N. 00114/2015 REG.PROV.COLL.

N. 05287/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 5287 dell’anno 2014, proposto da:

SENESI Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Demetrio Fenucciu e Alessandro Lucchetti, unitamente ai quali è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Toledo n. 323, presso lo studio dell’avv. Luca Tozzi;

contro

Comune di Aversa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Lamberti, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato, in Napoli, alla via San Pasquale a Chiaia n. 55;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

1) della determinazione n. 89 del 31.7.2014 del Comune di Aversa, a firma del dirigente dell’Ufficio per gli Affari Generali e ad interim di quello per l’Igiene Urbana, nonché del responsabile dell’Ufficio LL.PP., avente ad oggetto “Applicazione penale art. 8 contratto rep. 7693/2010. Approvazione piano rientro”, con la quale, preso atto del sistema sanzionatorio stabilito pattiziamente con la SENESI spa e dell’avvenuta applicazione nei confronti di detta società della penale di €512.902,44 in conseguenza del mancato raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata fissati dal contratto di appalto del servizio di igiene urbana, è stato stabilito di decurtare della somma mensile di €43.556,51 (per 12 mesi) il canone mensile a liquidarsi in favore di questa a partire dal mese di giugno 2014;

2) del provvedimento prot. n. 20352 del 7.7.2014 del Comune di Aversa, a firma del dirigente dell’Ufficio per gli Affari Generali e ad interim di quello per l’Igiene Urbana, nonché del responsabile dell’Ufficio LL.PP., con il quale non sono state accolte le controdeduzioni della SENESI spa riguardo all’applicabilità della penale di cui all’art. 8 del contratto n. 7693/2010, per cui a tale titolo è stata liquidata la somma di €512.902,44;

3) della duplice comunicazione, iscritta al prot. n. 7065 del 5.3.2014 e al prot. n. 7168 del 6.3.2014, con cui è stato avviato il procedimento di irrogazione della citata penalità;

4) dell’originario capitolato speciale d’appalto (allegato all’originario bando di gara e al relativo disciplinare), nella parte in cui sono previste le modalità di svolgimento del servizio ed il regime delle connesse penalità per l’ipotesi di inadempimento, qualora da interpretarsi in senso conforme alla pretesa della identificabilità di una responsabilità oggettiva da parte della società appaltatrice, con conseguente irrogabilità di una penale pur in assenza di accertamenti in ordine alla sussistenza di una effettiva condotta inadempiente;

5) di ogni altro atto e provvedimento comunque correlato e connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Aversa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2014 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visti gli artt. 60 e 74 del codice del processo amministrativo, in base al quale, nella Camera di Consiglio fissata per l'esame dell'istanza cautelare, il T.A.R. può decidere il ricorso con sentenza in forma semplificata, ove ravvisi – tra l’altro - la manifesta inammissibilità, improcedibilità, fondatezza o infondatezza del ricorso stesso, previo accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e ciò anche se l’Amministrazione intimata e gli eventuali controinteressati non si siano costituiti in giudizio e sia ancora pendente il relativo termine processuale (cfr. Cons. di Stato sez. VI, 7.2.2003 n° 650), ovvero anche in assenza dei difensori delle parti costituite, equivalendo la detta assenza a disinteresse o rinunzia ad evidenziare ragioni ostative alla pronunzia (cfr. Cons. di Stato sez. V, 1.3.2003 n° 1131);

Dato atto che le parti presenti, all’esito della discussione in Camera di Consiglio, sono state rese edotte della possibilità di decisione della causa nel merito con le forme di cui sopra, e nulla hanno osservato;

Premesso quanto rappresentato nell’atto introduttivo del giudizio, notificato a mezzo posta il 17/23 ottobre 2014 e depositato il successivo 30 ottobre;

Rilevato che, a seguito della costituzione del Comune di Aversa in data 1 dicembre 2014, risulta ritualmente instaurato il contraddittorio processuale;

Rilevato che il presente giudizio verte sull’applicazione a carico della SENESI spa, società appaltatrice del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata dei rifiuti per il Comune di Aversa (in forza di contratto rep. 7693 del 15.4.2010, stipulato dopo aggiudicazione a questa effettuata all’esito dell’espletamento di un’apposita procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla scelta del contraente) di una penale di €512.902,44, da pagarsi in n. 12 ratei mensili di €43.556,51 a partire dal mese di giugno 2014, in conseguenza del mancato raggiungimento della percentuale di raccolta differenziata prevista dalla vigente normativa, lamentato dall’ente territoriale contraente;

Rilevato che, in particolare, la ricorrente nega che vi siano stati inadempimenti a essa imputabili, e, in ogni caso, che sia valido l’art. 8 del concluso contratto, nella parte in cui fissa una penale per l’eventualità del mancato raggiungimento del livello minimo annuale di raccolta differenziata stabilito dalla normativa vigente (perché, a suo dire, porterebbe a configurare una ipotesi di responsabilità oggettiva a suo carico, però non conforme a legge, nonché irragionevole e ingiusta, così come stabilito in un caso analogo dal Consiglio di Stato – sez. V con la sentenza n. 7031 del 21.9.2010);

Rilevato che la difesa del Comune resistente eccepisce in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice adito, asserendo che la presente controversia sarebbe attinente all’esecuzione di obbligazioni nascenti da un contratto di appalto, alle conseguenze dell’inadempimento delle prestazioni del gestore, e ai connessi profili risarcitori;

Considerato che va qualificato come appalto di servizio e non come concessione di pubblico servizio il rapporto intercorrente tra una società affidataria della raccolta e del trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, con l’ente comunale (cfr. Cass. SS.UU. n. 17829 del 22.8.2007; Cass. SS.UU. n. 2202 del 4.2.2005; Cons. di Stato sez. V, n. 381 dell’11.2.2005; TAR Campania-Napoli n. 6845 del 23.5.2005), come del resto confermato dal tenore dell’art. 30 co. 2 Decr. Leg.vo 163/2006, alla stregua del quale “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare in favore degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile d’impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare” (atteso che nel caso in esame il corrispettivo del servizio è pagato esclusivamente dall’ente che ha affidato lo stesso);

Considerato che tale rapporto ha fonte negoziale nella stipula di apposito contratto, per cui gli atti adottati dal Comune in materia non presentano carattere autoritativo quando si tratti di rilevazione di fatti costituenti omesso o inesatto adempimento delle prestazioni dovute dall’appaltatore, rispetto alla quale le parti sono poste su un piano paritetico e le rispettive posizioni giuridiche soggettive hanno natura di diritti soggettivi;

Considerato che, in particolare, la controversia avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, avente funzione di strumento di commisurazione del danno derivante dall’inadempimento appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente appunto ai diritti derivanti dal contratto (cfr. Cass. SS.UU. n. 28342 del 22.12.2011; Cass. SS.UU. n. 17829 del 22.8.2007; Cass. SS.UU. n. 2202 del 4.2.2005; Cons. di Stato sez. V, n. 381 dell’11.2.2005; TAR Campania-Napoli n. 6845 del 23.5.2005);

Considerato che va escluso un possibile radicarsi della giurisdizione del giudice amministrativo in ragione della dedotta illegittimità del capitolato speciale d’appalto (nella parte riferita alla previsione di penalità per le ipotesi di inadempimento nell’espletamento del servizio pubblico), suscettibile, nella prospettazione della ricorrente, di invalidare conseguentemente in parte qua lo stipulato contratto (posto che proprio la stipula del contratto ha determinato il superamento della fase pubblicistica culminata con la scelta del contraente, ed il sorgere di un vincolo paritetico tra i contraenti);

Considerato che appunto in ciò la vicenda qui in questione si differenzia da quella oggetto della sentenza n. 7031/2010 della sezione V del Consiglio di Stato cui fa riferimento la società ricorrente, perché in questo caso la società SENESI spa ha liberamente prestato il proprio incondizionato consenso alla conclusione del contratto (dalle cui prescrizioni è rimasta perciò vincolata), e soltanto dopo oltre quattro anni ha interposto il presente gravame;

Considerato che neppure può parlarsi di un’attualizzazione della lesione soltanto ad oggi, perché si è in sede di esecuzione del contratto e con la prestazione del consenso alla sua conclusione si sono accettati i termini dell’accordo, in ordine alla cui interpretazione le parti sono su un piano del tutto paritario;

Considerato che deve essere, altresì, esclusa la riconducibilità della presente controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come disegnata dall’art. 133 cpa, posto che nella specie non si verte in tema di concessione di pubblici servizi, né di provvedimenti adottati dalla Pubblica Amministrazione in un procedimento amministrativo (in quanto si tratta di azionamento di posizioni contrattuali paritetiche, disciplinate proprio dalla fonte pattizia), né, tantomeno di questione attinente alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti (trattandosi di problematica riguardante un ambito esclusivamente locale);

Considerato, in definitiva, che, in accordo anche con gli insegnamenti della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, la presente controversia deve dirsi caratterizzata da posizioni paritetiche di diritto, e risulta perciò devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario, innanzi al quale la domanda potrà essere - se del caso - coltivata, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del Codice del Processo Amministrativo;

Considerato che, pertanto, il ricorso risulta inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e che di tanto va fatta declaratoria in questa sede;

Considerato che la peculiarità della vicenda renda equo compensare le spese processuali tra le parti costituite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto dalla SENESI spa, lo dichiara inammissibile nei sensi ed agli effetti in motivazione indicati.

Ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del Nuovo Codice del Processo Amministrativo, indica il Giudice Ordinario quale giudice nazionale fornito di giurisdizione in ordine alla controversia attivata da parte ricorrente.

Compensa le spese di giudizio tra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Ferdinando Minichini, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/01/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)