N. 05301/2015REG.PROV.COLL.

N. 03365/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3365 del 2015, proposto da:

ITC - Interpreti Traduttori in Cooperativa in proprio e in qualità di mandataria R.t.i., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giancarlo Navarra, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, n.2;

contro

Ministero dell'Interno, Dipartimento per le Libertà Civili e L'Immigrazione – Commissione Nazionale Diritto D'Asilo, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

C.I.E.S. - Centro Informazioni e Educazione allo Sviluppo Onlus, in proprio e quale mandataria R.t.i., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Lirosi, Carmine Pepe, Claudio Giangiacomo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Lirosi in Roma, Via delle Quattro Fontane, n. 20;

R.t.i. C.I.E.S- Synergasia Onlus, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Lirosi, Carmine Pepe, Carmine Pepe, Claudio Giangiacomo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Lirosi in Roma, Via delle Quattro Fontane, n. 20;

per la revocazione

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO,SEZ. III, n. 57/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizi per la gestione delle attività di interpretariato e di traduzione a supporto delle Commissioni territoriali e della Commissione nazionale.

Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e di C.I.E.S. - Centro Informazioni e Educazione allo Sviluppo Onlus, in proprio e quale mandataria R.t.i. e di R.t.i. - C.I.E.S. -Synergasia Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2015 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Lirosi, Giangiacomo e l’avvocato dello Stato Agnese Soldani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - Con sentenza del TAR Lazio, Roma, Sezione II Quater, n. 06531/2014, veniva annullava l’aggiudicazione in favore di R.t.i. C.I.E.S. - Synergasia Onlus (d’ora innanzi: R.t.i. C.I.E.S.) dell’appalto di servizi per la “gestione delle attività d’interpretariato e di traduzione a supporto delle commissioni territoriali e della commissione nazionale”, in esito alla procedura aperta bandita dal Ministero dell’Interno, in accoglimento dei primi due motivi del ricorso principale proposto da Interpreti e traduttori in cooperativa, in proprio e quale mandataria della Mediterranea cooperativa sociale Onlus (d’ora innanzi: R.t.i. ITC).

2. - Avverso la predetta decisione proponeva appello R.t.i. C.I.E.S., sia in relazione ai capi di reiezione del proprio ricorso incidentale, sia in ordine ai capi di accoglimento del ricorso principale, e domandandone la riforma.

Resisteva R.t.i. ITC, rilevando l’infondatezza dell’appello e riproponendo, in subordine, i motivi del proprio ricorso principale di primo grado, non esaminati in quanto assorbiti dalla decisione del T.A.R., e concludendo per la reiezione dell’appello e per la conseguente conferma della sentenza impugnata (in ipotesi con diversa motivazione).

3. - Con la sentenza in epigrafe, veniva accolto l’appello di R.t.i. C.I.E.S. e, per l'effetto, in riforma della decisione appellata, veniva respinto il ricorso di primo grado.

4. - Con il ricorso per revocazione in esame, insorge R.t.i. ITC deducendo l’errore revocatorio in cui sarebbe incorso il giudice d’appello, consistente in un primo motivo revocatorio così articolato:

1) omessa pronuncia sull’eccezione d’inammissibilità formulata dallo stesso R.t.i. con la memoria di costituzione, con conseguente inammissibilità dell’appello di C.I.E.S.;

2) omessa pronuncia sull’eccezione formulata da ITC con cui venivano esplicitati i reali contenuti del contratto di avvalimento, evidenziando che lo stesso non era carente di indicazioni sulle risorse e sui mezzi; la sentenza d’appello non farebbe riferimento alla ricostruzione in via ermeneutica del contenuto del contratto di avvalimento, ma deciderebbe la questione assumendo a presupposto un fatto del tutto escluso dalla lettura degli atti processuali, ossia che “il contratto si limita ad attestare in maniera generica e tautologica la messa a disposizione dell’impresa ausiliata delle risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto”;

3) errore di fatto in relazione all’omessa indicazione, secondo il giudice d’appello, delle risorse umane e del fatturato, trattandosi di contenuti che sono invece previsti dal contratto; oggetto del contratto non è il prestito di requisiti tecnici relativi all’impiego di mezzi e personale, ma di quote di fatturato specifico e globale;

4) omessa pronuncia sul ruolo dell’ausiliaria di Mediterranea, ossia la stessa ITC mandataria del raggruppamento.

Il secondo motivo revocatorio articolato in due sub censure, attiene alla statuizione con cui il C.d.S. ha ritenuto infondato il primo motivo di ricorso formulato dal R.t.i. ITC, e precisamente:

1) omessa pronuncia sull’eccezione formulata da ITC d’inammissibilità del motivo di appello proposto da C.I.E.S. e accolto dal C.d.S., riguardante la garanzia prestata dall’R.t.i. C.I.E.S. ( in particolare, era stata eccepita la mancata censura del capo della sentenza Tar concernente il mancato rispetto della lex specialis e omessa impugnazione della clausola del bando relativa);

2) la statuizione di primo grado di accoglimento del motivo di ricorso ITC concerneva non solo la questione dell’omessa intestazione della polizza, ma anche quella dell’omessa sottoscrizione della stessa da parte dei mandanti.

In conseguenza della fondatezza dei motivi revocatori, in sede rescissoria andrebbero riesaminati i motivi di appello della controinteressata C.I.E.S., che andrebbero respinti, mentre controparte andava esclusa sin dalla fase iniziale di verifica dei requisiti; il rigetto dell’appello di C.I.E.S. comporterebbe la conferma della sentenza di primo grado, con cui è stato accolto il ricorso del R.t.i. ITC.

L’accoglimento del motivo revocatorio sull’avvalimento e la conferma della statuizione del TAR in parte qua comporterebbero il mantenimento da parte del R.t.i. ITC della posizione in graduatoria e della conseguente legittimazione attiva all’impugnazione, con conseguente necessità di esaminare le ulteriori questioni controverse a partire dalle censure proposte dal R.t.i. C.I.E.S. avverso la sentenza del TAR che ne ha decretato l’esclusione dalla gara, nonché le ulteriori censure di ricorso principale dichiarate assorbite dal TAR e riproposte da ITC.

5. - Resistono in giudizio sia il Ministero dell’Interno che la controinteressata C.I.E.S., la quale, da ultimo, con memoria depositata in data 13 ottobre 2015, eccepisce l’inammissibilità del ricorso per revocazione per sopravenuta incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione della mandante Mediterranea, in quanto in capo ad essa esistono situazioni relative a tentativi di infiltrazione mafiosa (cfr. nota del Prefetto di Roma n. 1755 del 22.6.2015).

6. - All’udienza del 29 ottobre 2015, a seguito di memoria di replica di ITC depositata il 17 ottobre scorso, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. - Il ricorso è inammissibile, non ricorrendo l’errore di fatto revocatorio che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395 n. 4, c.p.c., consente di rimettere in discussione il contenuto di una sentenza.

Va ricordato che, secondo giurisprudenza consolidata, da ultimo ribadita dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 24.1.2014, l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 106 c. proc. amm., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa. L’errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

Nella fattispecie, non ricorrono i suddetti requisiti.

2.- Con la prima censura del ricorso per revocazione ITC lamenta l’omessa pronuncia del giudice d’appello sull’ eccezione d’inammissibilità sollevata con memoria di costituzione ( pag. 31) e l’omesso esame della pag. 3 del contratto di avvalimento.

2.1. - ITC aveva eccepito nel giudizio di appello che l’appellante R.t.i. C.I.E.S. si fosse limitato a riproporre i motivi incidentali di primo grado, su cui il TAR si era pronunciato negativamente, senza contestare affatto il ragionamento seguito dal giudice sulla peculiarità del contratto e delle prestazioni, in violazione dell’art. 101 c.p.a. .

Sul punto deve osservarsi, innanzitutto, che, come più volte affermato in giurisprudenza, l’omessa pronuncia su un vizio denunciato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso e senza privilegiare aspetti formali e può ritenersi sussistente solo nell’ipotesi in cui non risulti essere stato esaminato il punto controverso e non quando la decisione sul motivo (o sull’eccezione) risulti implicitamente, o quando la pronuncia su di esso c’è stata, anche se non ha preso specificamente in esame alcune argomentazioni a sostegno della doglianza (C.d.S., Sez. IV, 17.12.2012, n. 6455; VI, 21.4.2009, n. 2414).

Nel caso in esame, non può dirsi né che vi sia stata l’“omessa percezione” del contenuto della memoria di ITC e del denunciato vizio in rito, né che l’errore denunciato attenga “ad un punto non controverso” e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato: condizioni queste il cui ricorrere integrerebbe l’errore di fatto revocatorio.

Invero, il C.d.S. ha accolto il quarto motivo di appello, con cui C.I.E.S. censurava la statuizione reiettiva del motivo di ricorso incidentale riguardante la doverosità dell’esclusione di ITC per avere prodotto un contratto di avvalimento generico e sprovvisto degli indefettibili elementi di puntualità e specificità richiesti per la sua validità e per la sua efficacia.

Ad avviso del Collegio, il C.d.S. ha, implicitamente, ed in ossequio al principio di sinteticità di cui all'art. 3, comma 2, del cod.proc.amm., ritenuto che le censure dell'appellante potessero consentire d'individuare con chiarezza le statuizioni investite dal gravame, e perciò ha implicitamente esaminato l’eccezione in rito di I.T.C., ritenendola infondata e non violato l’art. 101 c.p.a., alla cui stregua non sarebbe adeguata e ammissibile una critica generica sull'ingiustizia della sentenza appellata (A.P. n. 10 del 3.6. 2011).

Peraltro, appartiene alle valutazioni del giudice stabilire il grado di specificità dei motivi di appello, che non costituisce un parametro astratto e oggettivo, ma va vagliato alla luce del grado di specificità della sentenza contestata (A.P. 10/2011 cit.).

Inoltre, anche i motivi di appello formalmente riproduttivi delle censure prospettate in primo grado, ben potrebbero contenere, in modo più o meno esplicito, argomentazioni contrarie a quelle espresse nella sentenza appellata (Consiglio di Stato, sez. VI , 20/11/2013, n. 5497).

2.2.- Il C.d.S. si è espressamente occupato del punto controverso concernente il contenuto del contratto di avvalimento e i suoi requisiti; ha motivato ampiamente al riguardo, osservando che il contratto di avvalimento, nella fattispecie in esame, “non soddisfa i requisiti minimi ritenuti essenziali da una giurisprudenza ormai univoca”.

Dall’esame del contratto di avvalimento, il C.d.S. ha rilevato che si limita a riportare l’impegno dell’impresa ausiliaria a fornire all’ausiliata i mezzi indispensabili all’esecuzione della prestazione, ma senza la puntuale indicazione, viceversa necessaria, delle risorse umane e del fatturato messi a disposizione.”

A tal proposito, la ricorrente ITC lamenta l’errore di fatto consistito nell’omesso esame della pag. 3 del contratto.

Tale pagina, invero, non sembra ignorata dal giudice d’appello, che anzi vi ha fondato la propria motivazione, in quanto proprio l’art. 3 del contratto ( pag. 3) , intitolato “oneri a carico dell’impresa ausiliaria”, prevede testualmente quel che il Giudice d’appello ha riportato in motivazione, ossia che “l’impresa mette a disposizione dell’impresa ausiliata per tutta la durata dell’appalto, nonché eventuali proroghe, i propri requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica nonché tutte le risorse necessarie all’espletamento del servizio, ove necessario, i macchinari, le attrezzature, proprie tecniche operative, nonché il personale, idonei a supportare i requisiti messi a disposizione dell’impresa ausiliaria per tutta la durata dell’appalto”.

Ogni considerazione, poi, concernente l’attribuzione di un contenuto generico al contratto, anzicchè circostanziato e sufficientemente determinato, attiene ad un giudizio e rappresenta un punto controverso, come tale non rientrante nella nozione di errore di fatto revocatorio.

2.3. - Neppure può ritenersi determinante la considerazione che svolge ITC al punto I.4 del ricorso in esame, con riguardo alla circostanza che l’avvalimento in questione è “infra ATI”, prova questa della serietà dell’obbligazione.

Tale eccezione non avrebbe potuto avere un’influenza determinante, alla luce dell’esame del contratto condotto dal giudice di appello e della motivazione sopra riportata circa il carattere indeterminato dell’oggetto del contratto.

2.4. - Ancora, la ricorrente deduce che altro evidente errore di fatto consisterebbe nell’aver il C.d.S. considerato il contratto di avvalimento in questione come avente ad oggetto il prestito di requisiti tecnici, mentre i requisiti riguardavano “quote di fatturato specifico e globale”.

L’assunto è infondato, considerato che la prima parte dell’art. 3 del contratto, che si è sopra riportata, fa testuale riferimento a “tutte le risorse necessarie all’espletamento del servizio, ove necessario, i macchinari, le attrezzature, proprie tecniche operative, nonché il personale, idonei a supportare i requisiti messi a disposizione dell’impresa ausiliaria per tutta la durata dell’appalto” e, dunque, non semplicemente al fatturato.

3. - Con il secondo motivo del ricorso in esame, ITC lamenta che la statuizione di accoglimento del primo motivo di appello (con cui CIES censurava l’accoglimento del primo motivo del ricorso principale di primo grado) risulterebbe affetta da due errori di fatto : I) per quanto concerne la doglianza di omesso esame dell’eccezione di inammissibilità, analoga a quella di cui si è trattato al precedente punto II.2 del ricorso, valgono le considerazioni già svolte in precedenza (punto 2.1); II) per quanto riguarda la questione della validità della polizza fideiussoria offerta da ATI CIES, che avrebbe dovuto essere affrontata sotto il profilo dell’omessa intestazione e della omessa sottoscrizione da parte dei mandanti, non si tratta di profilo (quest’ultimo) del tutto obliterato dal C.d.S., come sostiene la ricorrente, e, in ogni caso, non si tratta di omissione cui può annettersi rilevanza decisiva.

3.1. - Va, intanto, osservato che la sentenza di primo grado ha considerato la censura escludente formulata dalla ricorrente principale ITC nei termini di mancanza di un requisito di ammissione “ per il fatto che la garanzia fideiussoria provvisoria è stata rilasciata in favore della sola mandataria (dalla quale solamente è stata sottoscritta) e non anche dall’impresa associata” ( pag. 39).

Il Giudice d’appello, accogliendo il motivo di RTI CIES riguardante “l’inammissibilità della prestazione della cauzione provvisoria, siccome intestata alla sola mandataria, e non anche alla mandante” ha rilevato che “la produzione di una cauzione provvisoria conforme, quanto all’importo della garanzia, agli artt. 8 del disciplinare di gara e 75 d.lgs. cit., ma non riferibile soggettivamente anche all’impresa mandante, non autorizzava (e, a maggior ragione, non imponeva) l’esclusione del R.T.I. CIES (Cons. St., sez. V, 7 luglio 2014, n.3431), ma imponeva alla stazione appaltante la sola sollecitazione dell’integrazione della garanzia (Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2013, n.5781).” ( pag. 6 della sentenza).

L’espressione usata dal C.d.S. circa la “riferibilità soggettiva” della cauzione, fa ritenere, anche alla luce della sentenza di primo grado, che fosse ben percepita la questione controversa come afferente sia alla intestazione che alla sottoscrizione della polizza.

Inoltre, il giudice d’appello ha argomentato circa l’esclusione di “doverosità” dell’applicazione della misura espulsiva in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione, che impedisce l’estromissione dalla gara, a fronte della presentazione di una cauzione provvisoria formalmente conforme alla clausola del disciplinare, ed esclusivamente carente sotto il profilo del rispetto della regola (di matrice esclusivamente giurisprudenziale) della riferibilità soggettiva anche all’impresa mandante del relativo impegno, affermando conseguentemente che trova applicazione, in simili casi, il soccorso istruttorio.

Quest’ultimo rilievo esclude, comunque, il carattere decisivo del denunciato errore, che, se a tutto concedere volesse rinvenirsi, avrebbe comportato la rigorosa applicazione di identici principi e una analoga valutazione.

4. - In conclusione, in fase rescindente il ricorso non supera l’esame di ammissibilità.

5. - Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in euro 3.000,00 complessive, ripartite in parti uguali in favore di entrambe le parti resistenti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente alle spese di giudizio che liquida in complessive euro 3.000,00, oltre iva e cpa, come per legge, ripartite in parti uguali in favore di entrambe le parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo,       Presidente

Dante D'Alessio,        Consigliere

Massimiliano Noccelli,           Consigliere

Alessandro Palanza,   Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti,    Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/11/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)