N. 00314/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02082/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2082 del 2015, proposto da:

Qui! Group S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Ballerini, Luigi Cocchi, Silvio Quaglia, con domicilio eletto presso Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37;

contro

A2a S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso Alberto Salvadori in Brescia, Via XX Settembre, 8;

nei confronti di

Sodexo Motivation Solutions Italia Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Giancarlo Tanzarella, Massimiliano Napoli, Giovanni Onofri, con domicilio eletto presso Giovanni Onofri in Brescia, Via Ferramola, 14;

per

l'annullamento previa sospensione,

( A – ricorso principale)

della nota 8 settembre 2015 prot. n°10491 P, conosciuta in pari data, con la quale la A2A S.p.A. ha negato alla Qui Group S.p.A. l’accesso agli atti della richiesta di offerta per il servizio sostitutivo della ristorazione aziendale – RDO 2015 GG 7007;

della aggiudicazione di tale servizio alla Sodexo Motivation Solutions Italia S.r.l., non comunicata;

della richiesta di offerta 27 aprile 2015 n°2015GG7007 e del regolamento gare on line, ove prevedano l’affidamento del servizio al di fuori delle norme dell’evidenza pubblica;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio ovvero conseguente;

nonché per

la condanna

dell’intimata a consentire l’accesso agli atti della procedura,

l’accertamento ovvero la declaratoria

dell’inefficacia del contratto eventualmente concluso con la Sodexo Motivation Solutions Italia S.r.l.;

e la condanna

dell’intimata al risarcimento del danno in forma specifica e in subordine per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A2a S.p.A. e di Sodexo Motivation Solutions Italia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2016 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con lettera 27 aprile 2015 prot. n°4949 P la A2A S.p.A., odierna intimata, ha invitato la Qui Group, odierna ricorrente, a “formulare offerta per l’aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio sostitutivo di ristorazione aziendale” per sé stessa ed altre società del gruppo, precisando però nelle righe successive che “stante la tipologia di attività cui le prestazioni oggetto della presente… sono strumentali, l’eventuale richiamo effettuato nel seguito a disposizioni vigenti in materia di procedure selettive pubblicistiche ha scopo solo esemplificativo e non vincola il committente al rispetto delle stesse” (doc. 1 ricorrente, copia lettera).

La Qui Group formulava una propria offerta e di seguito, con posta elettronica del 7 settembre 2015, domandava “accesso” alla documentazione “con la quale si è addivenuti all’aggiudicazione della procedura” (doc. 2 ricorrente, copia nota).

Con la nota 8 settembre 2015 di cui meglio in epigrafe la A2A respingeva la richiesta, allegando di avere “operato su libero mercato”; si diceva peraltro disponibile a far prendere visione ad un incaricato della Qui Group dei “punteggi tecnico economici” ottenuti dai partecipanti (doc. 3 ricorrente, copia nota).

In data 14 settembre 2015 (ricorso, p. 3 p. 9) il citato incaricato apprendeva che la procedura era stata “aggiudicata” alla Sodexo, odierna controinteressata.

Di conseguenza, con lettera 28 settembre 2015, la ricorrente contestava alla A2A la presunta illegittimità della procedura, che a suo dire si sarebbe dovuta svolgere nel rispetto delle norme sulla pubblica evidenza (doc. 4 ricorrente, copia diffida) e, non avendo ricevuto risposta, notificava il presente ricorso, affidato ad un unico motivo di violazione del d. lgs. 12 aprile 2006 n°163, rivestendo a suo dire la A2A la qualità di organismo di diritto pubblico, tenuto nella conclusione di contratti di appalto ovvero di fornitura a rispettare la normativa pubblicistica.

Hanno resistito la A2A, con memoria formale 28 ottobre e memoria 16 novembre 2015, e la Sodexo, con memoria formale 22 ottobre e memoria 16 novembre 2015, e hanno chiesto in via principale che sia dichiarato il difetto di giurisdizione in favore dell’AGO, non rivestendo a loro dire la A2A qualità di organismo di diritto pubblico, e nel merito che il ricorso sia respinto.

Alla camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015, la ricorrente rinunciava alla domanda cautelare in favore di una sollecita definizione del merito.

Con memorie 1 febbraio e repliche 5 febbraio 2016 per ciascuna, le parti da ultimo ribadivano le asserite rispettive ragioni.

Alla udienza del giorno 17 febbraio 2016, fissata in seguito alla rinunzia alla domanda cautelare di cui s’è detto, il Collegio tratteneva la causa in decisione.

DIRITTO

1.         Secondo l’insegnamento espresso, da ultimo, da C.d.S. a.p. 27 aprile 2015 n°5, deve essere affrontata per prima l’eccezione di difetto di giurisdizione in favore dell’A.G.O., la quale risulta fondata. Ciò dipende, come si vedrà, dalla natura giuridica della società intimata, la quale non è tenuta a seguire, nell’affidamento del contratto per cui è causa, alcuna procedura di pubblica evidenza, e di conseguenza nemmeno deve accordare l’accesso ai propri atti.

2.         Va premessa per chiarezza la norma invocata dalla ricorrente per sostenere che la giurisdizione sussiste, ovvero l’art. 133 comma 1 lettera e) numero 1 c.p.a., per cui “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo… le controversie… relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria”, meglio detto europea,“ ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale…”. Secondo la tesi della ricorrente, infatti, A2A S.p.a. rientrerebbe nell’ambito di tali “soggetti”.

3.         Per logica conseguenza, se ciò fosse vero, la A2A dovrebbe poi accordare l’accesso ai relativi atti, ai sensi dell’art. 22 comma 1 lettera e) della l. 7 agosto 1990 n°241, e sarebbe sottoposta quanto alle relative richieste alla giurisdizione di questo Giudice ai sensi dell’art. 133 comma 1 lettera a) numero 6 c.p.a.

4.         E’invece solo per completezza che si ricorda come non sia sufficiente a radicare la giurisdizione esclusiva l’autovincolo a seguire le regole di pubblica evidenza da parte di un soggetto che non vi sarebbe tenuto: così per tutte da ultimo C.d.S. sez. IV 12 marzo 2015 n°1299. Quindi, qualsiasi affermazione di A2A in tal senso, come l’impiego del frasario relativo alle pubbliche gare di cui in narrativa, è irrilevante in merito.

5.         Ciò posto, in termini generali, i soggetti tenuti ad applicare le suddette norme della pubblica evidenza sono individuati dall’art. 32 del d. lgs 12 aprile 2006 n°163, cd. codice degli appalti. Ai fini della presente causa, che riguarda un appalto qualificato in modo espresso come appalto di servizio, possono allora venire astrattamente in questione la norma dell’art. 32 comma 1 lettera a), per cui obbligate ad affidare un servizio secondo evidenza pubblica sono le “amministrazioni aggiudicatrici”; la norma dell’art. 32 comma 1 lettera c), per cui tale obbligo sussiste per le “società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza”; e infine la norma dell’art. 32 comma 1 lettera h), per cui sono a ciò obbligati gli “enti aggiudicatori di cui all’art. 207” del codice appalti, alle condizioni particolari di cui oltre.

7.         Scendendo nei particolari, poi, l’art. 3 comma 25 del codice degli appalti definisce “amministrazioni aggiudicatrici… le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico…”, e all’evidenza nella specie potrebbe, sempre in astratto, rilevare solo quest’ ultima categoria, costituita a norma del successivo comma 26, da “qualsiasi organismo, anche in forma societaria: - istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; - dotato di personalità giuridica; - la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.

8.         A loro volta, gli “enti aggiudicatori” di cui s’è detto diversi dalle “amministrazioni aggiudicatrici” di cui s’è detto, ai sensi dell’art. 207 del codice appalti sono le “imprese pubbliche” e i soggetti diversi i quali operino nei cd. settori speciali, fra i quali quello del gas, energia termica ed elettricità, potenzialmente rilevante nel caso di specie, poiché, come deve ritenersi localmente notorio, A2A produce proprio energia elettrica (v. comunque doc. 2 intimata, suo profilo operativo).

9.         Riassumendo, quindi, perché sussistesse la giurisdizione del G.A. sulla procedura in esame, A2A dovrebbe essere un organismo di diritto pubblico, o un’impresa pubblica non volta al mercato, ovvero ancora un soggetto attivo nei settori speciali, in quest’ultimo caso alle condizioni ulteriori previste. Come ora si vedrà, nessuna di queste tre ipotesi sussiste.

10.       A2A in primo luogo, come ammette la stessa ricorrente (memoria 1 febbraio 2016 p. 12 § 12.1), non è qualificabile organismo di diritto pubblico, perché non costituita al fine di soddisfare esigenze “aventi carattere non industriale o commerciale”: così anche la difesa della controinteressata, nella memoria 16 novembre 2015 p. 4 in fine. Come chiarito dalla giurisprudenza, esigenze siffatte sono quelle che si soddisfano senza correre il rischio di impresa – così per tutte C.d.S. sez. VI 20 marzo 2012 n°1574- e in modo diverso dall’offerta di un bene o servizio sul mercato, quindi facendo salva l’influenza dominante del soggetto pubblico – così sempre per tutte C.d.S. sez. VI 30 giugno 2011 n°3892.

11.       Sono requisiti all’evidenza opposti a quelli propri della A2A, che, come notorio, è una società quotata in borsa, la quale offre il proprio prodotto ai consumatori in concorrenza con altre imprese del suo settore. In tal senso, non è contrario l’orientamento, invocato a proprio favore dalla ricorrente, espresso dalla ANAC nel parere 17 dicembre 2008 n°61, in cui considera organismo di diritto pubblico una società affidataria del servizio idrico integrato, la quale, a parte ogni altra considerazione, operava nei comuni controllanti quale monopolista assoluta.

12.       In secondo luogo, A2A non è soggetta alla pubblica evidenza nemmeno in base alla sua indubbia qualità di ente aggiudicatore attivo nei settori speciali, che non rileva nel servizio per cui è causa. In merito, il criterio è quello delineato in termini generali da C.d.S. a.p. 1 agosto 2011 n°16, per cui l’ente è obbligato a seguire la pubblica evidenza, ed è soggetto alla giurisdizione esclusiva del G.A. per affidare i contratti funzionali a delineare il servizio; può invece agire in base alle comuni regole civilistiche, ed è soggetto alla giurisdizione ordinaria, per i contratti relativi ad attività generiche, nel caso deciso per affidare il servizio di vigilanza degli stabilimenti da parte di un’impresa attiva nel settore dell’energia.

13.       In applicazione di tale criterio, è stata allora ritenuta la giurisdizione ordinaria, ad esempio per l’affidamento di servizi software – così C.d.S. 21 aprile 2015 n°2008- ovvero di servizi di pulizia – così C.d.S. sez. VI 13 maggio 2011 n°2919; si è anche precisato, in termini particolarmente rigorosi, che il rapporto di funzionalità del contratto al settore speciale, che radica la giurisdizione amministrativa- deve risultare dalle norme, e quindi non da un apprezzamento fondato sul senso comune: così C.d.S. sez. VI 22 aprile 2014 n°2026.

14.       In tali termini, è quindi escluso che l’affidamento di un servizio sostitutivo di mensa, complementare a qualsiasi tipo di attività, possa considerarsi in qualche modo funzionale allo specifico settore energia in cui A2A opera, e ciò da ultimo è ammesso anche dalla ricorrente (memoria 1 febbraio 2016 p. 11 §9).

15.       Viceversa, la ricorrente stessa, in particolare nella citata memoria 1 febbraio 2016, ha molto insistito sulla terza delle alternative prospettate, ovvero ha sostenuto, sulla base di elementi di fatto, che A2A sarebbe una società con capitale pubblico – il che è pacifico, essendo il pacchetto di controllo notoriamente detenuto dai Comuni di Milano e di Brescia- attiva nella produzione di “beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza”. Ciò ha argomentato (memoria citata, pp. 12 e ss., in particolare p. 15 § 19.6) sostenendo che la A2A stessa, par di capire per mezzo di proprie controllate, presterebbe servizi ai Comuni di Milano e Brescia in forza di affidamenti diretti, che escluderebbero, quindi, la soggezione alla concorrenza.

16.       In proposito, va intanto osservato che i termini in cui ciò avverrebbe sono tutt’altro che chiari: i doc. ti 22 e 23 della ricorrente, costituiti dalla stampa di pagine web, citano generici affidamenti a società apparentemente riconducibili al gruppo dell’intimata, ma nulla di specifico dicono sulle loro modalità, e in particolare non spiegano, quand’anche di affidamenti diretti si tratti, se si tratti di posizioni residuali di regimi vigenti in passato, e quindi non consentite attualmente.

17.       Ciò posto, si può solo osservare che, in base ai principi elaborati dalla Corte di giustizia UE a partire dalla nota 13 ottobre 2005 C 458-03 Parking Brixen le società in cui, come nel caso dell’intimata, sia presente capitale privato non possono lecitamente essere destinatarie di affidamenti diretti, e lo stesso secondo logica vale per le controllate, in ragione del carattere del capitale della controllante. La tesi della ricorrente va quindi respinta, e si deve concludere che la giurisdizione non sussiste, né sulla domanda d’accesso né sulla procedura per cui è causa.

18.       Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione in favore dell’Autorità giudiziaria ordinaria. Condanna la ricorrente a rifondere alle controparti costituite le spese del presente giudizio, spese che liquida in € 5.000 (cinquemila/00) per ciascuna parte, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina,      Presidente

Stefano Tenca,           Consigliere

Francesco Gambato Spisani,  Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)