N. 02958/2015REG.PROV.COLL.

N. 07593/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7593 del 2013, proposto da:

Comune di Canosa di Puglia, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Didonna, con domicilio eletto presso lo studio legale Arbia in Roma, Circonvallazione Clodia, n. 80;

contro

Ecolife S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocati Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, n. 104;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Puglia – Bari - Sezione II, n. 999 del 20 giugno 2013.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ecolife s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 marzo 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Michele Didonna e Vito Aurelio Pappalepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Puglia, Ecolife s.r.l. ha chiesto:

a) la declaratoria di nullità della clausola n.18 del capitolato speciale di appalto per il servizio di igiene urbana e complementari, allegato al contratto di appalto del 28.9.2001, rep. n. 1363, nella parte in cui subordina la revisione del canone di appalto, a decorrere dal secondo anno, al verificarsi di aumenti o diminuzioni del costo del personale addetto, del carburante e dello smaltimento, tali da determinare una media ponderata di variazione superiore al 10% del prezzo d’appalto, in contrasto con quanto disposto dall’art.6 della legge n. 537/193, come modificato dall’art. 44 della legge n. 724/1994;

b) il riconoscimento e l'accertamento del diritto della società ricorrente alla revisione del corrispettivo dovuto in relazione all'espletamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani, spazzamento e complementari per l'intera durata di vigenza contrattuale, con conseguente condanna

del Comune di Canosa di Puglia al pagamento della somma complessiva di € 516.278,37, oltre interessi fino all'effettivo soddisfo;

c) l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 24 del 2.2.2009 di non accoglimento della richiesta di adeguamento del canone e di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi i provvedimenti comunali di non accoglimento della richiesta di revisione del canone relativamente agli anni 2003, 2004, 2006 e 2007, di cui alla nota prot. n. 17126 del 18.10.2004, alla determina dirigenziale n. 397 del 14.12.2005 (nella parte in cui non ha accolto la richiesta in ordine all'aggiornamento del canone alla data del 31.12.2004), alla nota prot. n. 2395 del 23.01.2007, alla nota prot. n. 5033 del 14.02.2007, alla nota prot. n. 3107 del 29.1.2008.

2. L’impugnata sentenza, in accoglimento parziale del ricorso, dichiarava il diritto della società ricorrente a percepire le somme spettanti a titolo di revisione prezzi rispetto al canone d'appalto per i servizi di cui al contratto del 28.9.2001, con riferimento al periodo compreso tra il 1°.9.2002 e il 31 dicembre 2009, secondo le modalità ed i criteri indicati in motivazione, maggiorate degli interessi legali calcolati su base annuale dalla costituzione in mora sino all'effettivo soddisfo, con esclusione della corresponsione degli interessi per ritardato pagamento ex d.lgs. 231/2001, trattandosi di disciplina ratione temporis non applicabile al contratto de quo. Conseguentemente, il TAR condannava l’Amministrazione comunale di Canosa a corrispondere in favore della società ricorrente le somme in questione, precisando che il calcolo degli importi revisionali doveva essere ancorato all’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.), mensilmente pubblicato dal medesimo Istituto, inteso quale soglia massima della somma da corrispondere all’esito di valutazione discrezionale rimessa all’amministrazione sulla scorta delle circostanze specifiche del caso concreto. Il TAR, quindi, prevedeva che solo in caso di mancato accordo con l’originaria ricorrente entro il termine di giorni 90 (novanta) dalla comunicazione e/o notificazione della sentenza di prime cure, si sarebbe provveduto alla liquidazione in via giudiziale secondo quanto stabilito dallo stesso art. 34, comma 4, seconda parte, cod. proc. amm.

3. Con l’odierno gravame il Comune di Canosa ha formulato i seguenti motivi di appello:

a) la fattispecie avrebbe ad oggetto la concessione di un servizio pubblico locale e non un appalto di servizi, pertanto non potrebbe trovare applicazione l’art. 6, l. 537/1993. Una simile conclusione sarebbe dovuta al combinato disposto degli artt. 21, comma 1, d.lgs. 22/1997 e 22, comma 3, lett. b), l. 142/1990, ratione temporis vigenti. Tanto in armonia con quanto disposto dall’art. 5, l.r. Puglia, n. 17/1993. Sicché l’art. 1 del capitolato speciale inerente al servizio in questione, faceva riferimento all’affidamento in concessione del servizio. Pertanto, la revisione del canone potrebbe operare solo in forza di quanto previsto dall’art. 18 del citato capitolato. Né potrebbe trovare applicazione la definizione contenuta nell’art. 30, d.lgs. 163/2006, di molto posteriore;

b) la ricostruzione operata sub a) comporta il riconoscimento in materia della giurisdizione del g.o.

4. In data 30 ottobre 2013 si è costituita in giudizio Ecolife s.r.l. proponendo contestuale appello incidentale (ritualmente notificato); ha chiesto in parte la conferma ed in parte la riforma della sentenza di prime cure.

L’originaria ricorrente:

a) sostiene la sussistenza della giurisdizione del g.a. in ragione di quanto previsto dall’art. 133, comma 1, lett e), n. 2, c.p.a. e dall’art. 244, d.lgs. 163/2006;

b) fa presente che si sarebbe formato un giudicato interno non avendo contestato l’appellante quella parte della sentenza che fa discendere la natura giuridica di contratto d’appalto dalla tipologia di remunerazione prevista; in ogni caso lo stesso art. 18 del capitolato speciale rinvierebbe all’art. 6, l. 537/1993 per il meccanismo revisionale; dall’esame dello stesso capitolato si evincerebbe la circostanza che le parti avrebbero concluso un contratto di appalto di servizi.

c) evidenzia che la pronuncia di prime cure andrebbe riformata:

I) laddove sostiene che con il ricorso di prime cure non sarebbero state rivolte doglianze avverso l’art. 18 del capitolato speciale, che esclude dal meccanismo revisionale le modificazioni registrate nel primo anno del rapporto contrattuale;

II) nella parte in cui non motiva in ordine alla mancata l’applicazione degli interessi per ritardato pagamento ex d.lgs. n. 231/2002, non rilevando che il contratto sia stato concluso anteriormente all’entrata in vigore della suddetta disciplina.

5. Nelle successive difese l’appellante incidentale insiste nelle proprie conclusioni ed eccepisce, inoltre, l’inammissibilità dell’appello per difetto di legittimazione, atteso che la procura ad litem, in contrasto con quanto stabilito dall’art. 29, lett. o) dello Statuto del Comune di Canosa, è stata sottoscritta dal dirigente invece che dal Sindaco.

6. Con memoria di replica depositata il 10 marzo 2015 l’amministrazione comunale, nel ribadire le proprie tesi, evidenzia l’infondatezza dell’appello incidentale in quanto l’originaria ricorrente avrebbe contestato soltanto il comma 7 dell’art. 18 del capitolato speciale. Inoltre, eccepisce l’intervenuta prescrizione del credito vantato dall’originaria ricorrente.

7. Preliminarmente occorre respingere l’eccezione di difetto di legittimazione processuale sollevata dalla società Ecolife atteso che, come si evince anche dalla delibera di incarico depositata agli atti del giudizio e dal comma 3, dell’art. 50 dello Statuto comunale, quest’ultimo attribuisce al dirigente il potere di rilascio della procura alla lite.

8. Passando all’esame del merito, invece, il Collegio ritiene che nella fattispecie difetti la giurisdizione del g.a., il ché impedisce ogni ulteriore pronuncia dell’odierno giudicante.

Prima di giungere alla qualificazione del rapporto sostanziale che lega le parti in giudizio, è opportuno ricostruire la trama ed il contenuto degli atti che ne costituiscono la base.

In data 10 aprile 2000 il Commissario Straordinario approvava il capitolato d’appalto per la concessione dei servizi di igiene urbana e complementari e stabiliva di procedere alla concessione del suddetto servizio con la procedura dell’appalto concorso. Il dirigente del settore “Servizio, ecologia ed ambiente” del Comune di Canosa in data 25 marzo 2001 aggiudicava il servizio in questione all’odierna appellata. Successivamente in data 25 ottobre 2001 l’amministrazione comunale ed Ecolife S.r.l. stipulavano il contratto richiamando le norme del capitolato speciale e obbligandosi per la durata di nove anni la prima a corrispondere un canone annuo pari a 2.298,233,20 euro e la seconda ad espletare il servizio in questione.

9. La questione può essere riassunta nei seguenti termini: secondo l’amministrazione appellante dovrebbe farsi applicazione dell’art. 133 comma 1, lett. c), c.p.a. ed escludersi la giurisdizione del g.a., trattando di contenzioso avente ad oggetto l’adeguamento di un canone concessorio; secondo, invece, l’originario ricorrente ed il primo giudice saremo dinanzi ad una controversia abbracciata dalla giurisdizione esclusiva del g.a. in forza di quanto disposto dall’art. 133, comma 1, lett. e) punto 2), c.p.a., trattandosi di controversia avente ad oggetto una clausola di revisione prezzi ex art. 115, d.lgs. 163/2006, norma che ha sostituito l’art.6 della legge n. 537/93.

Benché al momento della proposizione del ricorso di primo grado le norme citate non fossero vigenti, si può fare comunque riferimento a quest’ultime dal momento che le stesse cristallizzano il risultato dell’esegesi effettuata dalla Corte costituzionale (con la sentenza n. 204/2004) sull’art. 33, d.lgs. n. 80 del 1998, ratione temporis vigente, sicché le prime ereditano, senza soluzione di continuità da quest’ultima disposizione, identici precetti che risultano applicabili sia al tempo della proposizione del ricorso di primo grado che all’attualità,.

10. La soluzione della vicenda deve quindi farsi discendere dalla qualificazione giuridica del rapporto intercorso tra le parti in termini di concessione o di appalto. Il Collegio propende per la prima delle indicate qualificazioni giuridiche in ragione dei principi formulati dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Ad. Plen. n. 7/2014; Sez. V, n. 1435/2014; Sez. V, 1159/2012) e della disciplina normativa di riferimento.

Deve, quindi, rilevarsi che, nonostante l’utilizzazione di una terminologia ambigua da parte della stessa amministrazione (negli atti dalla stessa formati si fa ora riferimento all’appalto ora alla concessione), il servizio di igiene urbana veniva affidato all’odierna appellata in regime di concessione dal momento che:

a) è un servizio pubblico locale di competenza comunale ai sensi dell’art. 198 d.lgs. 152/2006;

b) è assoggettato ad una specifica disciplina normativa;

c) è rivolto ad un insieme di soggetti che ne usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività;

d) comporta che il gestore del servizio sia soggetto ad una serie di obblighi, all’epoca del presente affidamento contenuti nel d.lgs. 22/97 ed oggi nel d.lgs. 152/2006;

e) si caratterizza per una struttura trilaterale in quanto tutte le prestazioni dei soggetti coinvolti fanno capo all'amministrazione, al gestore ed agli utenti, mentre nel contratto d'appalto, come noto, il rapporto ha carattere bilaterale;

f) non appare dirimente che sull’amministrazione gravi un corrispettivo;

g) il capitolato speciale, richiamato in sede negoziale, fa riferimento alla natura concessoria del rapporto, prevedendo tra l’altro all’art. 59, la facoltà per l’amministrazione di dichiarare in ipotesi tassative la decadenza dalla concessione.

11. La regula juris prescelta - rispettosa del carattere rigorosamente tassativo delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - si conforma alle coordinate ermeneutiche elaborate dalle Sezioni Unite della Cassazione, da ultimo, con la sentenza n. 12063/2014, secondo la quale: “In materia di concessione di servizio pubblico, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla richiesta di revisione del canone, allorché non vengano in discussione aspetti implicanti l'esercizio di potestà pubbliche, ma unicamente profili inerenti la quantificazione della revisione già riconosciuta dall'amministrazione concedente, acquistando, in tale caso, la posizione soggettiva dell'appaltatore natura e consistenza di diritto soggettivo, per essersi il potere discrezionale dell'amministrazione esaurito con tale riconoscimento”; tale soluzione si inserisce coerentemente in un quadro di consolidati principi appicabili alle controversie aventi ad oggetto aspetti meramente patrimoniali di gestioni di servizi pubblici (cfr. Cass., Sez. un., 11 gennaio 2011, n. 397, relativamente alla pretesa avanzata da un gestore di servizio pubblico di adeguamento dei contributi dovuti dall’ente concedente, nella specie trattavasi dei contributi per la gestione dei servizi di trasporto pubblico locale).

L’approdo della Suprema Corte fa leva sull’insegnamento della Corte costituzionale ed in particolare della sentenza n. 204/2004, che esclude dal novero delle controversia attribuite al g.a. quelle aventi, come nella fattispecie, contenuto meramente patrimoniale.

In questo senso deve evidenziarsi come l’art. 18 del capitolato non preveda l’esercizio di un potere discrezionale, ma un criterio meramente matematico di adeguamento del canone; tanto dimostra con nettezza che si tratta di una vicenda di natura meramente patrimoniale e che, pertanto, non può essere conosciuta dall’odierno giudicante, difettando quel collegamento con l’esercizio di un potere pubblicistico che solo giustifica l’attrazione della controversia alla giurisdizione esclusiva del g.a.

12. In conclusione, in accoglimento dell’appello principale, deve dichiararsi, ex art. 11, co.1, c.p.a., il difetto di giurisdizione del g.a. a favore della giurisdizione del g.o.; a tanto consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale.

13. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

a) accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario;

b) dichiara improcedibile l’appello incidentale;

c) condanna Ecolife S.rl. al pagamento delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio, che liquida in euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali) e rimborso del contributo unificato, in favore del Comune di Canosa di Puglia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati:

Vito Poli,        Presidente FF

Antonio Amicuzzi,     Consigliere

Doris Durante,            Consigliere

Nicola Gaviano,         Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino,           Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)