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Consiglio di Stato, Sez. V, 21/11/2014 n. 5763
Spetta alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell'errore professionale compiuto dall'impresa che aspira alla stipula del contratto

L'art. 38, c. 1, lett. f), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell'errore professionale compiuto dall'impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l'affidabilità professionale mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale. Pertanto, l'amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l' impresa partecipante alla gara deve dunque presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità (salva la sua possibilità di impugnare l'esclusione che ritenga ingiustificata).

Materia: appalti / disciplina

N. 05763/2014REG.PROV.COLL.

 

N. 05687/2014 REG.RIC.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5687 del 2014, proposto dalla s.r.l. Traina, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Salvatore Buscemi, con domicilio eletto presso l’avvocato Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104;

 

contro

Cooperativa Edera a r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Guzzo, con domicilio eletto presso l’avvocato Gianluca Alfano in Roma, via Giuseppe Gioacchino Belli, n. 36;

 

nei confronti di

Comune di Bassano Romano, in persona del Sindaco in carica, non costituito in questo grado del giudizio;

 

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione II bis, n. 8344/2014, depositata dopo il dispositivo di sentenza n. 5469/2014, resa tra le parti, concernente una gara d'appalto per l'affidamento del servizio di igiene urbana del Comune di Bassano;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Società Cooperativa Edera a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2014 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti l’avvocato Nardelli, per delega dell’avvocato Buscemi, e l’avvocato Guzzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, rubricato al n. 1434/2014, la Cooperativa Edera a r.l. impugnava il provvedimento, notificato a mezzo fax in data 10 gennaio 2014, con il quale il responsabile del procedimento le aveva comunicato l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta ex art. 55 del d.lgs. n. 163/2006, per l'affidamento del servizio di igiene urbana del Comune di Bassano Romano di cui al cig: 5313837D00, in favore della s.r.l. Traina.

 

L’impugnazione era estesa al verbale n. 3 del 3 dicembre 2013 nella parte in cui venivano attribuiti i punteggi tecnici alle ditte concorrenti nonché ad ogni altro atto con cui la commissione giudicatrice ha assegnato punteggi e valutato le offerte non escluse dalla procedura.

 

La Cooperativa impugnava inoltre l’eventuale stipula del contratto nel frattempo intervenuta e gli atti di gara, compresi il bando ed il disciplinare di gara, nonché ogni altro atto lesivo.

 

Il ricorso era affidato ai motivi, riassunti come segue nella sentenza di primo grado:

 

a) violazione e falsa applicazione del par. 16 del disciplinare di gara (criteri di attribuzione del punteggio) e dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., eccesso di potere per illogicità manifesta e carenza di presupposti di fatto e di diritto, errata attribuzione del punteggio tecnico, violazione dei principi informatori delle procedure ad evidenza pubblica e della par condicio tra i concorrenti, per erronea ed immotivata attribuzione, da parte della Commissione di gara, alla controinteressata, del punteggio tecnico massimo di 10 relativamente agli automezzi dichiarati per l’espletamento del servizio, dei quali nessuno è stato immatricolato nel 2013 e solo 2 su 18 sono ‘motorizzati Euro 5’;

 

b) violazione di legge, violazione e falsa applicazione del paragrafo 10.4.1 del disciplinare di gara in combinato disposto con gli artt. 40 d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. e 88 d.P.R. n. 207/2010 e s.m.i., per genericità del contratto e delle dichiarazioni di avvalimento, essendosi avvalsa la controinteressata di tale istituto (con l’ausiliaria s.r.l. TEK.R.A.) ai fini del possesso del requisito di capacità tecnica di cui all’art. 10.4.1. del disciplinare.

 

La ricorrente chiedeva infine l’annullamento degli atti impugnati e del contratto eventualmente stipulato e, per l’effetto, l’aggiudicazione della procedura in proprio favore; chiedeva inoltre il risarcimento dei danni da quantificarsi per equivalente e dunque con rimborso delle spese di partecipazione e con ristoro del mancato utile e del danno curriculare.

 

L’Amministrazione e la controinteressata si costituivano in giudizio e controdeducevano ex adverso.

 

L’aggiudicataria depositava inoltre un ricorso incidentale, eccependo l’inammissibilità del ricorso e comunque instando, sostanzialmente, per l’esclusione dalla gara della ricorrente cooperativa Edera a r.l.

 

Con la sentenza in epigrafe, n. 8344 in data 30 luglio 2014, il Tribunale amministrativo del Lazio, Sezione Seconda, respingeva le dedotte questioni di ammissibilità del ricorso principale ed il ricorso incidentale, accoglieva il ricorso principale ed annullava gli atti impugnati.

 

2. Avverso la predetta sentenza (nonché avverso il dispositivo, in precedenza pubblicato) la s.r.l. Traina propone il ricorso in appello in epigrafe, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma con l’accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado e la declaratoria dell’improcedibilità del ricorso principale.

 

Si è costituita in giudizio la Cooperativa Edera a r.l., chiedendo il rigetto dell’appello.

 

Le parti hanno scambiato memorie.

 

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 28 ottobre 2014.

 

3. L’appello è fondato nella parte in cui l’appellante ha chiesto l’accoglimento del ricorso incidentale, da essa proposto in primo grado, con la conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso originario.

 

Deve essere preliminarmente precisato che alla gara di cui si tratta hanno partecipato quattro imprese, oltre alle odierne appellante ed appellata: il ricorso incidentale, dunque, ha ‘carattere escludente’, in quanto volto all’esclusione dalla gara della ricorrente principale.

 

Anche il ricorso principale di primo grado ha, in p stato risulto circa 13 mesi prima della scadenza concordata.

 

Ad avviso del Collegio, la linea difensiva dell’appellata non è condivisibile.

 

Infatti, il Comune di Guidonia Montecelio ha dichiarato la risoluzione del contratto anche in danno dell’odierna appellata e comunque le imprese associate rispondono quanto meno in parte solidalmente di eventuali inadempimenti (Cons. Stato, Ad.Plen., 13 giugno 2012, n. 22; Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6614).

 

In presenza di tali circostanze di fatto, l’odierna appellata aveva l’obbligo di dichiarare l’avvenuta risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

 

La norma appena richiamata, infatti, demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilità professionale mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale.

 

Da tale premessa consegue che l’Amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l’ impresa partecipante alla gara deve presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità (salva la sua possibilità di impugnare l’esclusione che ritenga ingiustificata).

 

L’odierna appellata – poiché non ha dichiarato di avere subito la risoluzione in danno di un precedente contratto di appalto – non ha reso conoscibile per la stazione appaltante un elemento rilevante.

Eventuali elementi giustificativi, ovvero escludenti in concreto l’imputabilità della risoluzione all’appellata, dovevano essere da questa rappresentati alla stazione appaltante in vista dell’esercizio dei suoi poteri discrezionali: come dedotto dall’appellante, l’odierna appellata doveva essere esclusa dal procedimento, in applicazione dell’art. 38, primo comma lett. f), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

 

5. Per le ragioni che precedono, l’appello va essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, va accolto il ricorso incidentale presentato in primo grado dall’odierna appellante, con la conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso principale di primo grado.

Ogni altra questione deve essere assorbita, ai sensi dell’art. 120, decimo comma, del codice del processo amministrativo.

Le spese di entrambi i gradi del giudizio devono essere integralmente compensate per la complessità della causa, fatto salvo il diritto dell’appellante al recupero del contributo unificato complessivamente pagato, a carico dell’appellata.

 

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello n. 5687 del 2014, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso incidentale proposto in primo grado e dichiara improcedibile il ricorso principale n. 1434 del 2014, proposto in primo grado.

Compensa integralmente spese ed onorari dei due gradi fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

 

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/11/2014

 

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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