N. 05276/2014REG.PROV.COLL.

N. 05593/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5593 del 2012, proposto da:

Societa' Italo Britannica L. Menetti e H. Roberts s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Nico Moravia, Stefano Grassani e Andrea Torazzi, con domicilio eletto presso lo studio di Nico Moravia in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domicilia presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Henkel Italia Spa;

per la riforma

della sentenza non definitiva 17 novembre 2011 n. 8955 e della sentenza definitiva 11 aprile 2012 n. 3279 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione I.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorita' garante della concorrenza e del mercato;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Garofoli e gli avvocati Grassani, Torazzi.

FATTO

1.– L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi anche solo Autorità o AGCM) ha individuato un’intesa restrittiva della concorrenza tra i produttori di cosmetici per la cura della persona, commercializzati per il tramite della grande distribuzione organizzata (d’ora innanzi anche GDO), all’esito di un articolato procedimento contraddistinto dal rilevante apporto all’istruttoria procedimentale di tre soggetti cooperanti (c.d. leniency applicant), parti originarie dell’intesa vietata.

In particolare, a seguito di una domanda di ammissione al beneficio della clemenza, ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), in data 12 giugno 2008 l’AGCM ha avviato un procedimento nei confronti delle società Henkel Italia s.p.a., Unilever Italia Holdings s.r.l., Reckitt-Benckiser Holdings (Italia) s.r.l., Colgate-Palmolive s.p.a., Procter & Gamble Italia S.p.A., Procter & Gamble Holding S.r.l., Procter & Gamble s.r.l., Sara Lee Household & Body Care Italy s.p.a., L'Oreal Italia S.p.A., volto ad accertare eventuali violazioni dell’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. In data 19 febbraio e 7 maggio 2009 il procedimento è stato esteso soggettivamente nei confronti dell’Associazione Nazionale dell’Industria di Marca e delle società L.Manetti-H.Roberts & Co s.p.a. (s’ora innanzi solo società o anche M&R), Beiersdorf s.p.a., Johnson & Johnson S.p.A. Mirato S.p.A., Paglieri Profumi S.p.A., Ludovico Martelli - Società a responsabilità limitata, Weruska&Joel s.r.l., Glaxosmithkline Consumer Healthcare s.p.a., Glaxosmithkline s.p.a., Biochimica s.p.a., Sodalco s.r.l. e Sunstar Suisse SA.

Successivamente all’avvio del procedimento, anche le società Colgate-Palmolive S.p.A., Procter & Gamble Italia s.p.a., Procter & Gamble Holding s.r.l. e Procter & Gamble s.r.l. hanno fatto istanza di ammissione al beneficio della clemenza.

Nei confronti di tutte le parti dell’intesa l’Autorità ha adottato, nella seduta del 15 dicembre 2010, la delibera n. 21924 con la quale, oltre a diffidare le stesse ad astenersi per il futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata, ha ritenuto sussistente tra loro, durante il periodo 2000-2007, una fattispecie di intesa illecita, ai sensi dell’art. 101 del TFUE, avente per oggetto la totale alterazione del confronto concorrenziale realizzata attraverso il coordinamento delle strategie commerciali.

L’Autorità ha inoltre riconosciuto: i) alla società Henkel s.p.a. il beneficio della non imposizione della sanzione, di cui al paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge n. 287 del 1990; ii) alle società e Colgate-Palmolive s.p.a. e Procter&Gamble s.r.l. il beneficio della riduzione della sanzione, di cui al paragrafo 4 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 nella misura, rispettivamente, del 50% e del 40%.

L’Autorità ha poi irrogato, nei confronti delle restanti parti dell’intesa, le sanzioni amministrative pecuniarie dettagliatamente indicate nella suddetta delibera e, in particolare, nei confronti di M&R, la sanzione irrogata è stata pari ad euro 7.653.360.

L’Autorità ha ritenuto che l’intesa tra i produttori di cosmetici commercializzati attraverso la grande distribuzione organizzata avesse avuto ad oggetto il generale allineamento dei prezzi di listino nonché l’accordo su altre strategie commerciali. Lo scambio di informazioni sugli aumenti programmati dei prezzi di listino dei prodotti cosmetici e sulle condizioni della negoziazione con gli operatori della GDO è stata ritenuta come preordinata alla alterazione dei meccanismi concorrenziali.

L’intesa illecita ed in particolare il coordinamento delle politiche di prezzo è stata ulteriormente dimostrata dalla Autorità anche in base alla reazione congiunta dei medesimi produttori in relazione alle iniziative commerciali adottate da Esselunga nel corso del 2005.

Le parti del procedimento hanno scambiato informazioni sensibili e coordinato le loro strategie commerciali soprattutto nel corso delle riunioni del “Gruppo Chimico” dell’Associazione Nazionale dell’Industria di Marca – Centromarca, l’associazione di categoria che riunisce essenzialmente operatori attivi nelle aree «chimico persona» (settore della cosmetica) e «chiempio, sconti e premi differiti di fine periodo incondizionati, sconti e premi al raggiungimento di target di fatturato, sconti e premi per rispetto delle condizioni di pagamento, sconti e premi per efficienze logistiche e sconti di sell-in) oltre che i servizi promozionali e gli altri servizi di centrale.

Come messo in evidenza dall’Autorità nel provvedimento impugnato in primo grado, il settore dei cosmetici commercializzati attraverso la GDO presenta dinamiche tipiche dei fenomeni di “multimarket contact”. In sostanza, il fatto che i principali produttori detengano, a rotazione, posizioni di leadership in una o più categorie o macro-categorie di prodotti rientranti nel paniere complessivamente venduto alla GDO, rende altamente probabile l’instaurarsi di un equilibrio collusivo. Nessuna delle imprese coinvolte, infatti, potrebbe avere incentivi reali a deviare da una strategia collusiva di prezzo giacché la circostanza che i principali produttori siano attivi nella quasi totalità delle categorie merceologiche fa sì che il rischio di ritorsione rappresenti una minaccia credibile.

2.– Il giudice di primo grado ha adottato una prima sentenza non definitiva (17 novembre 2011 n. 8955) con la quale, dopo aver esaminato e respinto alcune censure in ordine alle modalità di applicazione delle norme sui programmi di clemenza, alla definizione del mercato rilevante (ritenuto sufficientemente individuato in relazione a tutta la gamma dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale retail), ha ritenuto di dover acquisire dall’Autorità una relazione su alcune circostanze utili a verificare la fondatezza delle censure dedotte in ordine all’effettiva sussistenza dell’intesa ed all’analisi dei suoi effetti, nonché alla quantificazione della sanzione. In particolare, il primo giudice ha invitato l’Autorità a specificare, con dettagliata relazione, gli aumenti annuali dei prezzi di listino, in forma aggregata e per singola impresa relativi a ciascuno degli anni per i quali è stata accertata la durata dell’intesa, anticoncorrenziale per ciascuna impresa, oltre al valore delle vendite dei beni realizzato da ciascuna impresa ed utilizzato per il calcolo del fatturato dell’ultimo esercizio.

Il Tribunale amministrativo, con sentenza definitiva 11 aprile 2012 n. 3279 – acquisita la relazione istruttoria dell’Autorità – ha ritenuto corretto l’accertamento, da parte dell’AGCM, sia in ordine alla sussistenza dell’intesa illecita sia in relazione alla sua durata addivenendo sia infine in ordine al riconosciuto ruolo di leadership. Il Tribunale, accogliendo un motivo del ricorso di primo grado, ha proceduto ad una riduzione della sanzione da applicare in ragione della rideterminazione del coefficiente percentuale riferibile alla gravità della sanzione, che il giudice di primo grado ha ritenuto più congruo fissare al 25% del valore delle vendite (anziché al 30%, come ritenuto equo dall’Autorità) in ragione del contenuto aumento dei prezzi riscontrato ( peraltro non in modo uniforme e costante in ciascun anno).

2.– M&R ha impugnato tali sentenze di primo grado, prospettando i motivi indicati nella parte in diritto.

2.1.– Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato per resistere al ricorso e chiederne il rigetto.

2.2.– Le parti hanno depositato memorie illustrative in vista dell’udienza di discussione.

2.3.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 7 ottobre 2014.

DIRITTO

1.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità del provvedimento con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha individuato un’intesa restrittiva della concorrenza tra i produttori di cosmetici per la cura della persona, commercializzati per il tramite della grande distribuzione organizzata.

2.– In via preliminare è necessario ricostruire il quadro normativo e giurisprudenza rilevante.

2.1.– L’art. 101, primo par., del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea prevede che: «Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi».

L’art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) prevede, con norme dal contenuto analogo, che: «Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari». L’esemplificazione casista riprende quella prevista a livello europeo.

L’art. 15, comma 2-bis, della predetta legge dispone che: «L’Autorità, in conformità all'ordinamento comunitario, definisce con proprio provvedimento generale i casi in cui, in virtù della qualificata collaborazione prestata dalle imprese nell’accertamento di infrazioni alle regole di concorrenza, la sanzione amministrativa pecuniaria può essere non applicata ovvero ridotta nelle fattispecie previste dal diritto comunitario».

2.2.– La giurisprudenza della Corte di giustizia ha chiarito che, avuto riguardo a quanto disposto dall’art. 101, sopra riportato, occorre distinguere le “intese per oggetto” e le “intese per effetto”.

Le prime si caratterizzano per il fatto che «talune forme di coordinamento tra imprese possono essere considerate, per loro stessa natura, dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza». E’ pacifico che «la probabilità che certi comportamenti collusivi, quali quelli che portano alla fissazione orizzontale dei prezzi da parte di cartelli, abbiano effetti negativi, in particolare, sul prezzo, sulla quantità o sulla qualità dei prodotti e dei servizi, è talmente alta che può essere ritenuto inutile (…), dimostrare che tali comportamenti hanno effetti concreti sul mercato». Per accertare se si è in presenza di una “intesa per oggetto” occorre avere riguardo al tenore delle disposizioni dell’intesa stessa, agli obiettivi che si intende raggiungere, al contesto economico e giuridico nel quale l’intesa stessa di colloca,. Nella valutazione di tale contesto, «occorre prendere in considerazione anche la natura dei beni o dei servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione» (sentenza 11 settembre 2014, in causa C-67/13 P). Si è inoltre aggiunto che «sebbene l’intenzione delle parti non costituisca un elemento necessario per determinare la natura restrittiva di un accordo tra imprese, nulla vieta alle Autorità garanti della concorrenza ovvero ai giudici nazionali e dell’Unione di tenerne conto».

Le seconde ricorrono quando non sussistono i presupposti per configurare la sussistenza di una intesa per “oggetto”, con la conseguenza che occorre esaminare gli effetti e «dovranno sussistere tutti gli elementi comprovanti che il gioco della concorrenza è stato, di fatto, impedito, ristretto, o falsato in modo significativo».

3.– Con un primo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza non definitiva di primo grado nella parte in cui non ha ravvisato la violazione delle regole che presiedono al contraddittorio procedimentale. In particolare, si sottolinea come l’Autorità nell’atto di comunicazione dell’avvio del procedimento non avrebbe indicato con precisione l’ambito di durata dell’intesa, limitandosi ad affermare, con dizione generica, che la stessa è iniziata «quantomeno dal 2005».

Il motivo non è fondato.

L’Autorità, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, nella comunicazione di avvio del procedimento del 12 giugno 2008 ha inserito il contenuto essenziale delle contestazioni per consentire l’esercizio del diritto di difesa procedimentale.

In linea con la natura dell’atto che viene in rilievo non è ipotizzabile che, in questa fase, si definisca nel dettaglio l’oggetto dell’accertamento che si delineerà nella sua compiutezza nel corso dell’istruttoria e con il fondamentale apporto partecipativo delle imprese.

In questa prospettiva, la circostanza che l’Autorità abbia indicato che l’intesa è iniziata «quantomeno dal 2005» rappresenta un elemento di sufficiente determinazione in quanto non si esclude una possibile estensione temporale ad un periodo precedente.

4.– Con un secondo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha rilevato la illegittimità del provvedimento dell’Autorità nella parte in cui non ha individuato in maniera analitica il mercato rilevante. In particolare si deduce che: i) l’Autorità avrebbe «inspiegabilmente» estromesso i cosiddetti «prodotti della carta»; ii) non avrebbe effettuato alcuno studio approfondito in ordine al rapporto tra industria e distribuzione organizzata, che avrebbe consentito di accertare che «sono le grandi catene della distribuzione organizzata che impongono alle imprese di marca le “regole del gioco”»; iii) sussisterebbe un aspetto di contraddittorietà della sentenza non definitiva nella parte in cui, da un lato, afferma che il mercato è stato correttamente fatto coincidere dall’Autorità con tutta la gamma dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale retail, dall’altro, che i fenomeni di ritorsione che avrebbero concorso ad assicurare la stabilità dell’intesa sarebbero riconducibili all’esistenza di mercati distinti di minori dimensioni.

Il motivo non è fondato.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel ritenere che, in relazione, tra l’altro, alla definizione del mercato rilevante, il giudice amministrativo può esercitare soltanto un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, dovendo valutare i fatti, al fine dei accertare «se la ricostruzione di essi operata dall’Autorità risulti immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate». Nel caso in cui «residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’A.G.C.M. nella definizione del mercato rilevante«» (in questo senso da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4228; si veda anche Cons. Stato, sez, VI, 12 febbraio 2007, n. 550).

In definitiva il sindacato giurisdizionale è consentito nei limiti in cui la valutazione dell’Autorità contrasta con il principio di ragionevolezza tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2521).

La giurisprudenza amministrativa è, inoltre, costante nel ritenere che in presenza di accertamenti aventi ad oggetto intese anticoncorrenziali, la individuazione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta il coordinamento tra imprese concorrenti, è logicamente successiva rispetto all’individuazione dell’intesa ed è funzionale soltanto alla verifica del grado di offensività dell’intesa (Cons. Stato, sez. VI, n. 4230 del 2014, cit). Qualora, invece, l’Autorità contesti operazioni di concentrazione e di comportamenti abusivi l’individuazione del mercato rilevante costituisce un’operazione logica del tutto preliminare in quanto l’ambito del mercato rilevante costituisce ex se uno dei presupposti dell’illecito, valendo a delimitare l’ambito nel quale l’intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale (Cons. Stato, sez. VI, n. 4228 del 2014, cit.). Tale orientamento, è bene aggiungere, è, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, in linea con gli indirizzi seguiti dalla giurisprudenza europea.

Nella fattispecie in esame l’Autorità ha individuato il mercato rilevante nell’intera gamma dei prodotti cosmetici commercializzati attraverso il canale retail.

Tale valutazione si sottrae alle censure prospettate non risultando contraria al principio di ragionevolezza.

In particolare, le circostanze che non sarebbero stati considerati i “prodotti della carta” e non sarebbe stata indagata la forza economica delle imprese della grande distruzione non sono in grado di determinare la illegittimità della determinazione assunta dall’Autorità che, in questa fase, ha inteso limitare l’adozione dei provvedimenti sanzionatori alle imprese sopra indicate. Né si comprende come, venendo in rilievo l’accertamento di intese illecite, tale mancato ampliamento possa avere, alla luce degli esposti orientamenti giurisprudenziali, recato un vulnus alla sfera giuridica dell’appellante.

Inoltre, non risulta la contraddittorietà lamentata, in quanto, come correttamente messo in rilievo dalla difesa dell’Autorità, operano su piani diversi l’individuazione dell’ambito merceologico in cui le imprese hanno coordinato le loro strategie commerciali e l’analisi delle dinamiche competitive che si possono realizzare all’interno di tale ambito. L’asserita circostanza che l’appellante rivesta la posizione di follower non è, pertanto, idonea ad inficiare la valutazione tecnica di individuazione del mercato rilevante.

5.– Con un ulteriore e articolo motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ravvisato la mancanza di un apparato probatorio sufficiente ad irrogare la sanzioni.

In particolare, si afferma nell’appello, tale carenza risulterebbe dai seguenti elementi:

- l’Autorità non avrebbe dimostrato la effettiva incidenza negativa della intesa sulla concorrenza, aggiungendosi che, anche qualora si voglia ritenere di essere in presenza di una intesa per “oggetto”, in ogni caso bisognerebbe dimostrare «l’idoneità della condotta perseguita a ledere la concorrenza»; sul punto si rileva la contraddittorietà della sentenza di primo grado che, pur accertando la mancanza di prova in ordine all’aumento effettivo dei prezzi, non ha concluso nel senso della insussistenza della concertazione;

- i dati scambiati in sede associativa relativi ai cosiddetti “SPI” (Selling price increase) non avrebbero natura sensibile in quanto il prezzo di listino sarebbe soltanto un indicatore generico di riferimento, che non avrebbe alcuna correlazione con il prezzo finale e in quanto tale non sarebbe in grado di offrire alcuna significativa informazione alle imprese;

- mancherebbero evidenze documentali relative ai cosiddetti “giri di tavoli” nell’ambito del Gruppo Chimico di Centromarca, in quanto l’appellante non avrebbe partecipato alle riunioni che l’Autorità ha ritenuto rilevanti che si sarebbero tenute il 5 aprile 2000, 21 maggio 2004, 17 novembre 2004 e 18 gennaio 2006;

- non sarebbe stato dimostrato che ci siano stati contatti di natura diversa tra gli operatori del settore;

- in relazione alle informazioni contenute negli “Osservatori” l’appellante non avrebbe mai ricevuto la chiave di decodifica che consentiva la lettura di detti “Osservatori”;

- l’appellante non è stata coinvolta nella “vicenda Esselunga”, non avendo partecipato ai due incontri che si sono svolti nell’aprile del 2005;

- mancherebbe il parallelismo delle condotte, atteso che l’andamento dei prezzi di listino dell’appellante sarebbe disallineato rispetto a quello dei propri concorrenti.

Infine, si deduce che l’Autorità, da un lato, avrebbe indicato, senza dimostrarlo, un periodo di durata dell’intesa che va dal 5 aprile 2000 al 28 febbraio 2006, dall’altro non avrebbe provato il contributo causa dell’appellante alla presunta intesa.

Il motivo non è fondato.

L’analisi specifica delle doglianze deve essere preceduta dall’illustrazione degli orientamenti giurisprudenziale in ordine: i) alle intese per “oggetto”, ii) alla individuazione dei casi in cui tale oggetto può ritenersi sensibile; iii) alle regole che presiedono alla prova dell’esistenza di siffatte intese.

In relazione al primo aspetto, la Corte di giustizia, nella sentenza 5 dicembre 2013 (in causa C-449/11), ha affermato che quando viene in rilievo una intesa per “oggetto” – che si concretizza nello scambio di informazione tra i concorrenti in grado di eliminare le incertezze relative al comportamento programmato dalle imprese interessate – non è necessario che la concorrenza sia effettivamente impedita, ristretta o falsata, né che sussista un nesso diretto fra tale pratica concordata e i prezzi al dettaglio.

La Corte ha precisato inoltre che si deve presumere, fatta salva la prova contraria il cui onere incombe agli operatori interessati, che le imprese partecipanti alla concertazione e che rimangono presenti sul mercato, tengano conto degli scambi di informazioni con i loro concorrenti per decidere il proprio comportamento sul mercato stesso. Al fine di inficiare questa presunzione, è onere dell’impresa interessata dimostrare che la concertazione non abbia influenzato in nessun modo il suo personale comportamento sul mercato.

In relazione al secondo aspetto, nel caso in cui l’oggetto consista nella scambio di informazione sui listino prezzi esso ha natura sensibile.

La giurisprudenza di questo Consiglio, con orientamento cui si intende dare continuità, ha, infatti, già avuto modo di affermare che «la determinazione del prezzo di listino costituisce necessariamente il fondamentale punto di partenza su cui imperniare le ulteriori variabili concorrenziali e che, anche in un mercato molto segmentato e in parte frammentato, la possibilità per i principali operatori di determinare congiuntamente il livello di tale punto di partenza consente indubbiamente di incidere su una delle principali variabili concorrenziali atte ad incidere sulle ulteriori dinamiche concrete e - per così dire - "variabili”» (quali le quote di mercato detenute da ciascun operatore e i margini di profitto da ciascuno di essi ritraibili). Al fine di ritenere integrata un’intesa restrittiva della concorrenza, «non occorre conseguire la dimostrazione piena circa il fatto che essa abbia ad oggetto cumulativamente e indistintamente ciascuno dei fattori idonei ad influenzare tutte le pertinenti variabili concorrenziali» (Cons. Stato, sez. VI, 23 maggio 2012, n. 3026). Del resto, come affermato da questo Consiglio, con la più volte citata sentenza n. 4230 del 2014, «un produttore molto raramente negozia con la GDO il livello di aumento del prezzo di singole referenze in quanto una siffatta negoziazione risulterebbe eccessivamente onerosa e di difficile gestione considerato che ciascuna catena di distribuzione acquista da ciascun produttore centinaia di referenze».

In definitiva, sono vietate non solo le intese tramite le quali le imprese fissano i prezzi a livelli esattamente determinati o stabiliscono esattamente prezzi minimi al di sotto dei quali esse si impegnano a non vendere, ma, più in generale, tutte le intese che mirino o abbiano ad effetto di limitare la libera determinazione del prezzo e, quindi, la sua naturale flessibilità (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 23 maggio 2012, n. 3026). Dimostrata la natura sensibile del dato non occorre provare che ci sia stato un effettivo allineamento dei prezzi.

In relazione al terzo aspetto, la stessa giurisprudenza della Corte di giustizia UE, con sentenza 7 gennaio 2004, in causa C-204/00, ha messo in rilievo le oggettive difficoltà probatorie relative alla dimostrazione di un accordo avente per oggetto la determinazione dei prezzi. Infatti, si sottolinea, di norma le attività derivanti da tali pratiche ed accordi si svolgono in modo clandestino, le riunioni sono segrete, spesso in un paese terzo, e la documentazione ad esse relativa è ridotta al minimo. Si è detto a tale proposito che anche se la Commissione scoprisse documenti attestanti in modo esplicito un contatto illegittimo tra operatori, come i resoconti di una riunione, questi ultimi sarebbero di regola solo frammentari e sporadici, di modo che si rivela spesso necessario ricostituire taluni dettagli per via di deduzioni.

Nella sentenza 8 settembre 2010 (resa in causa T-29/05) il Tribunale dell’Unione europea ha avuto modo tra l’atro di precisare che, per dimostrare la partecipazione di un’impresa ad un accordo unico, costituito da una serie di comportamenti illeciti ripartiti nel tempo, la Commissione ( alla quale, per i procedimenti di rilevanza nazionale, può sostituirsi AGCM) deve provare che tale impresa intendeva contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti e che essa era a conoscenza dei comportamenti materiali previsti o attuati da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi, oppure che poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne i rischi. Al riguardo, il Tribunale ha ricordato che il fatto di approvare tacitamente un’iniziativa illecita, senza distanziarsi pubblicamente dal suo contenuto o denunciarla agli organi amministrativi, ha l’effetto di incoraggiare la continuazione dell’infrazione e ne pregiudica la scoperta. Il Tribunale ha sottolineato che tale complicità rappresenta una modalità passiva di partecipazione all’infrazione, idonea quindi a far sorgere la responsabilità dell’impresa nell’ambito di un unico accordo.

La giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare, proprio con riferimento alla vicenda in esame, che: «nella maggior parte dei casi, l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale dev’essere dedotta da un certo numero di coincidenze e di indizi i quali, considerati nel loro insieme, possono rappresentare, in mancanza di un'altra spiegazione coerente, la prova di una violazione delle regole sulla concorrenza, in quanto è ben difficile che di una intesa possano rinvenirsi prove dirette, desumibili da materiale documentale o da altre evidenze istruttorie che attestino la conclusione dell’accordo anticoncorrenziale illecito» (Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4230; si veda anche Cons. Stato, sez. VI, 23 maggio 2012, n. 3026).

Il Consiglio di Stato, inoltre, con specifico riferimento alla prova di partecipazione alle riunioni volte a determinare i prezzi, ha affermato «che anche la sola partecipazione di un’impresa a una delle riunioni nel corso delle quali erano stati definiti gli elementi dell’intesa vietata, rappresenta un dato che non consente a tale impresa di invocare poi la propria estraneità rispetto alla fattispecie oggetto di sanzione, a meno che essa non si sia manifestamente opposta alla pratica che si andava in modo evidente delineando, ovvero riesca persuasivamente a dimostrare che la sua partecipazione alle riunioni non si sia connotata di alcuno spirito anticoncorrenziale» (Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2014, n. 3252).

In questo contesto caratterizzato da una oggettiva difficoltà probatoria, assume particolare rilievo lo strumento dei programmi di clemenza (c.d. leniency programmes) che ha per legge acquisito una fondamentale importanza per fronteggiare le intese orizzontali segrete. L’idoneità delle dichiarazioni rese deve essere valutata operando un accorto bilanciamento fra – da un lato – l’esigenza di non estendere oltre misura gli strumenti presuntivi e – dall’altro – l’esigenza di supplire alle difficoltà istruttorie tipiche di una tipologia di condotte anticoncorrenziali nel cui ambito è tipicamente assente qualunque prova documentale.

In particolare, si è affermato che, pur non potendosi ritenere che le dichiarazioni del denunciante nell’ambito di un programma di clemenza possano costituire di per sé prova piena dell’esistenza dell’accordo collusivo, nondimeno a tali dichiarazioni deve essere riconosciuto un valore probatorio non trascurabile (in tal senso si veda Tribunale di primo grado CE, sentenza 13 luglio 2011 in causa T-59/07, Polimeri Europa).

Chiarito ciò, nella fattispecie in esame, si è in presenza – avuto riguardo agli obiettivi che si intendono raggiungere, al contesto economico e giuridico nel quale l’intesa si colloca, alla struttura oligopolistica del mercato e alle condizioni reali del suo funzionamento – di un intesa per “oggetto”.

Alla luce degli esposti orientamenti giurisprudenziali, deve ritenersi che i dati diffusi in sede associativa hanno natura sensibile e, pertanto, non possono costituire oggetto di scambio tra gli operatori del settore.

L’Autorità ha provato l’esistenza dell’intesa mediante la combinazione di una serie di elementi che delineato un adeguato quadro probatorio.

In primo luogo, assumo rilevanza, per le ragioni indicate dalla giurisprudenza europea e nazionale sopra riportate, le dichiarazioni dei soggetti cooperanti facenti parte dell’intesa vietata. In particolare: i) la società P&G ha depositato agli atti del procedimento documentazione relativa alla riunione del 25 maggio 2005 relativa alla “questione Esselunga”; ii) la società Colgate ha fornito all’Autorità la comunicazione confidenziale di Centromarca relativa alla consegna ai compenti del gruppo Chimico della chiave di decodifica; iii) Hekel ha messo a disposizione dell’Autorità documenti rilevanti che sono specificamente indicati ai paragrafi 67 e seguenti del provvedimento impugnato.

In secondo luogo, si è accertato che lo scambio di informazioni sugli aumenti dei prezzi di listino e sulle condizioni di negoziazione con gli operatori della distribuzione è avvenuto nell’ambito della suddetta Associazione, e si è tradotto, come già detto, in un allineamento generalizzato e costante dei prezzi di listino comunicati agli operatori della GDO normalmente in misura superiore (tra il 3% ed il 5%) al tasso di inflazione annuale.

In terzo luogo, l’Autorità ha accertato che le riunioni tra gli associati nell’ambito dell’Associazione Centromarca siano state la sede di scambi i informazioni sensibili tra i partecipanti all’intesa illecita. A tale proposito la sentenza impugnata ha dato conto dei passaggi motivazionali della delibera irrogativa della sanzione in cui si è evidenziato come i “giri di tavolo” in ambito associativo erano soltanto alcune delle modalità utilizzate dai produttori di cosmetici per concordare le strategie commerciali nei confronti dei distributori, le quali venivano in ogni caso significativamente influenzate dal continuo flusso informativo – realizzato anche per il tramite di Centromarca, ma anche autonomamente tra gli associati – idoneo ad elidere i margini di incertezza comportamentali dei concorrenti.

In quarto luogo, Centromarca risulta essere il responsabile della circolazione delle informazioni riservate tra gli associati a mezzo della periodica redazione e diffusione degli “Osservatori”, contenenti dati apparentemente disaggregati e non sensibili ma in concreto rivelatori, a mezzo di “chiavi di codifica” messe a disposizione degli associati, funzionali a disvelare elementi fondamentali (come ad esempio la vera identità dei soggetti cui riferire i dati statistici riportati negli “Osservatori”) per ricavare precise indicazioni comportamentali dei diretti concorrenti nei confronti dei distributori.

Infine, il coordinamento delle strategie commerciali risulta confermato proprio dalla reazione che i produttori di cosmetici aderenti a Centromarca hanno manifestato in relazione al comportamento commerciale aggressivo assunto da Esselunga nel corso del 2005. La preoccupazione dei produttori di dover reintegrare le perdite dei distributori coinvolti dalla guerra dei prezzi scatenata da Esselunga ha, infatti, condotto alla ricerca e all’elaborazione di soluzioni condivise proprio per evitare richieste di sconti ulteriori e più che probabili contestazioni degli aumenti di listino annuali.

La valutazione contestuale di tali elementi fornisce un quadro di indizi plurimi, precisi e concordanti nel senso della sussistenza dell’intesa nel periodo considerato dall’Autorità.

Non è, pertanto, necessario che, in relazione a ciascuno di detti elementi, si raggiunga la prova diretta della partecipazione dell’appellante, in quanto, si ribadisce, tale prova risulta dall’esame complessivo di tutti gli elementi probatori sopra riportati.

In presenza del descritto quadro probatorio non assume giuridica rilevanza indagare in ordine alla sussistenza o meno del parallelismo di condotte.

Fermo restando quanto esposto, in ogni caso, le argomentazioni poste a base dell’appello sono destituite di fondamento.

In relazione ai “giri di tavolo”: i) la presenza alla riunione del 5 aprile 2000 è stata correttamente desunta dall’Autorità dal fatto che il rappresentante della società è citato nell’elenco allegato al resoconto della riunione e distribuito nel corso della riunione stessa (si veda documento XXIX 1048-bis); ii) la presenza alla riunione del 18 gennaio 2006 risulta espressamente dai riferimenti a M&R contenuti in appunti manoscritti che, come affermato dalla giurisprudenza sopra riportata, hanno giuridica rilevanza. In questa ottica i dubbi prospettati con riferimento alle due riunioni intermedie, a prescindere dalla loro fondatezza, non assumono rilievo, in quanto è ragionevole presumere, alla luce del quadro indiziario delineato, che anche nel periodo intermedio sia continuata la partecipazione alle riunioni.

In relativa ai contatti “diversi”, risultano e-mail interne alla società inviate da dipendenti dai quali risultano i suddetti contatti (vedi doc. XVII.507, doc. 35, pag. 11; doc. XVII.519-bis, doc. 38).

In relazione agli “Osservatori”, gli stessi contenevano dati sensibili di cui gli stessi responsabili erano edotti (si veda resoconto della riunione del 14 aprile 2005) senza che la rilevanza di tale dato possa essere ridotta in ragione della sola asserita mancata acquisizione da parte della società della chiave di decodifica. Sul punto deve rilevarsi, da un lato, che il direttore vendite di Colgate ha affermato che, fino a tutto il 2005, le imprese erano state poste nella condizione tecnica di decodificare gli “Osservatori”, dall’altro, che i rappresentanti di Centromarca hanno confermato che, fino al 2004, la predetta chiave veniva fornita alle imprese associate.

In relazione alla “questione Esselunga”, non assume particolare rilievo la circostanza della partecipazione alle singole riunioni quanto il comportamento di reazione tenuto da tutte le imprese di settore che, in ogni caso, venivano informate degli esiti degli incontri.

In definitiva, in coerenza con i criteri elaborati dalla giurisprudenza europea e nazionale in ordine alla prova delle intese illecite che si sostanziano in cartelli sui prezzi, deve ritenersi che l’Autorità abbia svolto accertamenti e valutazioni tecniche non risultanti in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica.

5.– Con un ultimo motivo si contesta l’entità della sanzione, criticando i seguenti aspetti della decisione e della sentenza impugnata:

- erronea qualificazione di M&R come leader del mercato, con maggiorazione della sanzione del 10% (da euro 6.957.600 a 7.653.360), in mancanza della prova di avere avuto un ruolo di istigatore o coercitore e con la conseguenza che una «impresa grande» verrebbe sanzionata due volte (una prima volta per il fatturato e una seconda per il ruolo di leader);

- l’assenza di prova in ordine agli effetti dell’accordo che avrebbe dovuto indurre ad una riduzione della sanzione in misura superiore a quella accertata dal Tribunale amministrativo;

- mancanza di trasparenza in ordine alle modalità di calcolo della sanzione;

- mancato apprezzamento dell’immediato ravvedimento operoso, avendo la Direzione, con comunicazione del 24 aprile 2009, intimato ai dipendenti della società di interrompere ogni rapporto con Centromarca;

- non considerazione della circostanza che nel CRI la condotta è stata considerata «una delle violazioni più gravi dell’art. 101 TFUE» mentre nel provvedimento irrogativo della sanzione si fa riferimento ad una «violazione grave»; nonostante tale diversità si è imposta una sanzione molto alta pari al 6% del fatturato;

- mancata considerazione del fatto che l’Autorità non avrebbe dimostrato la partecipazione temporale all’intesa per il periodo anteriore al 2005-2007.

Il motivo è in parte fondato.

L’art. 11 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), richiamato dall’art. 31 della legge n. 287 del 1990, prevede che: «nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche».

L’art. 15 della legge n. 287 del 1990 dispone che l’Autorità «nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell'infrazione, dispone inoltre l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, determinando i termini entro i quali l’impresa deve procedere al pagamento della sanzione».

L’Autorità deve, inoltre, avere riguardo agli Orientamenti per il calcolo delle ammende della Commissione 2006/C 210/02, che pongono criteri generali di determinazione della sanzione i quali devono necessariamente essere applicati avendo riguardo alle peculiarietà della fattispecie concreta (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9575).

In particolare, per quanto rileva in questa sede, i citati Orientamenti prevedono quanto segue:

- «per tenere pienamente conto della durata della partecipazione di ciascuna impresa all'infrazione, l'importo determinato in funzione del valore delle vendite sarà moltiplicato per il numero di anni di partecipazione all'infrazione», specificandosi che «i periodi di durata inferiore a un semestre saranno contati come metà anno, quelli di durata superiore a sei mesi, ma inferiore a un anno, saranno contati come un anno intero» (punto 24);

- si può imporre l’applicazione di una circostanza aggravante quando, tra l’altro, «l’impresa ha svolto il ruolo di capofila ovvero ha istigato a commettere l'infrazione (28);

- si può applicare una circostanza attenuante quanto, tra l’altro quando «l'impresa interessata fornisce la prova di aver posto fine alle attività illecite immediatamente dopo i primi interventi della Commissione», con la puntualizzazione che questo principio non si applica «agli accordi o alle pratiche di natura segreta (in particolare i cartelli)»;

La giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato, alla luce degli orientamenti maturati in sede comunitaria, che, ai fini dell’applicazione della cosiddetta aggravante organizzativa, è necessario, alternativamente, che l’impresa: i) «abbia rappresentato una forza promotrice ed abbia avuto una particolare responsabilità nel suo funzionamento; ii) si sia incaricata di elaborare e di suggerire la condotta, dando impulso fondamentale all’esecuzione dell’accordo; iii) si sia impegnata al fine di assicurare la stabilità e la riuscita degli accordi illeciti; iv) si sia incaricata di organizzare gli incontri» (Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2014, n. 4511).

Il Consiglio di Stato ha inoltre affermato che il ravvedimento operoso affinché possa condurre ad una riduzione della sanzione, non può consistere nella mera interruzione volontaria di ulteriori comportamenti violativi, e ciò anche quando tale interruzione si verifica prima dell'avvio della istruttoria da parte dell’Autorità. Tale ravvedimento, per essere rilevante, deve consistere in una condotta attiva volta a rimuovere le conseguenze pregiudizievoli della violazione commessa (cfr., sia pure con riferimento ad un illecito diverso da quello in esame Cons. Stato, sez. VI, 27 febbraio 2012, n. 1092).

La giurisprudenza amministrativa ha, inoltre, chiarito, nell’analizzare il rapporto tra CRI e provvedimento finale, che «l’Autorità dispone di un potere valutativo amplissimo e marcatamente autonomo, considerato anche che la CRI è atto degli uffici dell’Autorità il quale deve essere completo nella descrizione delle risultanze istruttorie per consentire l'esercizio del diritto di difesa, ma che non intacca l’autonoma valutazione della fattispecie la quale spetta all'Autorità - e non agli uffici - in sede di adozione del provvedimento finale» (in tal senso, Cons. Stato, VI, 29 settembre 2009, n. 5864). Da ciò consegue che «in tanto le differenze fra la comunicazione delle risultanze istruttorie e il provvedimento finale potranno sortire effetti vizianti su quest’ultimo in quanto risulti: i) che con il provvedimento finale si sia intrinsecamente modificata la natura stessa della condotta contestata; ii) che tale mutamento abbia impedito all’impresa coinvolta di articolare in modo compiuto le proprie deduzioni, in tal modo violandone le prerogative difensive» (Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2014, n. 3252).

Alla luce di quanto sin qui esposto e, avuto riguardo alle singole censure, deve ritenersi che:

- gli elementi probatori raccolti, se pure confermano la piena partecipazione ed adesione della ricorrente all’intesa non offrono, tuttavia, sufficienti prove a sostegno dell’affermata sussistenza di un ruolo di promozione, organizzazione, propulsione o coordinamento nel quadro dell’accordo, con la conseguenza che non risulta sufficientemente provato il contestato ruolo di leadership che ha portato all’applicazione dell’aggravante in questione;

- il primo giudice ha adeguatamente già tenuto conto, nel disporre l’annullamento parziale del provvedimento impugnato e la riduzione dell’entità della sanzione, della rilevanza che nella fattispecie concreta hanno gli effetti derivanti dall’accordo;

- dalla lettura del provvedimento risultano in maniera chiara i criteri seguiti nella determinazione dell’entità della sanzione riferita a ciascuna delle imprese partecipanti all’intesa;

- la condotta della società, avendo la natura di accordo e risolvendosi nella sola mancata partecipazione alle riunioni, non integra, a prescindere dalla “tempestività” della intimazione del 24 aprile 2009, gli estremi del ravvedimento operoso;

- la diversità delle espressioni impiegate nel CRI e nel provvedimento finale non può giustificare, in mancanza di modifiche sostanziali della natura della condotta contestata, una diversa modulazione della sanzione che tenga conto di tale diversità;

- l’Autorità, alla luce del complesso degli indizi sopra riportati, ha correttamente collocato l’intesa nel periodo temporale che va da 5 aprile 2000 al 28 febbraio 2006 (5 anni e 10 mesi) per una durata complessiva di cinque anni e dieci mesi; nondimeno, in contrasto con quanto previsto dal punto 24 dei citati Orientamenti, non ha arrotondato la sanzione ad un anno, fissandola in sei anni, ma l’ha determinata in sei anni e sei mesi.

In definitiva, l’Autorità dovrà, in attuazione di quanto disposto con tale decisione, rideterminare la sanzione applicata tenendo conto che all’appellante non può essere applicata la circostanza aggravante organizzativa e che il periodo di durata dell’illecito deve essere pari a sei anni e non a sei anni e cinque mesi.

6.– In definitiva, alla luce dei rilievi svolti, l’appello va accolto soltanto nei limiti di cui innanzi (par.5), mentre va respinto per il resto.

7.– In considerazione della particolarità della vicenda trattata e dell’accoglimento soltanto parziale dell’appello, si ravvisano giusti motivi per far luogo alla compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) in parte respinge e in parte accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe;

b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Carlo Mosca, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)