N. 00138/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01038/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1038 del 2015, proposto da:

Cosm Consorzio Operativo Salute Mentale Società Cooperativa Sociale, rappresentato e difeso dall'avv. Lorenzo Presot, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

contro

Soraris Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giacinto Tommasini, Antonio Sartori, con domicilio eletto presso Antonio Sartori in Venezia, San Polo, 2988;

nei confronti di

Prisma Società Cooperativa Consortile, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Zampieri, Gianluca Ghirigatto, con domicilio eletto presso Enrico Tonolo in Venezia, San Polo, 135; Insieme Società Cooperativa Sociale Arl, Job Mosaico Societa' Cooperativa Sociale Arl, Elica Società Cooperativa Sociale;

per l'annullamento

del provvedimento Dirigenziale n. prot. 258.15304 di data 8.6.2015 del Direttore Generale e dell'Amministratore Unico, di comunicazione dell'aggiudicazione definitiva dell'appalto per il servizio di gestione centri comunali di raccolta - CIG 6105956°48" in favore di Prisma Societa' Cooperativa Consortile; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soraris Spa e di Prisma Societa' Cooperativa Consortile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso ritualmente notificato, COSM – Consorzio Operativo Salute Mentale Società Cooperativa Sociale ha chiesto l’annullamento del provvedimento dirigenziale in data 8 giugno 2015, con il quale Soraris s.p.a. ha comunicato l’aggiudicazione definitiva “dell’appalto per il servizio di gestione centri comunali di raccolta” a Prisma Società Cooperativa Sociale Consortile, nonché ogni altro “provvedimento, antecedente, successivo e/o comunque connesso e/o consequenziale”.

1.1. Il gravame è articolato in due censure.

1.2. Con la prima, la società ricorrente lamenta la violazione del combinato disposto dei paragrafi § 5.2.1 e 5.4.2 del disciplinare di gara in quanto, da un lato, il consorzio Prisma c.s.s.c. non sarebbe in possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali nella “categoria 1 classe C o superiore per le attività di gestione dei centri di raccolta”, richiesto a pena di esclusione (cfr. § 5.2.1 del disciplinare di gara), dall’altro, solo due delle tre società consorziate sarebbero in possesso del requisito in parola, poiché la Cooperativa Job Mosaico risulterebbe iscritta “alla categoria I, ma in classe D” e quindi in una classe inferiore a quella indicata dalle norme di gara come classe minima di appartenenza. Pertanto, delle due l’una: o solo le consorziate sono i soggetti materialmente esecutori dei servizi affidati, e allora dovrebbero garantire tutte quante il possesso del medesimo requisito di professionalità richiesto dalla lex specialis; ovvero, come sembrerebbe desumersi dalla documentazione di gara, Prisma manterrebbe “direttamente in capo a sé la gestione, oltre alle attività di coordinamento e di amministrazione”, di una quota percentuale dell’appalto pari al 27,61%, comprendente il subappalto per la gestione “dei CDR dei comuni di Bressavido, Dueville e Quinto Vicentino”. In tale secondo caso, tuttavia, non risulterebbe né che Prisma abbia certificato in proprio il requisito in parola, né che abbia indicato il soggetto “cui intende affidare il subappalto”, malgrado si versi in una tipica fattispecie di subappalto necessario (cfr. ricorso pp. 17-18).

1.3. Con la seconda censura, COSM lamenta che la commissione di gara, malgrado la partecipazione di soli due concorrenti, abbia ritenuto ciò nondimeno di procedere alla valutazione delle offerte tecniche con il metodo del “confronto a coppie”, in violazione del disposto di cui al punto II, comma a), numero 5, dell’Allegato P del D.P.R. 207/2010 secondo cui: «Qualora il bando di gara o la lettera di invito prevedano l’applicazione del metodo del “confronto a coppie”, nel caso le offerte da valutare siano inferiori a tre, i coefficienti sono determinati con il metodo di cui al numero 4», ossia quello della «media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari». Da tale modus procedendi sarebbe derivata un’attribuzione “abnorme” del punteggio finale riguardo ad alcuni elementi dell’offerta tecnica, con grave lesione degli interessi del consorzio ricorrente.

1.4. Conclusivamente COSM ha chiesto: a) in via principale, “in accoglimento del primo motivo di ricorso, l’esclusione dalla gara della controinteressata” con “aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente”; b) in via subordinata al mancato accoglimento del primo motivo di ricorso, di dichiarare “l’illegittimità della procedura di gara in merito al metodo di attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica”, ordinando alla stazione appaltante “la ripetizione della procedura dal segmento ritenuto più adeguato rispetto alle condizioni di gara”.

2. Si è costituita in giudizio Soraris s.p.a. eccependo l’inammissibilità dell’impugnazione in quanto COSM avrebbe impugnato solo l’aggiudicazione definitiva, ma non anche il verbale del 13 aprile 2015 relativo alla decisione della Commissione di ammettere alla gara il Consorzio Prisma.

2.1. Nel merito del primo motivo di ricorso, la società resistente osserva che dalla natura di “consorzio stabile” del soggetto aggiudicatario deriverebbe il principio del cd. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti delle imprese esecutrici, sicché il requisito dell’iscrizione “categoria 1 classe C o superiore per le attività di gestione dei centri di raccolta” sussisterebbe pienamente. Peraltro, anche volendo applicare la disciplina meno favorevole prevista per le RTI ed i consorzi ordinari, considerato che Prisma ha indicato quali centri di raccolta comunali verrebbero gestiti dalle tre consorziate esecutrici, l’iscrizione per la classe D posseduta da Job Mosaico risulterebbe in ogni caso sufficiente, poiché incaricata della gestione del solo centro di raccolta del Comune di Caldogno che ha una popolazione di 11.291 abitanti.

2.2. Quanto al secondo motivo, la società resistente ha eccepito, oltre all’inammissibilità della censura per omessa impugnazione del verbale della decisione della commissione di gara di procedere con il confronto a coppie, anche l’infondatezza nel merito, in quanto il confronto a coppie non potrebbe giammai essere considerato illegittimo ma, al più, “inutile”, essendo sempre possibile ricalcolare i punteggi dei commissari. Peraltro, anche effettuando il ricalcolo, il vincitore della gara sarebbe comunque il Consorzio Prisma.

3. Anche Prisma Società Cooperativa Sociale Consortile si è costituita in giudizio eccependo la tardività del ricorso per l’omessa immediata impugnazione del verbale del 13 aprile 2015 recante la propria ammissione alla gara. Nel merito, il primo motivo di ricorso sarebbe infondato in ragione della natura di “consorzio stabile” della controinteressata e della conseguente necessità di accertare la sussistenza dei requisiti di partecipazione sulla base della verifica dell’effettiva esistenza di essi in capo alle singole consorziate. In relazione alla seconda censura, Prisma rileva che anche ricalcolando i punteggi in base al criterio della “media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari” non cambierebbe l’ordine della graduatoria, con conseguente inammissibilità della censura per mancato superamento della prova di resistenza.

4. Con ordinanza n. 308/2015, adottata alla camera di consiglio del 5 agosto 2015, la domanda cautelare è stata accolta, non apparendo «prima facie superabile, malgrado la natura di “consorzio stabile” dell’aggiudicataria, il sollevato vizio di difetto (in capo a quest’ultima) di un requisito essenziale di idoneità professionale richiesto a pena di esclusione per la partecipazione della gara, posto che l’Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per le attività di gestione e di raccolta nella categoria 1, classe C, non risulta posseduto né da Prisma in proprio né dalle cooperative consorziate che risultano quali soggetti materialmente esecutori dei servizi affidati, che, inoltre, non appare irrilevante che non sia stato indicato il soggetto cui Prisma dovrebbe affidare (mediante subappalto) una quota percentuale (del 27,61%) dell’appalto, né in ogni caso attestato se quest’ultimo sia o meno in possesso di detta iscrizione all’Albo».

5. All’udienza pubblica del 2 dicembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Preliminarmente deve essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del verbale del 13 aprile 2015.

6.1. L’eccezione è infondata.

L’ammissione alla gara di Prisma costituisce infatti un’attività endoprocedimentale priva di autonoma capacità lesiva, di talché, secondo gli ordinari principi in tema di invalidità derivata, l’eventuale sua illegittimità si riverbera sul provvedimento finale di aggiudicazione, quale atto conclusivo della sequenza procedimentale in cui si inserisce. Ne consegue che l’atto di ammissione alla gara, non solo non è immediatamente impugnabile, ma non deve nemmeno essere impugnato unitamente all’atto conclusivo del procedimento, dal momento che solo quest’ultimo è l’unico idoneo a produrre effetti esterni e ad incidere definitivamente sulla sfera giuridica del concorrente non aggiudicatario.

6.2.1. Né a conclusioni diverse può pervenirsi per l’esistenza di “soli due concorrenti”, poiché anche in tale caso non muta la natura endoprocedimentale dell’ammissione del concorrente a partecipare alla gara.

7. Può ora passarsi all’esame del primo motivo di ricorso.

7.1. Ad un più attento esame proprio della fase del merito, il Collegio ritiene di non poter confermare l’orientamento espresso in sede cautelare.

7.2. Il bando e il disciplinare di gara richiedono, a pena di esclusione, per gli operatori economici “individuali”, il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 1, quanto ai centri di raccolta, e nella classe C, quanto al numero degli abitanti serviti (§ 5.2.1 del disciplinare di gara). Mentre, per gli operatori costituiti in “ATI” ovvero in “consorzio”, il suddetto requisito di idoneità professionale deve «essere posseduto almeno dal soggetto qualificatosi come mandatario (capogruppo) mentre le altre imprese (mandanti e consorziate) esecutrici delle prestazioni di “gestione dei centri di raccolta” devono possedere, a pena di esclusione, l’Iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali nella categoria 1 di cui al D.M. 406/1998 nella classe occorrente per l’esecuzione della parte del servizio che sarà svolta dallo stesso nell’ambito del raggruppamento/consorzio» (§ 5.4.2 del disciplinare di gara).

7.3. Nel caso in esame, la partecipazione alla gara è avvenuta non in forma individuale, bensì mediante un modulo organizzativo avente natura di “consorzio stabile”, in quanto tale soggetto alla regola descritta al sopra riportato § 5.4.2 del disciplinare di gara, secondo cui il requisito di qualificazione – relativo all’Iscrizione all’ANGA nella categoria 1 e “nella classe occorrente per l’esecuzione della parte del servizio che sarà svolta … nell’ambito del raggruppamento/consorzio” – deve essere accertato con riguardo alle “consorziate”.

7.3.1. Tale regola risulta coerentemente applicata avuto riguardo sia alle concrete modalità di offerta del servizio di Prisma, sia alla disciplina generale del “consorzio stabile”.

7.4. Ebbene, sotto il primo profilo, risulta dagli atti che “ il Consorzio Prisma”, per la gestione del servizio di oggetto di gara, “si avvarrà di tre cooperative a sé consociate” e precisamente di a) “Insieme società cooperativa sociale” iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 1, classe B; b) “Elica società cooperativa sociale” iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 1, classe C; c) “Job Mosaico società cooperativa sociale” iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 1, classe D (cfr. offerta tecnica di Prisma).

7.5. La consistenza di “consorzio stabile” della concorrente aggiudicataria comporta quindi che esso abbia partecipato alla gara, bensì in nome proprio, ma per conto delle tre società cooperative specificamente indicate come “esecutrici dell’appalto”, queste ultime tutte iscritte all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 1 di cui al D.M. 496/1998, e nella classe occorrente per l’esecuzione della parte del servizio da eseguire.

7.6. Sotto il secondo profilo, il modulo associativo del “consorzio stabile”, delineato dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006, dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese associate, in forza del quale può giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”.

7.6.1. In tal senso depongono inequivocabilmente sia l’art. 37, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, per cui «il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate», sia l’att. 94 del DPR 207/2010 in base al quale «I consorzi stabili di cui agli articoli 34, comma 1, lettera c), e 36 del codice, eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. 2. I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti. 3. Il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione dei singoli consorziati, ma il documento di qualificazione di questi ultimi deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile». Tale principio è poi ulteriormente ribadito, per i “consorzi stabili per servizi e forniture”, che interessano particolarmente nella presente causa, dal successivo art. 277 del DPR 207/2010 secondo cui: « 1. Ai consorzi stabili per servizi e forniture si applicano le disposizioni di cui all’articolo 94, commi 1 e 4. 2. La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati».

7.7. Così ricostruite le modalità concrete di partecipazione alla gara di Prisma e la correlata disciplina dettata in materia di qualificazione per tale peculiare modulo associativo, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia fatto corretta applicazione della citata disposizione di lex specialis § 5.4.2, ammettendo alla gara il Consorzio stabile Prisma sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole società “consorziate” incaricate di eseguire il servizio.

7.7.1. Infatti, considerato che, così come consentito dalla legge di gara, il servizio di gestione offerto da Prisma risulta suddiviso fra le singole consorziate sulla base di distinti bacini di utenza, riferiti a determinati “Centri di Raccolta Comunali”, deve ritenersi che anche la classe di iscrizione “D” (in astratto idonea a servire un bacino d’utenza inferiore a 50.000 abitanti e superiore o uguale a 20.000 abitanti) posseduta da “Job Mosaico” sia in concreto sufficiente per servire il centro di raccolta del Comune di Caldogno ad essa affidato, avente una popolazione di 11.291 abitanti.

7.8. Peraltro, anche il rilevo della mancata indicazione del nominativo del subappaltatore c.d. “necessario”, per la parte del servizio direttamente riferibile a Prisma c.s.s.c., non coglie nel segno, poiché deve ritenersi, come affermato anche dalla recente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2015 per gli appalti di lavori che, “dall’esame della vigente normativa di riferimento”, «l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni».

7.9. Alla luce delle considerazioni che precedono, quindi, il primo motivo di ricorso deve essere respinto sotto tutti i profili.

8. Passando all’esame della seconda censura, deve rilevarsi, che la relativa formulazione non supera la prova di resistenza, poiché la ricorrente si è limitata a criticare l’utilizzo del confronto a coppie senza dimostrare che un eventuale ricalcolo mediante il criterio della “media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente di singoli commissari” di cui al punto II, comma a), numero 5, dell’Allegato P del D.P.R. 207/2010 avrebbe potuto cambiare il risultato in suo favore.

8.1. Conseguentemente, tale motivo di ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

9. Alla luce delle osservazioni che precedono, quindi, il ricorso va dichiarato in parte infondato (con riguardo al primo motivo) e in parte inammissibile (con riferimento alla seconda censura).

10. Tuttavia, tenuto conto del complessivo andamento del processo e della peculiarità della questione sollevata con il primo motivo di ricorso, sussistono eccezionali motivi per compensare integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte infondato e in parte inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi,      Presidente

Alessio Falferi,           Primo Referendario

Silvia Coppari,            Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)