N. 00097/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01592/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1592 del 2012, proposto da:

- Farmacia Dott.ssa Sozzi Elisabetta, in persona della titolare pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Leonardo Salvemini ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano, Piazza Bertarelli n. 1;

contro

- il Comune di Ferno, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Maurizio Lo Gullo e Luciano Salomoni ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Milano, Via Ludovico Ariosto n. 30;

nei confronti di

- Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Varese, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

- Ordine dei Farmacisti della Provincia di Varese, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

- della Delibera emessa dalla Giunta Comunale di Ferno e avente prot. n. 58/2012 del 23.04.2012, nella quale il Comune di Ferno delibera di individuare, al fine di assicurare un’equa distribuzione delle sedi farmaceutiche sul territorio comunale, la zona a nord est del territorio comunale delimitata a nord dal confine con il Comune di Samarate, ad est con il torrente Arno, a sud con le vie L. da Vinci, della Libertà, Isonzo ed ad est con le vie Fermi, Trieste, Garibaldi quale zona nella quale collocare la nuova farmacia da istituirsi ai sensi dell’art. 11 del D.L. 1/2012 e di chiedere alla Regione Lombardia che la farmacia comunale esistente presso l’Aeroporto di Malpensa Terminal 1 venga dichiarata extra numeraria (l.r. 33/2009);

- della Nota del Comune di Ferno avente prot. n. 6805/2012 del 18.04.2012, nella quale il Comune di Ferno, “premesso che sul territorio comunale risultano n. 1 farmacia privata oltre alla farmacia comunale ubicata presso l’Aeroporto di Malpensa - T1 (da considerare extranumeraria ai sensi della legge regionale 33/2009)”, richiede all’Azienda Sanitaria Locale di Varese e all’Ordine dei Farmacisti di Varese di esprimere il parere in merito all’individuazione di una zona, a nord est del territorio comunale, delimitata a nord dal confine con il Comune di Samarate, ad est con il torrente Arno, a sud con le vie L. da Vinci, della Libertà, Isonzo ed ad est con le vie Fermi, Trieste, Garibaldi dove collocare una nuova farmacia, sottolineando come la zona indicata rispetti il requisito dell’equa distribuzione sul territorio comunale della farmacia e come essa garantisca l’accessibilità del servizio farmaceutico anche ai cittadini residenti nell’area nord est del territorio;

- del parere espresso dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Varese, avente prot. n. 281/2012 del 20.04.2012, con il quale la suddetta A.S.L., “atteso che il Comune di Ferno, ricompreso nell’elenco di cui alla citata nota regionale, e chiamato ad individuare n. 1 zona ove stabilire la nuova farmacia”, esprime parere favorevole in ordine alla identificazione dell’area indicata dal Comune di Ferno, con nota prot. n. 6805 del 18.04.2012, quale zona utile all’insediamento di una nuova farmacia;

- del parere espresso dall’Ordine dei Farmacisti di Varese, avente prot. n. 230/2012 del 23.04.2012, con il quale il suddetto Ordine esprime parere favorevole in ordine alla possibilità di istituire una nuova farmacia nella zona individuata dal Comune di Ferno con nota prot. n. 6805 del 18.04.2012;

- di tutti gli atti premessi, pretermessi, conseguenti, connessi e successivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ferno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il primo referendario Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 16 dicembre 2014, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 11 giugno 2012 e depositato il 21 giugno successivo, la ricorrente, in qualità di titolare di una delle due farmacie site nel Comune di Ferno (VA), ha impugnato la Delibera della Giunta Comunale di Ferno del 23 aprile 2012, con la quale è stata individuata, al fine di assicurare un’equa distribuzione delle sedi farmaceutiche sul territorio comunale, la zona a nord est del territorio comunale quale zona nella quale collocare la nuova farmacia da istituirsi ai sensi dell’art. 11 del D.L. 1/2012 ed è stato chiesto alla Regione Lombardia che la farmacia comunale esistente presso l’Aeroporto di Malpensa Terminal 1 venisse dichiarata extra numeraria, unitamente ai pareri favorevoli rilasciati dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Varese e dall’Ordine dei Farmacisti di Varese.

A sostegno del ricorso sono state dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ferno, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito del ricorso, le parti hanno depositato memorie e documenti a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, il Comune resistente ha eccepito il difetto di legittimazione della ricorrente, cui quest’ultima ha replicato. La difesa della ricorrente ha depositato, tra gli altri documenti, la Delibera di Giunta regionale n. 4338/2012 che ha classificato, in adesione alla richiesta comunale, quale farmacia in deroga, quella esistente presso il Terminal 1 dell’Aeroporto di Malpensa (all. 14 al ricorso).

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2014, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare va respinta l’eccezione di difetto di legittimazione della ricorrente rispetto alla decisione di istituire una nuova farmacia nel territorio comunale, atteso che il titolare di una farmacia nell’ambito dello stesso Comune è legittimato a impugnare la predetta decisione, unitamente all’individuazione della zona in cui collocare la nuova farmacia, visto che in tal modo si viene a ridurre o comunque a modificare il suo bacino di utenza (da ultimo, Consiglio di Stato, III, 30 maggio 2014, n. 2800).

2. Passando all’esame del merito del ricorso, lo stesso deve essere dichiarato inammissibile per mancanza di lesività degli atti impugnati, in quanto non risulta essere stata impugnata la Delibera di Giunta regionale n. 4338/2012 che ha classificato, in adesione alla richiesta comunale, quale farmacia in deroga quella esistente presso il Terminal 1 dell’Aeroporto di Malpensa (all. 14 al ricorso) e, quindi, ha reso possibile l’istituzione di una nuova farmacia nel territorio comunale.

Difatti, è soltanto con l’adozione del predetto provvedimento che gli atti comunali impugnati – ovvero la Delibera della Giunta Comunale di Ferno del 23 aprile 2012, con la quale è stata prevista l’istituzione di una nuova farmacia nel territorio comunale sul presupposto della qualificazione come extra numeraria della farmacia esistente presso l’Aeroporto di Malpensa Terminal 1, unitamente ai pareri favorevoli rilasciati dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Varese e dall’Ordine dei Farmacisti di Varese – sono diventati effettivamente lesivi, essendosi soltanto in quel momento concretizzata e attualizzata la lesione in capo alla parte ricorrente, in qualità di titolare di una farmacia nel medesimo ambito comunale.

In senso contrario non può essere richiamato il dato normativo ricavabile dall’art. 11 del decreto legge n. 1 del 2012, che individua nel Comune l’ente competente in via esclusiva alla istituzione di una farmacia (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 255 del 2013, punto 6.2 in diritto; T.A.R. Lombardia, Milano, III, 17 ottobre 2014, n. 2504), atteso che nella presente fattispecie l’istituzione risultava subordinata alla decisione regionale di classificare come farmacia in deroga quella esistente presso il Terminal 1 dell’Aeroporto di Malpensa; pertanto, gli atti comunali impugnati hanno dato avvio al procedimento di istituzione di una nuova farmacia che, però, senza la Delibera di Giunta regionale n. 4338/2012 non si sarebbe potuto concludere e non avrebbe prodotto alcun danno nei confronti della parte ricorrente.

2.1. Di conseguenza, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per mancanza di lesività degli atti impugnati.

3. Le spese vengono poste a carico della parte ricorrente e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nei confronti del Comune di Ferno nella misura di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 16 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo,  Presidente

Alberto Di Mario,       Primo Referendario

Antonio De Vita,       Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/01/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)