REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio - Primo Presidente f.f.

Dott. CICALA Mario - Presidente di sez.

Dott. AMOROSO Giovanni - Presidente di sez.

Dott. NAPPI Aniello - Consigliere

Dott. DI IASI Camilla - Consigliere

Dott. PETITTI Stefano - Consigliere

Dott. DI BLASI Antonino - Consigliere

Dott. VIRGILIO Biagio - Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 1966-2015 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS) rappresentato e difeso dagli avvocati (OMISSIS) ed (OMISSIS), per delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

VICE PROCURATORE GENERALE PRESSO LA PROCURA REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER LA CAMPANIA, (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);

- intimati -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 66260/2014 della CORTE DEI CONTI Sezione Giurisdizionale per la Regione CAMPANIA;

uditi gli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS);

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/12/2015 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. SANLORENZO Rita, il quale chiede accogliersi il ricorso per regolamento di giurisdizione ex articolo 41 e di dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice contabile.

RITENUTO IN FATTO

quanto segue:

1. (OMISSIS) ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell'articolo 41 c.p.c. contro la Procura Regionale della Corte dei Conti per la Regione Campania in relazione al giudizio da essa introdotto davanti alla Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti di quella regione con atto di citazione depositato il 10 giugno 2014, notificatogli unitamente al decreto di fissazione di udienza il 10 novembre 2014.

2. Con tale atto di citazione - che e' seguito ad una pregressa fase cautelare nella quale il giudice contabile ha disposto il sequestro conservativo dei beni - il Procuratore Regionale della Corte dei Conti della Campania ha contestato al (OMISSIS) il presunto danno erariale di Euro 166.152,00 o, in alternativa, di Euro 109.536,00 in relazione a pretesi illeciti commessi nel periodo in cui il medesimo ricopriva il ruolo di direttore marketing della S.p.A. (OMISSIS).

3. Nella citazione introduttiva del giudizio contabile il pubblico ministero contabile ha dedotto:

- che a carico del (OMISSIS) era stato instaurato un procedimento penale, che lo vedeva imputato, in concorso con (OMISSIS) (con cui intratteneva una relazione) e il fratello (OMISSIS), per i reati di cui agli articoli 416, 323 e 353 c.p..

- che nell'ambito di detto procedimento era stata emessa nei suoi confronti ordinanza di custodia cautelare in regime di arresti domiciliari;

- che dalle indagini era emersa una ricostruzione dei fatti secondo cui il (OMISSIS) aveva abusato del proprio ruolo apicale per favorire la propria compagna (OMISSIS) e il fratello, avendo posto in essere un interessamento costante variamente manifestatosi, volto a fare ottenere dalla societa' alle imprese intestate ai medesimi appalti per la fornitura di servizi di vario genere, cosi' operando in evidente conflitto di interessi, in ragione della propria situazione di esistenza di relazioni personali con i predetti.

3.1. Il Pubblico Ministero contabile ha sostenuto nella citazione la sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti sulla base della qualificazione della natura giuridica della S.p.A. (OMISSIS) quale organismo di diritto pubblico, adducendo che nella specie si venivano a configurare nell'ente suddetto tutti gli indici rivelatori di detta figura di derivazione comunitaria, prevista anche dalla legislazione nazionale di recepimento delle direttive assunte in siffatta materia, in particolare dovendosi evocare il Decreto Legislativo n. 163 nel 2006, articolo 26, comma 3 e dovendosi del resto considerare l'inclusione della (OMISSIS) S.p.A. tra gli organismi di diritto pubblico per l'inserimento negli appositi elenchi.

3.2. Il Procuratore Regionale della Corte dei Conti ha individuato in particolare come indici rivelatori in concreto della figura dell'organismo di diritto pubblico:

a) l'espressa finalita' legislativa e statutaria, avente preminente carattere non solo pubblicistico ma anche di valenza generalista della valorizzazione turistica della citta' di (OMISSIS);

b) il possesso di una soggettivita' giuridica piena derivante dal riconoscimento a lege della personalita' giuridica pubblica;

c) la totale partecipazione pubblica del capitale della societa', essendo lo stesso detenuto da quattro enti pubblici, cioe' la regione Campania, la Provincia di Napoli, il Comune di Napoli e la Camera di Commercio di Napoli;

d) la sussistenza di uno stretto controllo esercitato dalla pubblica amministrazione, in particolare attraverso l'amministrazione comunale napoletana, sugli indirizzi strategici sulla scelta dei suoi vertici aziendali.

3.3. Secondo il Pubblico Ministero contabile tali elementi giustificherebbero il convincimento della qualificazione della S.p.A. (OMISSIS) come "organismo di diritto pubblico", con la conseguenza dell'assoggettamento dei suoi amministratori e dipendenti infedeli alla giurisdizione contabile ed alla conseguente responsabilita' in considerazione della qualita' di "amministrazione pubblica in senso sostanziale" della societa' (OMISSIS). Inoltre, ha ulteriormente osservato il pubblico ministero contabile che la sussistenza della giurisdizione contabile sarebbe giustificata anche sulla base del richiamo all'orientamento espresso da queste Sezioni Unite a proposito delle cosiddette societa' in house nella sentenza n. 26283 del 2013, le cui affermazioni esprimerebbero una tendenza alla valorizzazione del "formante normativo giurisprudenziale e comunitario", il quale del resto sarebbe stato ulteriormente rafforzato dalle recenti novelle legislative tendenti alla giuridica omologazione delle societa' pubbliche alle pubbliche amministrazioni.

Ad ulteriore giustificazione della sussistenza della giurisdizione contabile il Pubblico Ministero contabile ha infine addotto il rilievo fattuale, giudicato assorbente, circa l'avvenuta inclusione della S.p.A. (OMISSIS) nell'allegato 3 della direttiva U.E: sugli appalti n. 18/2004, contenente l'elenco degli organismi comunitari di diritto pubblico nonostante l'avvenuta trasformazione della (OMISSIS) da ente pubblico a societa'.

4. Nel ricorso per regolamento di giurisdizione il ricorrente, per negare la sussistenza della giurisdizione contabile, ha prospettato le seguenti considerazioni.

Egli ha innanzitutto richiamato Cass. sez. un. n. 26805 del 2009 come decisione che gia' in termini generali avrebbe definito l'ambito della giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori e per alcuni versi anche dei dipendenti di societa' private partecipate da enti pubblici, escludendo la sussistenza della stessa nelle ipotesi in cui viene imputato ai soci o agli organi sociali un presunto danno cagionato esclusivamente al patrimonio della societa', ipotesi che ricorrerebbe nel caso di specie.

Il ricorrente ha svolto poi - evocando Cass. sez. un. n. 26283 del 2013, n. 27993 del 2013 e n. 15594 del 2014 - considerazioni relative al richiamo fatto dalla procura contabile alla giurisprudenza in ordine alle azioni di responsabilita' nei confronti degli amministratori e dei dipendenti delle societa' c.d. in house providing ed all'uopo ha sottolineato che questa giurisprudenza, al fine della sussistenza della giurisdizione contabile, esige tre diverse condizioni rappresentate: a) dalla circostanza che la societa' sia stata costituita da uno o piu' enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi di cui esclusivamente tali enti possono essere soci; b) dalla circostanza che statutariamente la stessa societa' esplichi la propria attivita' prevalente in favore degli enti partecipanti; c) ed infine dal fatto che la societa' sia assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici.

Il ricorrente ha, quindi, svolto considerazioni volte ad evidenziare come nessuna di quelle condizioni si configurerebbe nella specie ed ha, ulteriormente, addotto che di nessun rilievo sarebbe l'inserimento della S.p.A. (OMISSIS) negli elenchi degli organismi di diritto pubblico allegati al Decreto Legislativo n. 163 nel 2006 e alla direttiva CEE 2004/18, poiche' quegli elenchi avrebbero natura meramente ricognitiva e considerata l'abrogazione di detta direttiva con la sopravvenuta 2014/24, la quale non ha riproposto alcun allegato riguardante siffatte organismi ma ha anzi stabilito come prioritaria al fine purificatorio la verifica delle modalita' con cui si esplica l'attivita' della societa', come ulteriori argomenti che rientrerebbero l'addotto difetto di giurisdizione del giudice contabile.

Sulla base di tali argomentazioni il (OMISSIS) ha invocato la declaratoria della insussistenza della giurisdizione contabile.

5. Richieste le conclusioni al Pubblico Ministero presso la Corte ai sensi dell'articolo 380-ter c.p.c., all'esito del loro deposito e' seguita la fissazione dell'odierna adunanza in camera di consiglio.

CONSIDERATO IN DIRITTO

quanto segue:

1. Nelle sue conclusioni il Procuratore Generale ha chiesto la declaratoria di fondatezza del ricorso per regolamento preventivo e quindi la pronuncia del difetto di sussistenza della giurisdizione contabile.

Le conclusioni del Pubblico Ministero e la prospettazione assunta in prima battuta nel ricorso per regolamento preventivo, la' dove si e' sostenuto la non ricorrenza della posizione rivestita dalla S.p.A. (OMISSIS) dei caratteri delle societa' c.d. in house providing, sono condivisibili e dirimenti ai fini della soluzione della questione di giurisdizione.

Queste le ragioni.

2. In primo luogo, mette conto di rilevare, ripetendo quanto gia' osservato in altra decisione (Cass. sez. un. n. 5491 del 2014, correttamente evocata dal Pubblico Ministero nelle sue conclusioni), che, in tema di giurisdizione contabile in materia di responsabilita' di gestori ed organi di controllo delle societa' partecipate da enti pubblici, queste Sezioni Unite hanno reiteratamente affermato in linea generale il principio secondo cui "spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all'azione di risarcimento dei danni subiti da una societa' a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all'autonoma personalita' giuridica della societa', ne' un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazione, ne' un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti", mentre "sussiste invece la giurisdizione di quest'ultima quando l'azione di responsabilita' trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell'ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalita' pubbliche ed implicante l'impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio" (v. Cass. S.U. 19-12-2009 n. 26806, nonche' Cass. S.U. 519/2010, 4309/2010, 14655/2011, 20940/2011, 20941/2011, 7374/2013, 10299/2013, 20075/2013).".

Sempre Cass. sez. un. n. 5491 del 2014 ha ricordato che: a) "Tale orientamento, fondato sul ruolo centrale della distinzione tra societa' di capitali (soggetto di diritto privato) ed i propri soci (ancorche' eventualmente pubblici) - distinzione che non viene meno neppure nell'eventualita' in cui la societa' sia unipersonale -, e' stato tenuto fermo da queste Sezioni Unite, anche alla luce della normativa sopravvenuta in materia di societa' a partecipazione pubblica, la quale, per il suo carattere spesso frammentario e contingente, non assume le caratteristiche di un sistema conchiuso ed a se' stante, ma appare come un insieme di deroghe alla disciplina generale"; b) "proprio partendo da tale quadro, queste Sezioni Unite hanno da ultimo evidenziato la necessita' di una ulteriore riflessione con riferimento all'ipotesi in cui ci si trovi in presenza di quel particolare fenomeno giuridico che va sotto il nome di in house providing, e, sulla base della direttiva 2006/123/CE e delle indicazioni della Corte di Giustizia Europea recepite in ambito nazionale (v., fra l'altro, Corte Cost. n. 46/2013, Cass. S.U. n. 8352/2013 e n. 10299/2013), hanno affermato il principio in base al quale "la Corte dei conti ha giurisdizione sull'azione di responsabilita' esercitata dalla Procura della Repubblica presso la Corte quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilita' degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio di una societa' "in house", cosi' dovendosi intendere quella costituita da uno o piu' enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attivita' prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggetta a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici" (v. Cass. S.U. 25-11-2013 n. 26283)"; c) "Tali requisiti, come e' stato precisato, devono sussistere tutti contemporaneamente e devono tutti trovare il loro fondamento in precise e non derogabili disposizioni dello statuto sociale.".

3. E' sulla base dei ricordati principi che deve procedersi allo scrutinio del regolamento preventivo.

Nella specie e' innanzitutto da rilevare che la giurisdizione contabile non e' stata attivata con riferimento ad un comportamento tenuto dal (OMISSIS) quale rappresentante di un ente pubblico partecipante alla societa' o comunque quale titolare del potere di decidere per esso e che, concretandosi nella colpevole trascuratezza nell'esercizio da parte dell'ente dei propri diritti di socio, abbia pregiudicato il valore della sua partecipazione. E nemmeno e' stata attivata con riferimento a comportamenti riferibili ad un amministratore o sindaco tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell'ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalita' pubbliche ed implicante l'impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio.

Non si e' cioe' in situazione in cui sia stata danneggiata la posizione di partecipazione dell'ente pubblico nella societa'.

Si e' in presenza di comportamenti addebitati al ricorrente che si assumono avere danneggiato la societa'.

Come prospetta il ricorso nella prima parte della sua illustrazione e come esattamente ha rilevato il Pubblico Ministero presso la Corte nella specie occorre allora verificare se la giurisdizione contabile sull'operato del ricorrente si possa giustificare per la ricorrenza nella societa' dei caratteri tipici della societa' in house providing.

4. Tali caratteri sono stati riassunti (Cass. sez. un. n. 5491 del 2014 citata, come da altre decisioni conformi) con l'affermazione (reiterativa di quanto gia' enunciato da Cass. sez. un. n. 26283 del 2013) del principio di diritto secondo cui: "La Corte dei conti ha giurisdizione sull'azione di responsabilita' degli organi sociali per i danni cagionati al patrimonio della societa' solo quando possa dirsi superata l'autonomia della personalita' giuridica rispetto all'ente pubblico, ossia quando la societa' possa definirsi "in house", per la contemporanea presenza di tre requisiti: 1) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o piu' enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a privati; 2) la societa' esplichi statutariamente la propria attivita' prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l'eventuale attivita' accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; 3) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalita' e intensita' di comando non riconducibili alle facolta' spettanti al socio ai sensi del codice civile.".

5. Procedendo alla valutazione della sussistenza di tali requisiti con riferimento alla societa' (OMISSIS), in ordine al primo si deve rilevare che, quanto alla composizione della compagine sociale, all'atto di costituzione della societa' (OMISSIS) esso difettava, poiche' tra i soci vi era un soggetto privato, cioe' il (OMISSIS).

Tuttavia, risulta da quanto allegato nello stesso ricorso per regolamento preventivo che successivamente il (OMISSIS) ha ceduto la sua partecipazione alla Camera di Commercio, anche se non emerge dagli atti quando cio' sia avvenuto, circostanza che non risulta precisata nemmeno nell'atto di citazione del pubblico ministero contabile, che si limita a registrare che il capitale sociale e' interamente detenuto da enti pubblici.

5.1. In tale situazione viene in rilievo il principio di diritto secondo cui: "La verifica in ordine alla ricorrenza dei requisiti propri della societa' "in house", come delineati dal Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267, articolo 113, comma 5, lettera c), (come modificato dal Decreto Legge 30 settembre 2003, n. 269, articolo 15, comma 1, lettera d, convertito con modificazioni nella L. 24 novembre 2003, n. 326), la cui sussistenza costituisce il presupposto per l'affermazione della giurisdizione della Corte dei conti sull'azione di responsabilita' esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio della societa', deve compiersi con riguardo alle previsioni contenute nello statuto della societa' al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita e non a quelle, eventualmente differenti, esistenti al momento in cui risulti proposta la domanda di responsabilita' del P G. presso la Corte dei conti." (Cass. sez. un. n. 7177 del 2014).

Nel caso di specie ne' dalla citazione del pubblico ministero contabile ne' dalla documentazione in atti e' dato comprendere se le condotte addebitate al (OMISSIS) siano state tenute prima o dopo il venir meno della partecipazione sociale del (OMISSIS), atteso che tale momento non risulta individuabile sulla base degli atti e delle allegazioni.

Vi e' dunque una situazione in cui non risulta dimostrato che al momento delle condotte del medesimo ricorresse il requisito della partecipazione al capitale sociale in via totalitaria di enti pubblici.

Gia' l'assenza di evidenza di tale requisito sarebbe ragione ostativa a configurare la societa' di cui trattasi come in house providing.

5.2. Sempre con riferimento al primo requisito lo Statuto della societa', prodotto dal ricorrente, come e' stato da lui rilevato e come si e' sottolineato anche dal Pubblico Ministero nelle sue conclusioni, prevede all'articolo 3, comma 2, che "gli azionisti potranno alienare le proprie partecipazioni, anche al fine della costituzione di un azionariato diffuso, a norma di legge e del presente Statuto, nel limite della conservazione all'insieme dei soci pubblici di non meno del 51% (cinquantuno per cento) del capitale sociale": ne segue che il requisito in esame sotto il profilo indicato e' manifestamente mancante, dato che e' ammessa l'alienabilita' delle partecipazioni sociali a soggetti privati sebbene fino ad un massimo del 49%.

6. Con riferimento al secondo requisito - in disparte il rilievo dell'evocazione da parte del ricorrente di un precedente del Consiglio di Stato che ha espressamente negato la natura culturale della s.p.a. (OMISSIS) e ne ha al contrario ritenuto la natura imprenditoriale commerciale - si rileva che la lettura dell'articolo 2 dello Statuto sociale evidenzia che l'oggetto sociale, dopo la previsione generale secondo cui "la societa' ha il compito di gestire valorizzare il patrimonio gia' dell'ente autonomo (OMISSIS), nonche' di organizzare attivita' fieristiche e promuovere manifestazioni culturali, turistiche, sportive, anche al fine dello sviluppo economico della valorizzazione turistica della citta' di (OMISSIS)", e' specificato con la previsione che la societa' debba "promuovere a livello nazionale e internazionale lo studio, la ricerca e la documentazione nei campi della cultura, dell'arte, delle manifestazioni ed eventi, anche congressuali spettacolari, di promozione delle attivita' commerciali, produttive e dell'ingegno, mediante attivita' stabili, manifestazioni, sperimentazione progetti", nonche' "progettare anche al di fuori dei propri spazi, organizzare, regolamentare gestire attivita' culturali, spettacolari, congressuali, sportive, turistiche, fieristiche, espositive ed altre manifestazioni, quale attivita' di interesse pubblico primario per la promozione culturale, lo sviluppo economico e la valorizzazione dei sistemi produttivi, del commercio, della cooperazione internazionale, del progresso tecnologico della ricerca applicata, della conoscenza dei mercati, nonche' anche al fine dello sviluppo economico della valorizzazione turistica delle aree nelle quali si svolgono le manifestazioni".

6.1. Questi contenuti dell'oggetto sociale, la' dove evocano "la promozione delle attivita' commerciali e produttive e dell'ingegno", nonche' "la valorizzazione dei sistemi produttivi, del commercio, della cooperazione internazionale, del progresso tecnologico della ricerca applicata, della conoscenza dei mercati", sottendono lo svolgimento di un'attivita' promozionale che, inerendo a settori eminentemente commerciali, come il turismo, il commercio ed i mercati, implica un agire che estendendosi alla promozione e valorizzazione di dette attivita' necessariamente della loro natura risente e, quindi, si colloca sul piano su cui esse si svolgono, cioe' quelle del mercato. Donde il manifesto carattere imprenditoriale di simili attivita' previste dall'oggetto sociale e cio' senza che occorra nemmeno esaminare i dati concreti che nel ricorso sono stati prospettati per evidenziare che effettivamente l'attivita' della societa' cosi' si e' articolata.

7. Con riferimento al terzo requisito si deve rilevare che manca nella specie in relazione alla societa' perfino la prospettazione di qualsivoglia regime di c.d. controllo analogo, nei termini di quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalita' e intensita' di comando non riconducibili alle facolta' spettanti al socio ai sensi del c.c..

8. Si rileva a questo punto che la rilevanza della mancanza sostanzialmente della ricorrenza di tutti e tre i requisiti su indicati non potrebbe essere elisa postulando che la giurisdizione contabile sarebbe affermabile sulla base della evocazione della nozione di "organismo di diritto pubblico", atteso che e' stato gia' da tempo rilevato che la qualificazione della societa' come organismo di diritto pubblico rileva solo sul piano della disciplina di derivazione comunitaria in materia di aggiudicazione degli appalti ad evidenza pubblica e non come indice giustificativo della giurisdizione contabile (Cass. sez. un. n. 3692 del 2012).

9. Alla stregua delle considerazioni svolte deve, dunque, dichiararsi il difetto della giurisdizione del giudice contabile.

P.Q.M.

La Corte dichiara il difetto di giurisdizione del giudice contabile.