N. 00981/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02007/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2007 del 2014, proposto da:

Diddi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Pietro Adami, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberto Passini in Firenze, viale Mazzini 56;

contro

Comune di Castelfranco di Sotto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Benedetti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, Via Ricasoli 40;

nei confronti di

Toscana Energia Green S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Carrozza e Andrea Marchetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Bargellini in Firenze, piazza dell'Indipendenza 10;

per l'annullamento

del Bando di gara del 5.11.2014, del Comune di Castelfranco di Sotto, pubblicato in pari data, avente ad oggetto "Project Financing relativo alla gestione dei servizi energetici integrati, finalizzata all'efficientamento energetico di edifici ed impianti";

nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ancorché sconosciuto;

ovvero, in via alternativa e subordinata, per la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente, nella misura che risulterà di giustizia nel corso del giudizio, secondo i criteri correntemente in uso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castelfranco di Sotto e della controinteressata Toscana Energia Green S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2015 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 20 novembre e depositato il 5 dicembre 2014, Diddi S.r.l. impugna il bando di gara pubblicato il 5 novembre 2014 dal Comune di Castelfranco di Sotto per l’affidamento tramite project financing della concessione di gestione dei servizi energetici integrati, finalizzata all’efficientamento energetico degli edifici ed impianti di proprietà comunale. La ricorrente, la quale non vi ha partecipato, sostiene attraverso due articolati motivi in diritto che la procedura dovrebbe essere radicalmente caducata perché la qualificazione di project financing attribuitale dal Comune avrebbe l’unico scopo di conferire un’apparenza di legittimità al privilegio competitivo concesso al soggetto indicato come promotore, Toscana Energia Green S.p.a. (T.E.G. S.p.a.), mentre, nella realtà, si tratterebbe di un ordinario appalto misto di lavori e servizi che avrebbe dovuto essere affidato mediante gara aperta.

In subordine alla domanda principale di annullamento, la società Diddi propone azione di risarcimento del danno, previo accertamento incidentale dell’illegittimità del bando.

1.1. Costituitesi in giudizio l’amministrazione procedente e la controinteressata, nella camera di consiglio del 14 gennaio 2015 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato, contenuta nello stesso ricorso introduttivo.

1.2. Nel merito, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 6 maggio 2015, a seguito di differimento dell’udienza inizialmente fissata per il 25 febbraio 2015, in occasione della quale la società ricorrente aveva chiesto termine per la proposizione di motivi aggiunti avverso la sopravvenuta aggiudicazione della gara a T.E.G. S.p.a..

2. In via pregiudiziale, l’amministrazione resistente e la controinteressata eccepiscono l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e/o interesse della Diddi S.r.l.. La mancata partecipazione alla gara impedirebbe, infatti, di ravvisare in capo alla ricorrente una posizione soggettiva differenziata e meritevole di tutela, né si verserebbe in alcuna delle ipotesi eccezionali nelle quali la giurisprudenza amministrativa suole riconoscere la sussistenza di una posizione siffatta anche a prescindere dalla partecipazione alla procedura oggetto di impugnazione.

La difesa del Comune osserva altresì che la ricorrente non avrebbe dimostrato di possedere i requisiti tecnico-professionali per la partecipazione alla gara, così come T.E.G. S.p.a. eccepisce un ulteriore profilo di inammissibilità originaria, dipendente dalla mancata e comunque tardiva impugnazione delle delibere con cui il Comune di Castelfranco di Sotto ha ritenuto di pubblico interesse la proposta a base di gara, proveniente dalla stessa T.E.G., individuata quale soggetto promotore nell’ambito della procedura di project financing.

2.1. La ricorrente replica, in primo luogo, di essere un’impresa operante nel settore del servizio energia, delle manutenzioni degli impianti energetici e degli interventi di risparmio energetico, come da oggetto sociale attestato da certificazione della Camera di commercio, e di possedere tutti i requisiti di capacità tecnico-finanziaria per partecipare, autonomamente o in associazione con altri, alla gara per l’affidamento dei servizi in questione.

Quanto alla mancata partecipazione alla gara, Diddi S.r.l. rivendica il diritto a partecipare a una procedura la cui lex specialis sia predisposta dal Comune e non dalla controinteressata T.E.G., autrice del capitolato, delle tariffe, della determinazione della base d’asta e del progetto tecnico, che si assume peraltro immodificabile: l’intero bando, per come formulato, renderebbe inutile e anzi pregiudizievole la presentazione di un’offerta, la quale costringerebbe i concorrenti ad accettare clausole irragionevoli e dettate nel solo interesse di T.E.G. (ad esempio, quella sulla durata del contratto, asseritamente eccessiva), nonché a gravarsi degli ingenti costi di partecipazione, quando l’interesse fatto valere sarebbe unicamente quello, strumentale, alla riedizione della procedura.

2.2. Le eccezioni sono fondate nei termini di seguito precisati.

2.2.1. Come si ricava dalla documentazione in atti, il bando di gara impugnato si inserisce all’interno di una più ampia sequenza procedimentale, avviata dalla controinteressata T.E.G. mediante la richiesta di autorizzazione allo svolgimento di una valutazione tecnico-economica sulle strutture e gli impianti energetici di proprietà del Comune di Castelfranco di Sotto, presentata nell’aprile del 2013, e proseguita – una volta intervenuto il rilascio dell’autorizzazione ad opera della delibera di Giunta comunale n. 83 del 5 giugno 2013 – con la formale presentazione di una proposta di gestione integrata delle attività di sviluppo, manutenzione e fornitura energetica di climatizzazione degli edifici di proprietà comunale, nonché degli impianti di pubblica illuminazione.

La proposta di T.E.G. è stata accolta e dichiarata di pubblico interesse dal Consiglio comunale con delibera n. 16 del 19 marzo 2014, su conforme proposta della Giunta, ai sensi dell’art. 278 D.P.R. n. 207/2010, attuativo della delega contenuta nell’art. 152 co. 3 D.Lgs. n. 163/2006, che estende al settore dei servizi l’istituto della finanza di progetto prevedendo, appunto, che ai fini dell'affidamento in finanza di progetto di contratti di concessione di servizi “soggetti privati possono presentare proposte che contengono uno studio di fattibilita', una bozza di convenzione, un piano economico - finanziario, asseverato dai soggetti indicati dall'articolo 153, comma 9, del codice, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonche' l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, del codice e delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice. […]La fattibilita' delle proposte presentate e' valutata, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sotto il profilo della funzionalita', della fruibilita' del servizio, della accessibilita' al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione; e' verificata, altresi', l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione. In caso di pluralita' di proposte, esse vengono valutate comparativamente nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, comma 3, del codice. A seguito della valutazione comparativa e' individuato il promotore”.

Con riferimento alla scelta del concessionario, la disposizione prevede al quarto comma che “…le amministrazioni aggiudicatrici procedono ad indire una gara informale ai sensi dell'articolo 30, comma 3, del codice, cui viene invitato anche il promotore, ponendo a base di gara la proposta presentata dallo stesso. Nella fase di scelta del concessionario, il promotore puo' adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione piu' conveniente. In tal caso il promotore risultera' affidatario della concessione. E' fatto salvo l'articolo 30, comma 4, del codice”. Se, pertanto, il bando del 5 novembre 2014 segna l’avvio della fase di scelta del concessionario, la scelta del promotore deve considerarsi definitivamente compiuta con la citata deliberazione consiliare n. 16/2014, nei cui confronti la società ricorrente non svolge censure specifiche, salvo genericamente lamentare il mancato esperimento di una selezione competitiva: questa, tuttavia, nella specie non si rendeva necessaria proprio per l’assenza di proposte concorrenti con quella di T.E.G.; né, del resto, la doglianza così formulata – in violazione dell’art. 40 c.p.a., che non tollera i motivi c.d. “occulti” – lascia in alcun modo trasparire la volontà della ricorrente medesima di far valere una diversa interpretazione della previsione regolamentare di cui all’art. 278 cit., nella parte in cui sembra imporre il ricorso ad una scelta comparativa nella sola ipotesi di una pluralità di proposte presentate contestualmente, ovvero di impugnarla o invocarne la disapplicazione da parte del giudice.

Oltre a concludere la prima fase della procedura del project financing, la scelta del promotore costituisce atto immediatamente e autonomamente lesivo nei confronti dei soggetti non prescelti, atteso che nella successiva fase dell’affidamento della concessione è il progetto del promotore a venire posto a base della gara, e che comunque il promotore vanta un diritto di prelazione adeguando la sua proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente (cfr. Cons. Stato, A.P., 28 gennaio 2012, n. 1). Ne discende che la mancata impugnazione di quella scelta preclude alla ricorrente ogni contestazione inerente la posizione di vantaggio conferita alla controinteressata dalla delibera n. 16/2014, posizione che è connaturata al ruolo di promotore inoppugnabilmente assunto da T.E.G. nella procedura in oggetto; e altresì ne discende, a monte, l’inoppugnabilità dello stesso ricorso ad una procedura modellata ai sensi dell’art. 278 D.P.R. n. 207/2010 cit., criticato dalla ricorrente con osservazioni che, ancora una volta, avrebbero dovuto essere indirizzate contro la delibera n. 16/2014 e non contro il bando della gara per la selezione del concessionario: il rilievo vale, in particolare, per la dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato da T.E.G., che ne implica l’approvazione anche sul piano della congruità economico-finanziaria in esito a una valutazione tecnico-discrezionale rimasta inoppugnata (la ricorrente censura il progetto posto a base di gara, ma non le ragioni che hanno indotto il Comune ad approvarlo, illustrate appunto nella delibera n. 16/2014, ove si fa riferimento, fra l’altro, all’interesse dell’amministrazione a conseguire il rinnovo del patrimonio impiantistico senza ricorrere a finanziamenti specifici e a restare sollevata dalla responsabilità circa il conseguimento dei risparmi previsti dalla proposta e della remunerazione degli investimenti necessari).

2.2.2. La ricorrente, la cui qualità di impresa operante nel settore dei servizi energetici può considerarsi adeguatamente dimostrata dalla certificazione ISO 9001 allegata alla memoria del 14 febbraio 2015, erra pertanto quando rivendica la propria legittimazione a impugnare il bando, pur senza aver partecipato alla gara, per contestarne l’intero impianto, a partire dal progetto tecnico, dal capitolato e da ogni altra condizione che compone la legge di gara, perché predisposti non dalla stazione appaltante, ma da T.E.G.. La predisposizione del progetto da porre a base di gara, lo si è detto, compete per definizione al promotore e consegue ad una scelta non oppugnata, al pari della decisione di procedere all’affidamento del servizio mediante finanza di progetto.

Alla stregua dei consolidati orientamenti della giurisprudenza (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 7 aprile 2011, n. 4; id., 25 febbraio 2014, n. 9), dai quali non vi è ragione di discostarsi, la legittimazione al ricorso nelle controversie aventi ad oggetto l’affidamento di contratti pubblici deve essere correlata a una situazione differenziata e meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato ad agire per chiederne l'annullamento, ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita; a tale regola generale si può fare eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi, e cioè quando si contesti in radice l'indizione della gara, ovvero si contesti che una gara sia mancata e che l’amministrazione abbia disposto l'affidamento in via diretta del contratto, o, ancora, quando si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

La posizione dell’odierna ricorrente non è riconducibile ad alcuna delle ipotesi derogatorie da ultimo indicate. Non la prima, giacché la contestazione non investe tanto l’indizione della gara, quanto i contenuti della gara stessa; non, certamente, la seconda; e neppure la terza, nella misura in cui la natura asseritamente escludente delle clausole del bando è affermata dalla ricorrente in relazione alla provenienza del progetto dalla controinteressata e alla titolarità in capo a quest’ultima del diritto di prelazione, vale a dire in relazione alle conseguenze oramai intangibili della scelta del promotore, mentre non è affatto dimostrato che le clausole di bando, per la loro intrinseca irragionevolezza, siano tali da impedire la formulazione di un’offerta competitiva.

Che non si sia in presenza di clausole immediatamente escludenti, bensì di previsioni soggettivamente non gradite alla ricorrente, è confermato dal fatto che le uniche clausole delle quali Diddi S.r.l. in concreto si sofferma sono quella relativa alla durata del rapporto, della quale si sostiene che sarebbe eccessiva, senza peraltro fornire riscontri obiettivi circa l’attendibilità di tale affermazione e la conseguente irragionevolezza del bando; e quella secondo cui non sarebbe stato possibile apportare modifiche sostanziali al progetto presentato dal promotore, che, se letta nella sua interezza (si veda il paragrafo in calce alla clausola n. 12 del bando, preceduto da “N.B.” e redatto in grassetto) rende evidente il legittimo intento dell’amministrazione di vietare modifiche peggiorative delle caratteristiche sostanziali del progetto, ma non anche di impedire le proposte migliorative, che, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono del resto pacificamente ammissibili, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto e a condizione che l'offerente esponga le ragioni che giustificano la variazione progettuale, e ne dimostri l'efficienza e funzionalità (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601; id., 9 settembre 2014, n. 4578).

3. Lo sviluppo delle considerazioni già svolte conduce a dare altresì conto dell’infondatezza di merito del gravame.

3.1. Con il primo motivo di ricorso, Diddi S.r.l. nega che la gara bandita dal Comune resistente possa avere ad oggetto una concessione di servizi e sostiene, attraverso l’analisi delle clausole del bando, che lo strumento del project financing sarebbe stato piegato allo scopo di assicurare un vantaggio competitivo alla controinteressata T.E.G..

La tesi non tiene tuttavia conto dei concreti contenuti dell’affidamento, quali risultano dalla bozza di convenzione posta a base di gara. L’art. 12 co. 3 della convenzione, in particolare, pone a carico del concessionario il rischio connesso al mancato raggiungimento dei risparmi minimi garantiti sui consumi di energia elettrica per gli impianti di illuminazione pubblica e di combustibile per gli impianti termici, unitamente al rischio degli eventuali consumi eccedenti quelli previsti e i costi relativi agli interventi di manutenzione straordinaria (fatta eccezione per quelli derivanti da adeguamenti imposti da sopravvenienze normative); e l’assunzione dei rischi inerenti la manutenzione straordinaria è confermata dall’art. 8 co. 5 della convenzione, in forza del quale gli interventi in questione sono eseguiti senza oneri aggiuntivi a carico dell’amministrazione rispetto all’ammontare complessivo del canone, articolato, a norma del precedente art. 4, in tre voci corrispondenti alla remunerazione per le attività manutentive e gestionali, a quella per i servizi energetici e per i risparmi minimi per l’efficientamento energetico e al corrispettivo per eventuali manutenzioni straordinarie a carico dell’amministrazione (quelle dovute a sopravvenienze normative).

Correlativamente, il piano economico finanziario e la proposta di gestione prevedono che le quote di canone riferite ai consumi energetici e agli interventi di manutenzione straordinaria a carico del concessionario siano fisse e indipendenti dall’effettiva entità dei consumi e dal numero di interventi manutentivi, e che gli eventuali consumi eccedenti quelli dichiarati in sede di offerta rimangano a carico del concessionario, mentre per l’ipotesi di consumi inferiori è prevista la suddivisione del beneficio fra concessionario e amministrazione. Dal canto suo, l’importo di euro 830.000,00 per i lavori di efficientamento energetico non concorre alla determinazione del canone, grava interamente sul concessionario (nel piano economico finanziario esso è contemplato fra le voci di costo) ed è destinato a essere ripagato unicamente attraverso i risparmi di gestione e i contributi per interventi di efficientamento energetico eventualmente conseguiti.

Premesso che non vi è astratta incompatibilità fra il modello concessorio e l’affidamento della gestione di opere o servizi che, in tutto o in parte, non vengano finanziati dalla tariffa a carico degli utenti, ma che si caratterizzino per essere la gestione svolta dal concessionario in favore delle stesse amministrazioni aggiudicatrici (lo stesso art. 143 D.Lgs. n. 163/2006, invocato dalla ricorrente, ai commi 4 e 9 contempla espressamente l’ipotesi che la concessione abbia per oggetto opere c.d. “tiepide” o “fredde”), il complesso delle disposizioni appena esaminate evidenzia l’esistenza di un rischio di gestione a carico del concessionario, senza che la ricorrente – la quale, lo si ripete, si limita ad attaccare il bando, ma non prende in considerazione la proposta di gestione nella sua interezza e complessità – abbia fornito, sulla scorta dei dati risultanti dal piano economico finanziario e dall’offerta economica, un serio principio di prova in ordine alla pretesa assenza di rischio in capo al concessionario, ovvero alla circostanza che i corrispettivi versati dal Comune al concessionario comportino un’automatica copertura dei costi e garantiscano il conseguimento dell’utile di impresa, eliminando o riducendo sensibilmente il rischio di gestione.

3.2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 113 T.U.E.L., come modificato dall’art. 23-bis della legge n. 133/2008, nonché dei principi di trasparenza, imparzialità e concorrenza, sostenendo che T.E.G. si sarebbe avvalsa dei propri precedenti, pluriennali rapporti con il Comune di Castelfranco di Sotto per ottenere una posizione di privilegio ai fini dell’affidamento del servizio in questione.

Ferma la già rilevata inammissibilità di censure che la ricorrente avrebbe semmai dovuto indirizzare nei confronti degli atti di scelta del promotore, e non del bando di gara, sul punto è sufficiente ricordare che il divieto di partecipazione stabilito dall’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, convertito con modificazioni in legge n. 133/2008, è venuto meno per effetto della nota abrogazione referendaria della norma, la quale non ha comportato la reviviscenza dell’art. 113 T.U.E.L. nelle parti abrogate dallo stesso art. 23-bis (cfr. Corte Cost., 26 gennaio 2011, n. 24).

D’altro canto, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4 del D.L. n. 138/2011, dettato dal legislatore per colmare il vuoto originato dall’abrogazione dell’art. 23-bis, la materia dei servizi pubblici trova ora la sua composita disciplina nell’art. 34 del D.L. n. 179/2012, nell’art. 25 del D.L. n. 1/2012, nell’art. 3-bis del D.L. n. 138/2011 e in una serie di disposizioni “sparse”, oltre che nelle previsioni settoriali relative ad alcuni settori: coacervo normativo dal quale non è dato evincere alcun formale divieto di partecipazione alle nuove gare nei confronti degli affidatari diretti del servizio (salvo il divieto, che qui non rileva, stabilito per il settore della distribuzione del gas naturale dall’art. 14 del D.Lgs. n. 164/2000).

4. L’inammissibilità e infondatezza della domanda di annullamento inducono, evidentemente, al rigetto anche della domanda accessoria di risarcimento del danno, restandone assorbita la questione pregiudiziale inerente l’eccepita improcedibilità del ricorso per mancata impugnativa della sopravvenuta aggiudicazione della gara.

4.1. Le spese del giudizio seguono la soccombenza della società ricorrente e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile e infondato nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge, in favore di ciascuna delle controparti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Armando Pozzi,         Presidente

Gianluca Bellucci,      Consigliere

Pierpaolo Grauso,       Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)