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Consiglio di Stato, Sez. III, 15/6/2015 n. 2956
Sulla qualificazione di una deliberazione come una rinnovata e autonoma determinazione istituiva di una nuova sede farmaceutica, e non come convalida della delibera già annullata

Secondo un consolidato orientamento, la qualificazione dell'atto amministrativo dev'essere operata sulla base del suo effettivo contenuto e degli effetti concretamente prodotti, e non anche del nomen juris assegnatogli dall'Autorità emanante. Dunque, in coerenza con il summenzionato criterio interpretativo, a sua volta espressivo del principio generale della prevalenza della sostanza sulla forma degli atti giuridici, si rileva che, nel caso di specie, la deliberazione consiliare di convalida della precedente delibera di Giunta, di istituzione di una nuova sede farmaceutica, emendata dei vizi di omessa acquisizione del pareri obbligatori dell'ordine dei farmacisti, risulta adottata sulla base di una rinnovata istruttoria, arricchita dall'acquisizione dei pareri obbligatori inizialmente mancanti, e di una conseguente, nuova valutazione, i cui esiti risultano compendiati nella relazione tecnica di accompagnamento alla delibera, delle esigenze sottese all'istituzione di una nuova sede, e pertanto deve essere qualificata come una rinnovata e autonoma determinazione istituiva di una nuova sede farmaceutica, e non come convalida della delibera già annullata. A prescindere, quindi, dalla denominazione formale dell'atto come convalida, operata dalla stessa Amministrazione, la predetta delibera dev'essere qualificata come una nuova determinazione di istituzione della sede farmaceutica, in quanto adottata sulla base di una rinnovata istruttoria e in esito a un diverso (o, comunque, ulteriore e, perciò, sostitutivo) apprezzamento delle esigenze della popolazione in ordine alla fruizione dei servizi erogati da una nuova farmacia.

Materia: servizio farmaceutico / disciplina

N. 02956/2015REG.PROV.COLL.

 

N. 08873/2014 REG.RIC.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8873 del 2014, proposto da:

Farmacia Fornasaro S.n.c., Farmacia Minisini, rappresentati e difesi dagli avv. Massimo Luciani, Michele Sartoretti, con domicilio eletto presso Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;

 

contro

Comune di Cividale del Friuli, rappresentato e difeso dall'avv. Guglielmo Pelizzo, con domicilio eletto presso Enrico Di Ienno in Roma, viale Mazzini N 33;

 

nei confronti di

Regione Friuli-Venezia Giulia, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Crucil, con domicilio eletto presso Ufficio Distaccato Regione Friuli Venezia Giulia in Roma, piazza Colonna, N.355;

Azienda Per i Servizi Sanitari N. 4 "Medio Friuli",

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Udine;

 

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Federfarma- Federazione Nazionale Unitaria dei Tiotolari di Farmacia Italiani, Federfama Friuli Venezia Giulia - Unione Regionale Sindacale Titolari di Farmacia del Friuli Venezia Giulia, rappresentati e difesi dall'avv. Massimo Luciani, con domicilio eletto presso Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;

 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA - TRIESTE: SEZIONE I n. 00196/2014, resa tra le parti, concernente individuazione nuova sede farmaceutica nel territorio comunale di Cividale del Friuli;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cividale del Friuli e di Regione Friuli-Venezia Giulia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Luciani e De Pauli su delega dichiarata di Pelizzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con la sentenza impugnata il tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia respingeva il ricorso proposto dal dott. Franco Fornasaro, nella qualità di socio della Farmacia Fornasaro s.n.c., e dal dott. Enrico Minisini, nella qualità di titolare della Farmacia Minisini, avverso la delibera (n.20 del 17 giugno 2013) con cui il consiglio comunale di Cividale del Friuli aveva “convalidato” la precedente delibera n.155 del 23 aprile 2012 (annullata dal TAR Friuli Venezia Giulia con sentenza n.277 del 13 maggio 2013), con cui era stata individuata una nuova sede farmaceutica nel territorio comunale.

Avverso la predetta decisione proponevano appello i dottori Fornasaro e Minisini, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguente annullamento della delibera gravata in primo grado.

Resisteva il Comune di Cividale del Friuli, che contestava la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Si costituiva anche la Regione Friuli Venezia Giulia, eccependo, in via pregiudiziale, la propria carenza di legittimazione passiva e rilevando, nel merito, l’infondatezza dell’appello, del quale domandava la reiezione.

Con ordinanza n.5421 del 27 novembre 2014 veniva sospesa l’esecutività della sentenza appellata.

Con nota del 14 aprile 2015 il Comune di Cividale del Friuli depositava la delibera n.304 del 5 dicembre 2014 con cui la Giunta Comunale aveva ratificato la delibera del consiglio comunale n.20 del 17 giugno 2013 (originariamente impugnata dinanzi al TAR nel presente giudizio).

Il ricorso veniva successivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 4 giugno 2015.

 

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità della delibera (n.20 del 17 giugno 2013) con la quale il consiglio comunale di Cividale del Friuli aveva convalidato la precedente delibera di Giunta (n.155 del 23 aprile 2012), di istituzione di una nuova sede farmaceutica, emendandola dei vizi (di omessa acquisizione del pareri obbligatori dell’ordine dei farmacisti e dell’A.S.S. n.4 – Medio Friuli) riscontrati a suo carico con la sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia n.277/2013 (che, infatti, l’aveva annullata).

Il TAR ha, in particolare, qualificato la predetta delibera consiliare come una rinnovata e autonoma determinazione istituiva di una nuova sede farmaceutica, e non come convalida della delibera già annullata, e l’ha giudicata immune dai vizi denunciati a suo carico, reputando, segnatamente, l’incompetenza del consiglio comunale giustificata dall’errore scusabile (riconosciuto nel contrasto giurisprudenziale allora registrabile in merito alla questione dell’organo comunale al quale spettava l’esercizio della potestà controversa).

I farmacisti appellanti criticano il convincimento espresso dal T.A.R. circa la legittimità della delibera gravata, sulla base delle censure appresso esaminate, e concludono per la riforma della sentenza impugnata e per il conseguente annullamento del provvedimento impugnato in primo grado.

2.- Dev’essere pregiudizialmente disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione passiva, formulata dalla Regione appellata, sulla base del decisivo rilievo che la valida contestazione della relativa statuizione reiettiva, contenuta nella decisione appellata in via principale, avrebbe imposto alla Regione l’impugnazione incidentale del relativo capo sfavorevole (ai sensi dell’art.96, commi 2 e ss, c.p.a.), sicchè la mera reiterazione dell’eccezione nella memoria di costituzione dev’essere dichiarata inammissibile, siccome irritualmente introdotta nel giudizio di appello.

3.- Nel merito l’appello si rivela destituito di fondamento, alla stregua delle argomentazioni di seguito articolate, e va respinto.

3.1- Con il primo motivo di appello si critica la qualificazione della delibera controversa come nuova ed autonoma determinazione, anziché come convalida, ai sensi dell’art.21-nonies, comma 2, della legge n.241 del 1990, e si insiste, quindi, nel sostenere la sussistenza delle violazioni dedotte sulla base del presupposto logico della sua natura giuridica di atto di convalida.

L’assunto è infondato e va disatteso.

Si rivelano, al riguardo, persuasive le argomentazioni assunte dai primi giudici a fondamento della qualificazione della delibera controversa come espressiva di un rinnovato esercizio del potere pianificatorio nella specie contestato, e non come mera convalida della precedente delibera (già annullata dal TAR).

Deve premettersi che, secondo un consolidato orientamento, la qualificazione dell'atto amministrativo dev’essere operata sulla base del suo effettivo contenuto e degli effetti concretamente prodotti, e non anche del nomen juris assegnatogli dall'Autorità emanante (Cons. St., sez. IV, 15 aprile 2013, n.2027).

Orbene, in coerenza con il criterio interpretativo appena riportato, a sua volta espressivo del principio generale della prevalenza della sostanza sulla forma degli atti giuridici, si rileva che la deliberazione impugnata in primo grado risulta adottata sulla base di una rinnovata istruttoria, arricchita dall’acquisizione dei pareri obbligatori inizialmente mancanti, e di una conseguente, nuova valutazione, i cui esiti risultano compendiati nella relazione tecnica di accompagnamento alla delibera, delle esigenze sottese all’istituzione di una nuova sede farmaceutica e che, quindi, con essa il consiglio comunale di Cividale del Friuli ha evidentemente inteso esprimere, ex novo, la volontà pianificatoria nella stessa consacrata.

A prescindere, quindi, dalla denominazione formale dell’atto come convalida, operata dalla stessa Amministrazione, la delibera in questione dev’essere, invece, qualificata come una nuova determinazione di istituzione della sede farmaceutica contestata, siccome adottata sulla base di una rinnovata istruttoria e in esito a un diverso (o, comunque, ulteriore e, perciò, sostitutivo) apprezzamento delle esigenze della popolazione in ordine alla fruizione dei servizi erogati da una nuova farmacia.

Alla predetta qualificazione della delibera controversa consegue la reiezione del primo motivo, siccome logicamente fondato sulla presupposta, diversa classificazione dell’atto come di convalida.

3.2- Il secondo motivo di appello, con il quale si critica la statuizione reiettiva della censura di incompetenza del consiglio comunale, dev’essere, invece, dichiarata improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, avendo la Giunta Comunale di Cividale del Friuli ratificato la delibera consiliare qui controversa, sicchè dall’eventuale accoglimento della censura in esame i ricorrenti non ritrarrebbero alcuna apprezzabile utilità, giuridica od economica (atteso che la nuova deliberazione, peraltro autonomamente impugnata dinanzi al TAR, risulta idonea, sotto il profilo qui considerato, a produrre la valida istituzione della nuova sede farmaceutica).

3.3- Con il terzo motivo si ribadisce la censura di illegittimità della delibera in esame in quanto adottata sulla base dei dati anagrafici del 2010, anziché sulla base di quelli del 2012 o del 2011.

Anche tale doglianza si rivela destituita di fondamento, atteso che la determinazione controversa si rivela conforme alla procedura descritta dall’art.11 d.l. n. 1 del 2012, là dove, al comma 2, prescrive la revisione delle sedi farmaceutiche “sulla base dei dati ISTAT della popolazione residente al 31 dicembre 2010”.

Posto, quindi, che la potestà pianificatoria in questione è stata senz’altro esercitata nell’ambito della procedura straordinaria descritta dall’art.11 d.l. cit. e che, quindi, è stato correttamente utilizzato il supporto informativo ivi previsto, resta da escludere che la consumazione del termine di trenta giorni (prescritto dal comma 2 per l’invio della proposta alla Regione) avesse privato il Comune della potestà relativa all’individuazione di nuove sedi farmaceutiche.

Come, infatti, rilevato da un indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. St., sez. III, 30 maggio 2014, n.2800), dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, l’inutile decorso del termine di trenta giorni produce il solo effetto di autorizzare l’intervento sostituto della Regione, ai sensi dell’art.11, comma 9, d.l. cit., ma non anche quello di spogliare il Comune della potestà non tempestivamente esercitata, perlomeno fino a quando non provvede, in via sostituiva, la Regione (privando, così, definitivamente il Comune del potere assegnatogli dal comma 2).

3.4- Con il quarto motivo di appello viene eccepita l’illegittimità costituzionale dell’art.11, comma 2, d.l. cit., ove interpretato nel senso che la base dei dati anagrafici ivi prevista (rilevazioni ISTAT al 31 dicembre 2010) possa (anzi: debba) essere utilizzata anche per i provvedimenti istituitivi di nuove sedi farmaceutiche adottati dopo un notevole lasso di tempo.

Premesso che il criterio stabilito dalla predetta disposizione è già stato giudicato costituzionalmente conforme (Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2015, n.603), occorre rilevare che la disposizione della cui legittimità costituzionale si dubita ha costruito un meccanismo procedurale (articolato nelle previsioni della potestà dei comuni di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, dell’invio dei dati alla Regione entro il termine di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge e della devoluzione della relativa competenza alla Regione, nell’ipotesi in cui il comune non abbia provveduto nel predetto termine) che soddisfa le esigenze di concentrazione temporale della revisione delle sedi farmaceutiche secondo i nuovi parametri (per effetto della previsione dell’intervento sostitutivo della Regione, in caso di inerzia dei Comuni).

Come si vede, dunque, la normativa scrutinata si rivela del tutto coerente con gli interessi, anche costituzionali, di una revisione della distribuzione territoriale dell’assistenza farmaceutica coerente con le effettive esigenze della popolazione.

Né la possibilità che la procedura straordinaria configurata dall’art.11 d.l. cit. si protragga, per effetto di decisioni giurisdizionali o di provvedimenti amministrativi che ne rallentino l’iter fisiologico, oltre la tempistica ordinaria ivi prevista appare idonea, di per sé, a vulnerare i beni costituzionali ad essa sottesi, a fronte di una disciplina positiva costruita in modo da assicurare la definizione della revisione delle sedi farmaceutiche entro termini ordinariamente prossimi alla rilevazione dei dati anagrafici ivi previsti come utilizzabili.

3.5- In merito alle carenze istruttorie e motivazionali, contestate con il quinto motivo di appello, si osserva che dall’analisi della relazione tecnica richiamata dalla delibera controversa è dato ricostruire le acquisizioni informative e le ragioni di interesse pubblico assunte dal consiglio comunale a fondamento della decisione dell’istituzione di una nuova sede farmaceutica e, segnatamente, alla sua localizzazione.

Rileva, in particolare, il collegio che le indicazioni attinenti alla distanza della nuova farmacia da quelle esistenti, all’accessibilità del relativo servizio farmaceutico da parte dei cittadini residenti in aree scarsamente abitate e al potenziamento della viabilità strumentale all’accesso alla nuova sede integrano gli estremi di un’istruttoria esauriente e di una motivazione adeguata e razionale e impongono di giudicare del tutto inesistenti i vizi dedotti a carico della delibera in questione.

3.6- L’ultimo motivo di appello, con cui si insiste nel sostenere la violazione dell’art. 7 della legge n.241 del 1990 va, invece, respinto sulla base dell’assorbente rilievo dell’inapplicabilità della predetta disposizione alla delibera in oggetto che, in quanto atto generale di pianificazione, non impone, ai sensi dell’art.13 legge cit., la partecipazione al relativo procedimento dei titolari delle farmacie esistenti (cfr. ex multis Cons. St., sez. 3 febbraio 2015, n.528).

4.- Alle considerazioni che precedono consegue, in definitiva, il rigetto dell’appello.

5.- La complessità della fattispecie giudicata giustifica, nondimeno, la compensazione tra tutte le parti delle spese processuali.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani,  Presidente

Carlo Deodato,           Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell'Utri,     Consigliere

Massimiliano Noccelli,           Consigliere

                       

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

                       

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il

 

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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