N. 00037/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01890/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1890 del 2014, proposto da:
Cat Sviluppo Impresa s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Stazione di Servizio E.R.G. di Vito Lobasso e soc. coop. sociale Corda Fratres a r. l., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Misserini, con domicilio eletto presso l’avv. Agnese Caprioli in Lecce, Via Scarambone, 56;
contro
Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall'avv. Maddalena Cotimbo, con domicilio eletto presso l’avv. Tommaso Fazio in Lecce, piazzetta Montale, 2;
per l'annullamento
- della nota prot. n. 104713 dell'8.7.2014, comunicata in pari data, per il cui tramite la Direzione Appalti e Contratti del Comune di Taranto comunicava l'esclusione dell'A.T.I. ricorrente dalla gara avente ad oggetto "gestione dell'area attrezzata per la sosta ed il parcheggio del turismo itinerante sita in Taranto alla Via Rondinelli";
- del verbale di gara n. 2 del 24.6.2014, per il cui tramite il Seggio di gara disponeva l'esclusione in danno dell'A.T.I. ricorrente;
- del verbale di gara n. 1 del 12.2.2014 di acquisizione di tutta la documentazione ex art. 48 D.Lgs. n. 163/2006, comprovante il possesso dei requisiti di ammissione alla gara dell'A.T.I. ricorrente;
- del bando di gara avente ad oggetto l'affidamento, in regime di concessione, della "gestione dell'area attrezzata per la sosta ed il parcheggio del turismo itinerante sita in Taranto alla Via Rondinelli" (Appalto n. 11/2013 — CIG 5220929EE4), nella parte in cui prevede, all'art. 13, co. 1 lett. m), a pena di esclusione, "l'insussistenza di debiti nei confronti del Comune di Taranto a qualsiasi titolo" quale requisito di ammissione alla gara ovvero, in subordine, nella parte in cui prevede, a pena di esclusione, "1'insussistenza di debiti nei confronti del Comune di Taranto a qualsiasi titolo" anche non definitivamente accertati e, comunque, in ogni sua parte di interesse;
- del disciplinare di gara avente ad oggetto l'affidamento, in regime di concessione della "gestione dell'area attrezzata per la sosta ed il parcheggio del turismo itinerante sita in Taranto alla Via Rondinelli" (Appalto n. 11/2013 — CIG 5220929EE4), nella parte in cui prevede, all'art. 2, punto A.4, lett. b), a pena di esclusione, che l'impresa concorrente dovrà autocertificare di non avere "debiti nei confronti del Comune di Taranto a qualsiasi titolo" ovvero, in subordine, nella parte in cui prevede, a pena di esclusione, che l'impresa concorrente dovrà autocertificare di non avere "debiti nei confronti del Comune di Taranto a qualsiasi titolo" anche non definitivamente accertati e, comunque, in ogni sua parte di interesse;
- della nota Prot. n. 16608 del 30.01.2014 della Direzione Patrimonio del Comune di Taranto;
nonchè ove necessario e per quanto di interesse:
- del capitolato prestazione relativo all'affidamento in regime di concessione, della "gestione dell'area attrezzata per la sosta ed il parcheggio del turismo itinerante sita in Taranto alla Via Rondinelli" (Appalto n. 11/2013 — CIG 5220929EE4);
- di tutte le dichiarazioni di tutti i componenti del Seggio di gara sulla insussistenza di cause di incompatibilità nell'ambito della procedura aperta per l'affidamento, in regime di concessione, della "gestione dell'area attrezzata per la sosta ed il parcheggio del turismo itinerante sita in Taranto alla Via Rondinelli" (Appalto n. 11/2013 — CIG 5220929EE4);
- della nota Prot. n. 43939 del 17.03.2014 della Direzione Appalti e contratti del Comune di Taranto;
- della nota Prot. n. 61734 del 16.04.2014 della Direzione Programmazione Economico-Finanziaria del Comune di Taranto;
- della nota Prot. n. 69228 del 05.05.2014 della Direzione Appalti e Contratti del Comune di Taranto;
- della Deliberazione di G.C. del Comune di Taranto n. 124/2010;
- della D.D. della Direzione Patrimonio del Comune di Taranto n. 193/2012;
- della D.D. della Direzione Appalti e Contratti del Comune di Taranto n. 157/2013;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2014 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti gli avv.ti G. Misserini e T. Fazio, quest'ultimo in sostituzione dell’avv. M. Cotimbo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il raggruppamento temporaneo costituendo ricorrente (unico operatore economico partecipante alla gara de qua) impugna:
1) la nota prot. n. 104713 dell'8.7.2014, per il cui tramite la Direzione Appalti e Contratti del Comune di Taranto ha comunicato l'esclusione dalla gara pubblica indetta per l’affidamento in concessione (per sei anni), ex art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, della gestione dell’area attrezzata per la sosta e il parcheggio del turismo itinerante, stante l’avvenuta presentazione di una dichiarazione non veritiera sulle condizioni rilevanti per l’ammissione alla gara, relativa all’insussistenza di debiti nei confronti del Comune di Taranto da parte della mandante Corda Fratres;
2) il verbale di gara n. 2 del 24.6.2014, per il cui tramite il Seggio di gara disponeva l'esclusione in danno dell'A.T.I. ricorrente;
3) il verbale di gara n. 1 del 12.2.2014, per il cui tramite il Seggio di gara disponeva l’acquisizione di tutta la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di ammissione alla gara dell'A.T.I. ricorrente;
4) il bando di gara, nella parte in cui prevede, all'art. 13, comma 1 lett. m), quale requisito di ammissione, a pena di esclusione, l' “insussistenza di debiti nei confronti del Comune di Taranto a qualsiasi titolo" e, comunque, in ogni sua parte di interesse, nonchè l’analoga prescrizione del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede, all'art. 2, punto A.4, lett. b), a pena di esclusione, che l'impresa concorrente dovrà autocertificare di non avere "debiti nei confronti del Comune di Taranto a qualsiasi titolo";
5) la nota interna prot. n.16608 del 30.1.2014, con la quale il Dirigente del Servizio Patrimonio ha comunicato al Dirigente dell’Ufficio Contratti la sussistenza del debito della Corda Fratres, richiesto con atto di citazione;
6) gli altri atti indicati in epigrafe, ove necessario e per quanto di interesse.
A sostegno del gravame deduce, sinteticamente:
1) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 38, 30 e 46 del D.Lgs. n. 163/2006 sotto diversi profili, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/1990 sotto diversi profili, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione sotto diversi profili, eccesso di potere sotto diversi profili, sviamento, illogicità, irragionevolezza, peplessità, travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti, carenza di istruttoria, motivazione incongrua e/o insufficiente e/ o contraddittoria, violazione delle norme sul giusto procedimento.
Si costituisce il Comune di Taranto, contestando le avverse pretese e chiedendo la reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 464 in data 11.9.2014, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, “considerato che, ad una sommaria delibazione, propria della fase cautelare del giudizio, appaiono fondate le censure incentrate sulla dedotta nullità della prescrizione escludente in contestazione, contenuta nella “lex specialis”, per evidente contrasto con l’art. 46 comma 1-bis del d. lgs. n. 163/2006 e ss.mm. (applicabile anche alle concessioni di servizi, quale principio fondamentale)”.
All’udienza pubblica del 26.11.2014, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
0. Il ricorso merita accoglimento.
Appaiono fondate ed assorbenti le principali censure incentrate sulla nullità della clausola escludente in questione e sul rilievo che trattasi di “debito” contestato in sede civile.
1. - La ricorrente deduce, tra l’altro, la nullità della clausola della lex specialis che prevede l’esclusione dalla gara di tutti quei concorrenti che siano debitori del civico Ente, in quanto contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1 bis Cod. App..
1.1 - La censura è fondata.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione, disposto dall’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (introdotto dall'art. 4, comma 2, lett. d), n. 2), D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), si applica anche alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 Codice Appalti, quale principio fondamentale generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalità, talché la sua estensione alla materia delle concessioni trova esplicito fondamento nell'art. 30, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006. Diversamente opinando, si giungerebbe ad un'ingiustificata divaricazione del regime da seguire nella gare per l'affidamento di appalti ed in quelle per l'affidamento di concessioni di servizi (in tal senso, ex multis, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 9/11/2012, n. 1907).
La giurisprudenza ha condivisibilmente chiarito che l'art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) “ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” (Consiglio di Stato, Sez. III, Sentenza n. 493 del 01-02-2012). La stessa disposizione normativa, poi, stabilisce, altresì, che (inciso finale) “Dette prescrizioni sono, comunque, nulle”.
E’ principio giurisprudenziale altrettanto pacifico che “le norme che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche vanno interpretate nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione (Cons. Stato, V, 3 agosto 2011, n. 4629; id., V, 9 novembre 2010, n. 7967). Questo orientamento ha recentemente trovato una puntuale traduzione normativa con il nuovo comma 1-bis dell’articolo 46 d.lgs. 12 aprile 2006. n. 163, introdotto dall’articolo 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70” (Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 4986 del 20-09-2012).
Pertanto, il solo parametro per valutare la legittimità delle ammissioni/esclusioni dalle procedure selettive pubbliche è dato dal citato art. 46 comma 1 bis, risultando l’esclusione legittima solo se ivi rinvenga copertura.
Conseguentemente, da un lato, in tanto l’esclusione è legittima (e doverosa), in quanto trovi copertura nell’art. 46 comma 1 bis citato (e anche quando la legge di gara si spinga, illegittimamente, a negare espressis verbis la conseguenza espulsiva); dall’altro, tutte le volte in cui non trovi fondamento nel menzionato paradigma normativo, l’esclusione è illegittima anche quando (illegittimamente) prevista nella lex specialis, affetta sul punto da nullità testuale (art. 46 comma 1 bis, inciso finale) e parziale (in applicazione analogica dell’art. 1419 comma 2 del codice civile).
1.2 - Orbene, nel caso di specie, la clausola in questione introduce la previsione di una causa di esclusione “atipica” ed ulteriore (appunto, l'insussistenza di debiti nei confronti del Comune di Taranto a qualsiasi titolo) rispetto a quelle di cui all’art. 46 comma 1 bis citato. In quanto tale, la predetta clausola è nulla e, pertanto, tamquam non esset.
2. - Con ulteriore motivo di gravame, la ricorrente lamenta che il debito in questione non è definitivamente accertato, ma, al contrario, si tratta di debito contestato in sede giudiziaria civile (atto di citazione del Comune di Taranto notificato alla Corda Fratres, mandante del costituendo raggruppamento, il 13.9.2013, per pagamento di somme relative a indennità di occupazione inerenti al periodo 1.1.2008/26.3.2013), per il quale la Corda Fratres ha proposto domanda riconvenzionale.
2.1 - Anche tale doglianza coglie nel segno.
Fermo restando quanto precisato al precedente punto 1, al riguardo è sufficiente osservare che, in ogni caso, non si tratta di debiti definitivamente accertati, intendendosi per tali solo quelli relativi a debiti certi, scaduti ed esigibili.
Nel caso di specie, il presunto “debito” non solo non è definitivamente accertato, ma, al contrario, è in contestazione, essendo ancora pendente il relativo giudizio innanzi al giudice ordinario, non ancora definito (neppure) in primo grado, nel quale risulta (addirittura) proposta domanda riconvenzionale.
Sicchè non appare condivisibile il rilievo mosso dal Comune, incentrato sulla circostanza che la ditta avrebbe reso false dichiarazioni in sede di gara, configurandosi (allo stato) il debito contestato quale mera pretesa creditoria dell’Ente civico, in attesa di definizione, in quanto, appunto, oggetto di contenzioso, non definitivamente accertato e mai riconosciuto dalla Corda Fratres.
3. - Il ricorso proposto deve, pertanto, essere accolto e, conseguentemente, dichiarata la nullità delle clausole della lex specialis statuenti, quale requisito di ammissione alla gara, l'insussistenza di debiti nei confronti del Comune di Taranto a qualsiasi titolo, nonché annullati tutti gli atti della procedura selettiva di che trattasi, relativi all’esclusione disposta a carico della ricorrente, e gli atti impugnati, nei limiti dell’interesse della ricorrente.
4. - Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
1) dichiara la nullità delle clausole della lex specialis, statuenti, quale requisito di ammissione alla gara, l'insussistenza di debiti nei confronti del Comune di Taranto a qualsiasi titolo;
2) annulla i provvedimenti impugnati della procedura selettiva di che trattasi, relativi all’esclusione disposta a carico dell’A.T.I. ricorrente.
Condanna il Comune di Taranto, in persona del Sindaco pro-tempore, al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese processuali, liquidate (in applicazione dei criteri dettati dal D.M. 10/3/2014 n. 55 e dal D.M. 20/7/2014, n. 140) in euro 1.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Enrico d'Arpe, Presidente FF
Antonella Lariccia, Referendario
Maria Luisa Rotondano, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/01/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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