, apparendo quanto meno perplessa la condotta dell’amministrazione che, sebbene a conoscenza delle inadempienze della cooperativa Lago Scuro alle obbligazioni nascenti dal precedente contratto ed in particolare all’obbligazione di pagare il canone e dell’abuso edilizio commesso sulla struttura oggetto di concessione, ne aveva consentito la partecipazione alla gara.

All’accoglimento del ricorso conseguiva, secondo la sentenza impugnata, l’obbligo di aggiudicare l’appalto alla s.r.l. Laghi Gemini, seconda classificata, previa verifica di tutte le condizioni di legge e dell’assenza di diversi elementi ostativi, stipulando con essa il relativo contratto.

4.- La cooperativa Lago Scuro, con l’atto in esame, ha impugnato la sentenza del TAR n. 3 del 2014, deducendo:

error in procedendo, per non avere la sentenza impugnata esaminato in via prioritaria il ricorso incidentale da essa proposto in primo grado, malgrado con esso fosse stata sollevata una questione pregiudiziale concernente il difetto di legittimazione e la carenza di interesse della ricorrente principale, per censure relative alla formulazione dell’offerta, che vengono riproposte, ovvero: 1) violazione degli articoli 2 e 34 del codice dei contratti pubblici e della lex di gara nell’individuazione dell’impresa esecutrice degli interventi migliorativi sulle strutture; 2) violazione degli articoli 2 e 86 del codice dei contratti pubblici e per falso presupposto e anomalia e insostenibilità dell’offerta, avendo previsto interventi migliorativi per importi di euro 210.000,00 e ricavi ben lontani dalla realtà di euro 383.660,00; 3) violazione e falsa dell’art. 74 del d. lgs. n. 163 del 2006 e della lex di gara con riferimento all’offerta tecnica che prevederebbe la realizzazione di apparecchiature comportanti un consumo di energia elettrica incompatibile con l’assetto della struttura che sarebbe priva di allacciamento alla rete elettrica, ma disporrebbe di batterie di accumulo particolarmente costose;

error in iudicando, sul rigetto della eccezione di tardività del ricorso, in quanto, essendo censurata l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, il termine per l’impugnazione decorrerebbe dalla conoscenza dell’ammissione dell’offerta e non dall’aggiudicazione;

error in iudicando in ordine all’asserita grave negligenza dell’aggiudicataria che sarebbe insussistente e sulla conseguente esclusione dalla gara e violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lettera f), del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché per travalicamento dei limiti della giurisdizione, in quanto la caducazione dell’esito finale della gara avrebbe potuto comportare solamente la rinnovazione del segmento della gara viziato e non già l’obbligo della Provincia di aggiudicare la gara alla ricorrente vittoriosa.

4.1- La s.r.l. Laghi Gemini ha proposto appello incidentale, con cui assume l’erroneità della sentenza per i seguenti motivi: a) omessa pronuncia in relazione alle domande economiche da essa formulate, con riferimento al riequilibrio economico del rapporto contrattuale per il periodo illegittimamente da altri gestito; b) illogicità sotto il profilo del difetto di motivazione, con riferimento al mancato godimento del rifugio per circa nove mesi, senza che la circostanza fosse stata considerata ai fini del ristoro economico.

4.2- Si è costituita in giudizio la Provincia di Parma, che ha rilevato l’inammissibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza del ricorso di primo grado e dell’appello incidentale.

4.3- Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 10 giugno 2014, il giudizio è stato trattenuto per la decisione.

5.- Una prima questione da esaminare è la valutazione della “grave negligenza” quale causa di esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 38, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006.

La sentenza impugnata ha ritenuto, infatti, che l’aggiudicataria cooperativa Lago Scuro sarebbe stata illegittimamente ammessa alla gara, malgrado fosse stata inadempiente alle obbligazioni contrattuali nei confronti della stessa amministrazione.

5.1- In via di principio, osserva la Sezione che alla valutazione sul merito della dinamica negoziale tra le parti contrattuali non può sostituirsi il giudice amministrativo o un terzo estraneo al rapporto.

Invero, il giudice amministrativo - nell’esercizio della giurisdizione di legittimità e nel rapportarsi all’esercizio della discrezionalità amministrativa - non può sostituirsi all’amministrazione, dovendosi limitare alla verifica “dall’esterno” dell’esercizio della discrezionalità stessa.

Con specifico riferimento al requisito di ammissione alla pubblica gara ex art. 38, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, la valutazione sull’affidabilità dell’impresa in relazione al pregresso rapporto contrattuale costituisce espressione dei poteri tecnico-discrezionali della pubblica amministrazione: l’amministrazione, in quanto parte contrattuale del pregresso rapporto, è in grado di valutare se l’errore o la colpa grave del precedente affidatario sia tale da compromettere l’affidabilità e precludere la stipula di qualsiasi altro nuovo rapporto negoziale.

Ne consegue che in tema di appalti pubblici, in presenza di una ragionevole scelta legislativa [art. 38, comma 1, lett. f) del codice degli appalti] di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’impresa – indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale – il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del ‘punto di rottura’ dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente, in quanto il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti.

In conclusione, la mera non condivisibilità della valutazione dell’amministrazione o la formulazione da parte del giudice degli apprezzamenti e accertamenti demandati all’amministrazione, ove si traduca in una sostituzione nel momento valutativo riservato all’amministrazione, determina non già un mero errore di giudizio, ma uno sconfinamento nell’area ex lege riservata all’amministrazione e, quindi, vizia di per sé la decisione (cfr. Cassazione sezione unite 17 febbraio 2012, n. 2312).

Nel caso di specie, è accaduto che il giudice di primo grado ha ritenuto di poter entrare nel merito della pregressa vicenda contrattuale tra la Provincia e la cooperativa Lago Scuro, valutando gli asseriti inadempimenti della cooperativa, qualificando “grave negligenza” comportamenti non comportanti per l’amministrazione un deficit di fiducia.

5.2- Oltre ad aver sostituito la propria valutazione di merito a quella effettuata in sede amministrativa dalla stazione appaltante, la contestata statuizione del TAR (sulla fondatezza della censura di primo grado) va riformata, anche per le ragioni evidenziate nell’atto di appello, da cui emerge che non sussistono profili di eccesso di potere.

Col ricorso di primo grado, si è dedotto che sarebbe ravvisabile una grave negligenza della cooperativa Lago Oscuro in relazione al mancato pagamento alla Provincia di euro 4.972,00 per canoni e alla realizzazione della legnaia senza titolo edilizio.

Ritiene invece la Sezione che il ritardo nel pagamento dei canoni per euro 4.972,00 (pagati con riserva di ripetizione all’esito dell’instaurando giudizio civile) va inquadrato nell’ambito di contrapposte pretese delle parti e quale trattenuta su spettanze della cooperativa, conseguenti al mancato pagamento da parte della Provincia - obbligata per contratto al ripristino degli impianti di produzione energetica alternativa, degli impianti elettrici e del gruppo elettrogeno, risultato inadeguato per consumi e funzionamento del nuovo gruppo elettrogeno – di somme di gran lunga superiori a quelle inizialmente trattenute e, comunque, versate.

In questa sede, non si può di certo trattare la questione se il ritardo fosse imputabile alla Provincia o alla società, ma – per verificare se sussistano i vizi di eccesso di potere dedotti in primo grado – la Sezione può senz’altro ritenere, come effettivamente ritiene, che - a fronte della reciprocità degli inadempimenti delle parti contrattuali - non è configurabile la “grave negligenza” rilevante in termini di deficit di fiducia quale causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006.

Invero, l’amministrazione nel caso ha agito con coerenza e proporzionalità, rinviando la soluzione del contenzioso, con l’accertamento delle singole ragioni, alle competenti sedi giudiziarie, senza che il “dibattito aperto” inter partes potesse condurre all’automatico venir meno di affidabilità o potesse precludere alla cooperativa Lago Scuro la partecipazione alla nuova gara.

L’affidamento alla medesima impresa del nuovo contratto, senza alcun riferimento alle pregresse inadempienze, implica un giudizio di fiducia dell’amministrazione ed una favorevole valutazione sul piano tecnico, morale che, ove, come nel caso, non appaia irragionevole, non è contestabile e tanto meno sostituibile con una valutazione negativa da parte del giudice (cfr. Cons. Stato, 3 agosto 2011, n. 4629).

In altri termini, si ispira al principio di buona amministrazione la stazione appaltante che – pendendo un contenzioso con una società senza che emergano ictu oculi suoi inadempimenti inescusabili – ammetta la medesima società ad una gara ulteriore.

B) In ordine alla realizzazione della legnaia, osserva la Sezione che si tratta di modesto accessorio in perlinato di legno su pali infissi nel terreno e priva di basamento, amovibile, destinato a ricovero della legna, realizzato sin dal 2001, con il consenso della Provincia di Parma che ne ha rimborsato i costi di realizzazione.

La Provincia di Parma nel 2006 ha presentato una pratica di sanatoria, che nel 2010 è stata oggetto di intervento migliorativo commissionato dalla stessa Provincia, che ha riportato la struttura nel bando di gara qui in questione.

La Provincia di Parma, dunque, non ha mai contestato la realizzazione della legnaia, peraltro, qualificata dal Comune di Corniglio quale vano tecnico di pertinenza del rifugio ed indispensabile allo svolgimento dell’attività, sicché non può condividersi il giudizio contenuto in sentenza che ha ritenuto “perplesso” l’agere della Provincia, tanto da comportare l’annullamento dell’aggiudicazione.

Invero, la Provincia non ha mai considerato la realizzazione di tale manufatto “grave negligenza” della contraente, e dunque di certo non poteva ex abrupto formulare una tale valutazione nel corso della gara de qua, avendo al contrario valutato positivamente l’intervento, in disparte ogni valutazione sull’abuso dal punto di vista edilizio, atteso che la amministrazione comunale ha ritenuto l’opera sanabile.

Ciò che conta nella presente controversia è che i fatti esaminati non sono stati ritenuti dalla stazione appaltante espressione di negligenza o di carenza di professionalità nell’adempimento del pregresso rapporto contrattuale e che tale valutazione non appare illogica o irragionevole, diversamente da quanto rilevato nella sentenza impugnata che si è sostituita alla stazione appaltante nel valutare in modo opposto i fatti suddetti.

6.- In conclusione, per le ragioni esposte, deve ritenersi fondato l’appello principale, sicché si può prescindere dall’esame delle altre censure dedotte dall’appellante principale, ivi comprese quelle sull’erroneità della sentenza, nella parte in cui non ha ritenuto di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale da essa proposto nel giudizio di primo grado.

7.- Per completezza, va comunque osservato che correttamente è stata rigettata l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado della s.r.l. Lago Scuro, atteso che, quand’anche le censure dedotte siano rivolte all’ammissione dell’aggiudicataria alla gara, il termine per l’impugnazione non può che decorrere dall’aggiudicazione che concretizza l’atto finale del procedimento che comporta la lesione dell’interesse azionato in giudizio.

8.- L’appello incidentale della s.r.l. Laghi Gemini, va respinto, atteso che la riforma della sentenza di primo grado, in accoglimento dell’appello principale, fa venir meno il presupposto su cui si basa quello incidentale, volto nella sostanza, attraverso la riproposizione in veste critica di censure assorbite nella sentenza, al riconoscimento delle domande di carattere economico – risarcitorio, connesse al ritardo nell’affidamento della gestione del rifugio alpino di cui trattasi.

9.- In conclusione, va accolto l’appello principale e va respinto l’appello incidentale.

Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della controversia, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, accoglie l 'appello principale e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Respinge l’appello incidentale.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Dispone che la ricorrente in primo grado rimborsi all’appellante l’importo complessivamente versato, a titolo di contributo unificato, nel corso dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti,           Presidente

Vito Poli,        Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti,            Consigliere

Doris Durante,            Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)