N. 01190/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01163/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 1163 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da “Coim Idea s.a.s.”, con sede legale in Polistena (RC), corso Mazzini n.41/43, in persona del socio accomandatario e legale rappresentante Carmelo Sellaro, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppina Caminiti, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Villa San Giovanni (RC), viale della Famiglia Azzarello, n. 58;

contro

Comune di Rende, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Alfonso Maria Cosentino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Sirianni, in Catanzaro, via Crispi, n. 125;

nei confronti di

Angela Stellato, Luigi Fusaro, Paolo Tenuta, non costituiti in giudizio;

- quanto al ricorso principale: per ottenere: a) l’esibizione del documento conclusivo del procedimento ovvero del verbale di chiusura della procedura pubblica comparativa; l’esibizione di tutta la documentazione relativa al procedimento relativo alla procedura pubblica comparativa per la nomina dei tre componenti dell’OIV, di cui la società ricorrente non ha potuto avere e/o estrarre copia, qualora questi documenti non siano versati agli atti del giudizio; b) l’accertamento dell’illegittimità della procedura pubblica comparativa svolta dal comune di Rende per violazione della L.241/1990 e successive modifiche; c) l’annullamento - del Decreto n.28674 del 6.8.2012 del Sindaco di Rende, concernente la nomina dei componenti dello “Organismo di Valutazione della perfomance” (“OIV”), e, conseguentemente, della Determina Dirigenziale n.314 (R.G. n.953 del 6 agosto 2012) e tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali; d) la valutazione, in sede comparativa, delle maggiori referenze della società “Coim Idea sas”, al conferimento dell’incarico e, conseguentemente, il conferimento alla “Coim Idea sas” dell’incarico per la composizione dell’OIV;

- con atto per motivi aggiunti notificato in data 25.2.2013 e depositato in data 1.3.2013: del Decreto n. 28674 del 6.8.2012 del Sindaco di Rende, concernente la di nomina dei componenti dello “Organismo Indipendente di Valutazione della performance” (“OIV”) nonché della Determinazione n. 314(RG 953 del 6/8/2012) e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, comprensivi dei verbali e della tabella comparativa ove e riportata la decisione di esclusione a carico della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Rende;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 12 giugno 2015, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 30.10.2012 e depositato in data 13.11.2012, la ricorrente società, regolarmente iscritta al registro delle imprese, premetteva di aver presentato istanza di partecipazione alla selezione pubblica, indetta dal Comune di Rende con bando del 11.4.2012, avente ad oggetto il conferimento di n. 3 incarichi di componenti dello “Organismo Indipendente di Valutazione della performance” (“OIV”) , di durata triennale.

Esponeva che, non avendo ricevuto comunicazione in ordine ad una sua eventuale esclusione, con istanza del 5.9.2012, chiedeva l’accesso al relativo fascicolo ed apprendeva che, all’esito della gara, con Decreto n. 28674 del 6.8.2012, reso esecutivo con Determina Dirigenziale RG 953 del 6/8/2012, erano stati nominati i tre componenti dello “OIV”.

Precisava che la propria istanza di accesso agli atti del fascicolo (avviso di selezione pubblica tramite procedura comparativa, decreto di nomina dei componenti dell’OIV, certificato di pubblicazione dello stesso decreto di nomina, atti relativi all’avvenuta procedura comparativa, elenco dei candidati, Determina Dirigenziale R.G. 953 e relativo certificato di pubblicazione, Regolamento sulle performance, Regolamento sull’organizzazione degli uffici e dei servizi del comune di Rende) veniva riscontrato con nota interlocutoria del 4.10.2012 -con cui si chiedeva di “specificare quanto indicato al punto n. 4 della stessa richiesta”- cui seguiva la nota della ricorrente società del 16.10.2012, inoltrata a mezzo del legale, intesa a precisare la volontà di estrarre “copia del verbale redatto dalla Commissione”, non riscontrata.

A sostegno del gravame, deduceva:

1) legittimazione – violazione della L.241/90 su diritto di accesso agli atti, conclusione del procedimento e adozione dell’atto finale – Illegittimità della procedura per mancata comparazione di titoli e curricula – Mancata pubblicazione all’albo pretorio del documento conclusivo del procedimento ovvero del verbale di chiusura della procedura, del decreto di nomina e della determina dirigenziale;

La ricorrente società, gestendo un progetto denominato “Comunità dei responsabili del personale”, nella propria istanza di partecipazione alla selezione de qua, aveva dichiarato che “le professionalità indicate quali componenti l’OIV, che sottoscrivono, ciascuno, domanda-dichiarazione possesso requisiti, che si allegano alla presente, sono: Arturo Bianco; Santo Fabiano; Adelia Mazzi”, allegando i relativi curricula ed offrendo un ribasso sul prezzo di €. 16.000, indicato dal comune di Rende del 5%, per cui non sarebbe dovuta essere esclusa.

2) violazione dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità; promozione della concorrenza e della competitività;

La selezione per il conferimento di incarichi esterni avrebbe erroneamente escluso la ricorrente società, in violazione dei principi di pubblicità, imparzialità del procedimento, oggettività e trasparenza dei meccanismi valutativi.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto depositato in data 28.12.2012, si costituiva il Comune di Rende, precisando di aver reso tutti gli atti chiesti. Nel merito, evidenziava che la scelta del Comune di escludere l’offerta della ricorrente “Coim Idea s.a.s” proprio perché proveniente da soggetto non persona fisica sarebbe stata assunta in coerenza con la Delibera del 5/12/2012 della “Commissione Indipendente per la Valutazione la Trasparenza e l’Integrità delle Amministrazioni Pubbliche Autorità Nazionale Anticorruzione” (“CIVIT”) ed evidenziava che la ricorrente società avrebbe dichiarato nella propria istanza che, in caso di aggiudicazione, i rapporti sarebbero intercorsi “tra l’Ente e la società”.

Questa Sezione, con Ordinanza cautelare n. 14 del 16.1.2013, dichiarava improcedibile l’istanza di accesso dei ricorrenti.

Con atto per motivi aggiunti, notificato in data 25.2.2013 e depositato in data 1.3.2013, la ricorrente società, a seguito dell’estrazione di copia dei documenti, proponeva il seguente ulteriore profilo di gravame:

1) violazione, per errata applicazione, delle regole del bando. Violazione del principio di concorrenza. Illogicità manifesta. Sviamento di potere;

La ricorrente società non sarebbe potuta essere esclusa dalla selezione pubblica de qua, in quanto avrebbe partecipato alla gara avendone i titoli come da oggetto sociale e le competenze, avrebbe proposto tre specifiche persone fisiche (un suo socio e due suoi dipendenti a tempo indeterminato), di cui avrebbe indicato le generalità ed i curricula adeguati.

Con memoria depositata in data 11.12.2013, il Comune di Rende eccepiva che i motivi aggiunti sarebbero inammissibili ed irricevibili perché proposti oltre la data del 27.11.2012, in cui sarebbe spirato il termine decadenziale dei sessanta (60) giorni, decorrenti dalla data dal 27.9.2012, dalla quale il Comune avrebbe messo i chiesti documenti a disposizione della società ricorrente per l’esercizio del diritto di accesso. Nel merito, insisteva per l’infondatezza del gravame.

Alla pubblica udienza del giorno 12 giugno 2015, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Sussiste la giurisdizione di questo Giudice Amministrativo in relazione alla controversia in esame, ai sensi dell’art. 103, comma 1, Cost., poiché il soggetto che aspira alla nomina di componente dello “Organismo Indipendente di Valutazione della Performance” (“OIV”), ai sensi dell’art. 14 del D. Lgs. 27.10.2009 n.150, fa valere una posizione giuridica di interesse legittimo, come risulta altresì confermato dalla circostanza secondo cui, nella specie, l’intimato Comune di Rende ha indetto un’apposita procedura selettiva per la relativa individuazione.

Sotto altro aspetto, ritiene il Collegio che il componente dello “OIV”, ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. n. 150 del 2009 sia una figura riconducibile al genus del “funzionario onorario”, il cui rapporto di servizio viene costituito con provvedimento amministrativo, soggetto alla generale giurisdizione amministrativa di legittimità, ai sensi dell’art. 7 c.p.a., (conf.: Cass. Sez. Un. Civ., 7.7. 2011, n. 14954; Cons. Stato Sez. V sent. 28.12.2012 n.6692).

2. Il ricorso principale va dichiarato parzialmente improcedibile, quanto alla domanda inerente il diritto di accesso mediante il rilascio della copia del documento indicato con l’atto del 16.10.2012, non essendo in contestazione che il Comune, in data 14.11.2012 (quindi dopo la notificazione del ricorso) abbia positivamente riscontrato la suddetta istanza, come precisato nell’Ordinanza Cautelare di questa Sezione n.14 del 16.1.2013, non impugnata.

3. Il Comune di Rende, con memoria depositata in data 11.12.2013, ha sollevato eccezione di irricevibilità dell’atto per motivi aggiunti notificato in data 25.2.2013, poiché, a suo avviso, sarebbe dovuto essere notificato entro la data del 27.11.2012, in cui sarebbe spirato il termine decadenziale dei sessanta (60) giorni, decorrente dalla data del 27.9.2012, in cui il Comune avrebbe messo a disposizione i documenti.

L’eccezione non può essere condivisa solo se si considera, sotto il profilo logico-temporale, che la questione verte in relazione all’istanza di accesso, intesa ad ottenere l’estrazione di “copia del verbale redatto dalla Commissione”, proposta in data 16.10.2012 e riscontrata in data 14.11.2012, come precisato dallo stesso Comune con atto di costituzione del 28.12.2012.

4. Non si pone, nella specie, neanche in abstracto, una questione di integrazione del contraddittorio nei confronti di altri candidati non nominati, che hanno partecipato alla procedura selettiva de qua, poiché costoro vanno qualificati alla stregua di soggetti cointeressati, tenuti a far valere i loro interessi entro il termine decadenziale di impugnazione del provvedimento asseritamente lesivo.

4. Possono essere esaminate congiuntamente le (restanti) doglianze svolte con il ricorso principale e quelle svolte con i motivi aggiunti, giacchè presuppongono la soluzione della medesima questione - vertente in ordine alla possibilità di ammettere una società a partecipare alla selezione de qua- su cui si incentra l’impugnativa, in correlazione con lo specifico interesse dedotto in giudizio.

4.1. Il D. Lgs. 30.7.1999 n. 286 (“Riordino e potenziamento strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle pubbliche amministrazioni, a norma dell’art. 11 della l. 15 marzo 1997 n. 59”) ha imposto alle pubbliche amministrazioni, nell'ambito della rispettiva autonomia, di dotarsi di strumenti idonei ad assicurare quattro forme di controllo:

a ) controllo di regolarità amministrativa e contabile, al fine di garantire la legittimità, la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa;

b ) controllo di gestione, al fine di verificare l’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell'azione amministrativa e di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati;

c ) valutazione delle prestazioni professionali del personale con qualifica dirigenziale;

d ) valutazione e controllo strategico, in ordine all’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, dei programmi e degli altri strumenti di determinazione dell'indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti.

Per le suddette finalità, al “Nucleo di Valutazione” è stato attribuito precipuamente il compito di valutare l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei servizi in ordine al conseguimento degli obiettivi gestionali ad essi affidati, ai fini della erogazione della retribuzione di risultato entro i limiti previsti dalla contrattazione collettiva dei relativi comparti.

L’art. 14 del D. Lgs. 27.10.2009 n.150 prevede l’obbligo di ogni amministrazione pubblica, di dotarsi, singolarmente o in forma associata, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un organismo indipendente di valutazione della performance.

Tale organismo indipendente sostituisce i servizi di controllo interno, comunque denominati, di cui al D. Lgs. 30.7.1999 n. 286, ed esercita, “in piena autonomia”, le attività di cui al comma 4° dell’art. 14 del D. Lgs n. 150/2009.

Ne discende che le predette funzioni di controllo (strategico, di valutazione dei dirigenti e di validazione delle metodologie di misurazione e valutazione della performance) devono essere espletate nel pieno rispetto delle garanzie di indipendenza e di terzietà, da soggetti la cui nomina, proprio per questo, non può avere carattere fiduciario ed “intuitu personae”.

In tale ottica, l’art. 14 del 27.10.2009 n.150 stabilisce: “L'Organismo indipendente di valutazione è nominato, sentita la Commissione di cui all'articolo 13, dall'organo di indirizzo politico-amministrativo per un periodo di tre anni. L'incarico dei componenti può essere rinnovato una sola volta” (comma 3); “I componenti dell'Organismo indipendente di valutazione non possono essere nominati tra soggetti che rivestano incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali ovvero che abbiano rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le predette organizzazioni, ovvero che abbiano rivestito simili incarichi o cariche o che abbiano avuto simili rapporti nei tre anni precedenti la designazione” (comma 8).

E’ stato precisato che il Consiglio Comunale, quale organo d'indirizzo politico-amministrativo dell'Ente locale, è competente alla nomina del Nucleo di valutazione, ai sensi del combinato disposto dell’art. 14, comma 3°, del D. Lgs. n. 150/2009 e dell’art.42, comma 1°, del D. Lgs. 18.8.2000 n. 267 (conf.: T.a.r. Campania, Napoli, 28 marzo 2012 n. 1510).

4.2. La Legge 6.12. 2012, n. 190 (detta anche “legge anticorruzione”) ha affidato alla medesima Commissione il compito di monitorare il rispetto delle disposizioni in tema di prevenzione della corruzione e della trasparenza, insieme al Dipartimento della Funzione pubblica, cui sono stati assegnati, fra gli altri compiti, quello di adottare il piano nazionale della prevenzione, che costituisce parametro e punto di riferimento per tutte le amministrazioni pubbliche, tenute, a loro volta, a predisporre i loro piani.

La “Commissione per la Valutazione, la Trasparenza e l'Integrità delle Amministrazioni Pubbliche” (“CIVIT”) è un’autorità amministrativa indipendente, istituita al fine di indirizzare, coordinare e sovrintendere all'esercizio indipendente delle funzioni di valutazione delle attività delle amministrazioni, di garantire la trasparenza dei sistemi di valutazione dell'operato della dirigenza, di assicurare la comparabilità e la visibilità degli indici di andamento gestionale delle pubbliche amministrazioni.

L'attività della “CIVIT” si sostanzia in peculiari compiti di indirizzo e di monitoraggio della attività svolta dalle amministrazioni, allo scopo di favorire il raggiungimento di un obiettivo comune di risparmio della spesa pubblica e di reale trasparenza nella gestione delle risorse.

I pareri resi dalla “CIVIT” assumono carattere interpretativo delle norme contenute nel precitato D. Lgs n. 150 del 2009 e, sebbene non possano incidere con effetti vincolanti sull'operato delle amministrazioni alla stregua di una fonte normativa, tuttavia, contengono gli indirizzi per la successiva azione degli enti a cui sono resi e di quelli nei confronti dei quali si verifichino i medesimi presupposti di fatto.

4.3. Per quanto riguarda la nomina dei componenti dell'Organismo Indipendente di Valutazione, l'art. 14 del D.Lgs 150/09 stabilisce che:

- l'Organismo indipendente di valutazione è nominato " sentita la Commissione di cui all'art. 13...";

- l'Organismo indipendente di valutazione è costituito da un organo monocratico ovvero collegiale composto da 3 componenti "dotati dei requisiti stabiliti dalla Commissione ai sensi dell'articolo 13, comma 6, lettera g),...".

Il legislatore condiziona espressamente la nomina dei componenti dello “OIV” agli atti di indirizzo espressi dalla “CIVIT”, con la conseguenza che l'atto di nomina contenente elementi di discrasia rispetto alle indicazioni in essi contenute -che ne delimitano l’ambito di esercizio del potere discrezionale- risulta inficiato da eccesso di potere, fino a quando i suddetti atti di indirizzo non perdano i propri effetti, per sopravvenute determinazioni della stessa “CIVIT” che li ha emanati, ovvero in conseguenza di annullamento giurisdizionale.

4.4. La legge 30.10.2013 n. 125 ha modificato i criteri della nomina dei componenti dello “OIV”, aumentandone significativamente il grado di indipendenza e facendo assumere alla Commissione la denominazione di “Autorità Nazionale Anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche” (“ANAC.”).

LA “ANAC” conferma nelle Faq il divieto di estendere la partecipazione, per la nomina dei componenti dello “OIV” alle società, già esplicitato con la richiamata Delibera della “CIVIT” n. 29 del 5.12.2012 e ribadito con la successiva Delibera n. 12 del 24.2.2013.

4.5.Il bando inerente la selezione pubblica de qua, indetta dal Comune di Rende in data 11.4.2012, avente ad oggetto il conferimento di n. 3 incarichi di componenti dello “Organismo Indipendente di Valutazione della performance” (“OIV”) , di durata triennale, precisa che :

“- non possono partecipare alla selezione, per incompatibilità, a garanzia dell'autonomia e dell’ indipendenza:

-           soggetti che rivestano incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali svolti sul territorio dell'Ente ovvero che abbiano rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le predette organizzazioni ovvero, che abbiano rivestito simili incarichi o cariche o che abbiano avuto simili rapporti nel tre anni precedenti Ia designazione;

-           soggetti che abbiano con l'Ente'conflitti di interesse,

-           il coniuge, gli ascendenti, i discendenti, i parenti ed affini fino al 4° grado del dirigenti e del segretario del Comune,

-           soggetti che siano esclusi dai pubblici uffici”.

A tale stregua e sebbene il bando non contenga una clausola espressamente comminatoria della esclusione delle società, si deve ritenere, all’esito di una interpretazione secondo il meccanismo previsto dagli articoli 1374 e 1339 del cod. civ. (invocato, per altra ipotesi, da Cons. Stato Sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555), che il bando sia rivolto soltanto ai soggetti persone fisiche.

Nel caso di specie, l'Amministrazione comunale ha, in sostanza, scelto di adeguarsi ai pareri della “CIVIT” n. 29 del 5.12.2012 e n. 12 del 24.2.2013 e, di conseguenza, non ha affidato l'incarico di componente dello “OIV” ai professionisti indicati dalla ricorrente “COIM Idea sas”, sebbene esternando la propria decisione amministrativa con scarna motivazione.

Né parte ricorrente risulta aver proposto impugnativa avverso le precitate Delibere della “CIVIT” e, specificatamente, avverso la Delibera della “CIVIT” n. 12 del 24.2.2013, nella parte in cui, in tema di “Divieto di nomina” (art. 3.4, ultimo comma), stabilisce: “Non possono essere nominati, inoltre, associazioni, società e, in generale, soggetti diversi dalle persone fisiche, anche nell’ipotesi in cui il conferimento dell’incarico avvenga scindendo il rapporto personale con il candidato dal rapporto economico, prevedendo l’erogazione del corrispettivo ad una società per l’attività prestata dal singolo; si sarebbe in presenza, in tal caso, di un’ipotesi di interposizione, con riflessi anche sul principio della tendenziale esclusività”.

Per tale ragione, nel caso di specie, non può trovare ingresso la deduzione dell’esponente secondo cui il sistema normativo contemplerebbe la possibilità di scindere il momento dell'affidamento del servizio -che è sempre effettuato nei confronti di una persona fisica- da quello del versamento del corrispettivo della prestazione, che, invece, potrebbe essere effettuato nei confronti di una società.

Ne consegue che l’operato della P.A. si appalesa, nel complesso, conforme ai principi espressi dalle precitate Delibere della “Civit” .

Pertanto, le doglianze di parte ricorrente non possono essere condivise.

5. In conclusione, il ricorso principale in parte va dichiarato improcedibile ed in parte va rigettato, mentre i motivi aggiunti vanno rigettati.

6. Nondimeno, la mancanza di una clausola espressa dichiarativa dell’esclusione delle società dalla selezione de qua e la scarna motivazione contenuta nel provvedimento di esclusione impugnato consentono di disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, costì statuisce:

-quanto al ricorso principale: in parte lo dichiara improcedibile ed in parte lo rigetta;

-quanto ai motivi aggiunti: li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2015 e nella camera di consiglio del 9 luglio 2015, con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Schillaci,     Presidente

Concetta Anastasi,     Consigliere, Estensore

Francesco Tallaro,      Referendario

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)