N. 02538/2016REG.PROV.COLL.

N. 02842/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 31, 74 e 117 Cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 2842 del 2015, proposto da:

NGI - Navigazione Generale Italiana s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmelo Briguglio, con domicilio eletto presso Flavio Nicolosi in Roma, via Crescenzio, 62;

contro

Comune di Venezia, in persona del commissario straordinario, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Maurizio Ballarin e Nicolò Paoletti, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via Tortolini, 34;

Regione Veneto, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Zanlucchi, Luisa Londei, Ezio Zanon e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, Via Federico Confalonieri, 5;

Ente di Governo del trasporto pubblico locale del bacino territoriale ottimale e omogeneo di Venezia; Provincia di Venezia; Comune di Chioggia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 00148/2015, resa tra le parti, concernente un silenzio serbato dall’amministrazione sulle istanze relativo all'affidamento del servizio pubblico di trasporto locale "servizi di linea di navigazione".

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia e di Regione Veneto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 31, 74 e 117 Cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Puzzello, per delega di Briguglio, Paoletti, e Caruso per delega di Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La NGI Navigazione generale italiana s.p.a., esercente il servizio di trasporto marittimo da e per le Isole Eolie, agisce nel presente giudizio contro il silenzio serbato dall’Ente di governo del trasporto pubblico locale del bacino territoriale ed omogeneo di Venezia, dai Comuni di Venezia, Chioggia, dalla Provincia di Venezia e dalla Regione Veneto sulle sue plurime istanze affinché venisse indetta una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale di navigazione nella misura minima di legge del 10%, sulla base della relazione predisposta ai sensi dell’art. 34, comma 20, d.-l. 8 ottobre 2012, n. 179 (recante ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, approvata dapprima dalla Giunta del Comune di Venezia (delibera del 31 maggio 2013, n. 229), e quindi dall’Ente di governo (delibera del 16 giugno 2014, n. 4).

2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo per il Veneto ha respinto il ricorso della NGI. Il giudice di primo grado ha statuito che:

- innanzitutto, la società ricorrente aveva chiesto che la procedura di gara venisse bandita per la tratta di servizio Tronchetto – Lido e Lido – Pellestrina, che tuttavia «non rientra nell’ambito del 10% dei servizi oggetto della prossima gara», quali individuati dalle amministrazioni resistenti nella relazione ex art. 34, comma 20, d.-l. n. 179 del 2012, come peraltro rappresentato all’istante NGI dall’Ente di governo con nota del 1° luglio 2014, di riscontro alla seconda diffida;

- inoltre, il presupposto della proroga delle gestioni in essere fino al 31 dicembre 2014, prevista dall’art. 13 d.-l. 30 dicembre 2013, n. 150 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative) [c.d. milleproproghe],convertito dalla l. 27 febbraio 2014, n. 15, e consistente ai sensi del comma 2 di tale disposizione nella «deliberazione dell’affidamento entro il termine del 30 giugno 2014», si era realizzato con l’approvazione della relazione ex art. 34, comma 20, citato, entro il termine del 30 giugno 2014, dovendo questa intendersi quale «primo atto procedimentale» preordinato all’espletamento della procedura ad evidenza pubblica richiesta dalla società ricorrente.

3. La NGI ha proposto appello nel quale contesta entrambe queste statuizioni, deducendo che:

- le proprie diffide non si riferiscono esclusivamente alla tratta Tronchetto – Lido e Lido – Pellestrina, ma riguardano comunque la quota complessiva del 10% dei servizi da affidare mediante procedura ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 4-bis d.-l. 1° luglio 2009, n. 78 (recante provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali) convertito dalla l. 3 agosto 2009, n. 102);

- la norma di proroga presuppone che nel termine del 30 giugno 2014 sia pubblicato il bando di gara, altrimenti non potendosi rispettare il termine ultimo del 31 dicembre 2014 previsto dal comma 1, entro il quale deve avvenire il «subentro del nuovo gestore».

4. Si sono costituite in resistenza all’appello il Comune di Venezia e la Regione Veneto.

DIRITTO

1. Con riguardo al primo motivo d’appello, la Sezione osserva che il giudice di primo grado non ha esattamente apprezzato il contenuto delle istanze formulate dalla NGI da cui trae origine l’azione contro il silenzio-inadempimento per cui è causa.

2. E’ infatti vero, come rilevato dal Tribunale amministrativo, che la NGI ha espressamente domandato che fosse “messa a gara” la tratta Tronchetto – Lido e Lido – Pellestrina, che in base alla pianificazione da ultimo approvata dall’Ente di governo del trasporto pubblico locale del bacino territoriale ed omogeneo di Venezia a mezzo della relazione di cui all’art. 34, comma 20, d.-l. n. 179 del 2012 era esclusa dal 10% dei servizi da esternalizzare. Tuttavia, la società odierna appellante ha innanzitutto chiesto che venisse affidato con procedura ad evidenza pubblica questa quota, in conformità all’obbligo sancito dal citato art. 4-bis d.-l. 1° luglio 2009, n. 78, nell’ambito della quale ha poi erroneamente inserito la tratta di servizio in questione.

3. Ciò si ricava da una piana lettura dell’ultima istanza, e cioè quella in data 17 giugno 2014.

Dopo avere richiamato la citata delibera giuntale del Comune di Venezia del 31 maggio 2013, n. 229, con cui, approvata la relazione, questa amministrazione ha deciso di affidare al mercato la quota del 10% del trasporto locale di navigazione, nell’istanza in esame la NGI ha insistito affinché fosse emanato un bando «per l’affidamento a gara» di tale servizio«tra cui il servizio di navigazione di nave traghetto per il trasporto di autoveicoli tra Tronchetto e l’isola di Lido e tra quest’ultima e l’isola di Pellerina». Nessun dubbio quindi che l’istanza non sia riducibile in via esclusiva alla sola tratta in questione, ma concerna tutta la quota che disponibile per gli operatori di mercato.

4. Deve quindi passarsi all’esame del secondo motivo, il quale si impernia sull’interpretazione da dare alla norma di proroga di cui all’art. 13 d.-l. 30 dicembre 2013, n. 150, parimenti citato sopra.

La disposizione in esame si compone di un primo comma, in cui al fine di garantire la continuità del servizio si prevede la proroga delle gestioni in essere in deroga agli obblighi di conformazione ai principi europei in materia di servizi pubblici, imposti al d.-l. n. 179 del 2012, fino al 31 dicembre 2014, «laddove l’ente di governo dell’ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento». Il successivo comma 2 prevede l’intervento sostitutivo del Prefetto competente in caso di mancata istituzione dell’ente di governo o di «mancata deliberazione dell’affidamento entro il termine del 30 giugno 2014». Il comma 3 prevede infine che il mancato rispetto dei termini di cui ai commi 1 e 2 comporta «la cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31 dicembre 2014».

5. Il tenore complessivo della disposizione induce a ritenere che il termine “intermedio” del 30 giugno 2014 non possa ritenersi rispettato con la sola approvazione della relazione ex art. 34, comma 20, d.-l. n. 179 del 2012, come ritenuto dal Tribunale amministrativo, ma solo con la delibera di indizione della gara ed approvazione del bando e documentazione ad essa inerente, al fine dei successivi adempimenti pubblicitari. Infatti, la formulazione della norma riecheggia quella dell’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui «Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte».

Quindi, solo una decisione di questo tenore, espressiva della volontà definitiva della competente autorità di affidare con procedura di evidenza pubblica i servizi non prodotti in house, consente alla stessa di avvalersi della proroga degli affidamenti in essere fino all’ulteriore termine del 31 dicembre 2014. Mentre infatti l’approvazione della relazione di cui al più volte citato art. 34, comma 20, d.-l. n. 179 del 2012 è atto prodromico rispetto all’indizione della gara, i tempi ragionevolmente necessari per portare a compimento quest’ultima richiedono che al 30 giugno 2014 la procedura di affidamento sia già decisa e definita nei suoi contenuti, al fine di giungere alla scadenza del 31 dicembre successivo in modo che l’aggiudicatario possa subentrare nel servizio e che dunque rispetto a tale approvazione sia intervenuto un quid pluris consistente nella delibera o determinazione a contrarre.

6. Ciò precisato, nel caso di specie le amministrazioni hanno documentato di avere dato seguito all’approvazione della relazione ex art. 34, comma 20, d.-l. n. 179 del 2012, avviando la procedura per l’affidamento al mercato della quota minima di legge dei servizi di trasporto di navigazione per il bacino territoriale di Venezia dopo l’approvazione della prodromica relazione.

In particolare, con delibera del 15 dicembre 2014, n. 8, l’Ente di governo d’ambito ha approvato il progetto dei servizi di trasporto «da affidare in regime di concessione mediante procedura ad evidenza pubblica», recante la quantità annua dei chilometri di percorrenza, dando mandato al competente «Ufficio periferico del Comune di Venezia di predisporre con la massima sollecitudine le procedure per l’affidamento di cui sopra». Quindi, con determinazione a contrarre (ex art. 192 del testo unico sull’ordinamento degli enti locali di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267), n. 806 del 29 maggio 2015, che richiama la qui citata delibera dell’Ente d’ambito, il Comune di Venezia ha disposto l’indizione di «una procedura ristretta per l’affidamento di un contratto di concessione di servizi di trasporto pubblico locale di navigazione dell’ambito di unità di rete dell’area urbana di Venezia». In questo provvedimento sono predeterminate le caratteristiche del contratto di concessione, sono approvati gli atti necessari alla procedura di gara (modalità di svolgimento della gara, elenco dei servizi, programma di esercizio, tariffe), e si dispone l’effettuazione delle conseguenti formalità pubblicitarie.

7. Sennonché, non può sostenersi che con questi atti l’Ente d’ambito ed il Comune di Venezia abbiano assolto all’obbligo di legge su di essi gravanti di affidare al mercato la quota minima del 10% del servizio di trasporto pubblico.

Innanzitutto, tali determinazioni sono successive al termine del 30 giugno 2014 fissato dalla norma di proroga del d.-l. n. 150 del 2013. Inoltre, su richiesta di chiarimenti del Collegio alla camera di consiglio i difensori presenti hanno riferito che ad essi non è stato dato alcun seguito, ed in particolare non è stato pubblicato alcun bando di gara.

8. Ne consegue che le due amministrazioni resistenti in questione sono da considerasi inadempienti rispetto agli obblighi di evidenza pubblica, a nulla rilevando il formale rispetto della norma di legge, attraverso l’adozione dei provvedimenti previsti dalla norma di legge, una volta che ad essi non è seguita la pubblicazione del necessario bando di gara, malgrado ad oggi il termine finale del 31 dicembre risulti ampiamente spirato. Infatti, in tanto l’adozione della delibera o determinazione a contrarre ha un senso in quanto ad essa segua la manifestazione all’esterno di questa decisione, attraverso la pubblicazione dell’atto di indizione della procedura per la selezione del contraente privato.

Pertanto, sia per il ritardo che per il mancato compimento del procedimento preordinato all’indizione della gara, il comportamento tenuto dall’Ente di governo dell’ambito ottimale e dal Comune di Venezia vanno ritenuti sostanzialmente soprassessori rispetto alle legittime istanze della NGI.

9. In conclusione, in accoglimento dell’appello e in conseguente riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale, deve essere dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dall’Ente di governo dell’ambito territoriale di Venezia e da quest’ultimo Comune, e deve essere ordinato agli stessi enti di procedere alla pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del 10% del servizio pubblico di trasporto di navigazione per il bacino territoriale omogeneo di Venezia.

Stante il notevole tempo trascorso, il termine assegnato alle due amministrazioni per provvedere non può essere superiore a trenta giorni dalla comunicazione o, se precedente, notificazione della presente sentenza. Inoltre, in caso di persistente inottemperanza si nomina sin d’ora commissario ad acta il Prefetto di Venezia, con facoltà di sub-delega, al quale va comunicata la presente pronuncia.

In punto spese, non si ravvisano ragioni per derogare al criterio della soccombenza, che fa capo alle predette amministrazioni, rinviandosi al dispositivo per la relativa liquidazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso della NGI - Navigazione Generale Italiana s.p.a., e dichiara illegittimo il silenzio serbato dall’Ente di Governo del trasporto pubblico locale del bacino territoriale ottimale e omogeneo di Venezia e dal Comune di Venezia sulle istanze della società ricorrente, ordinando per l’effetto alle amministrazioni in questione di pronunciarsi sulle istanze della ricorrente, mediante entro il termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione della presente sentenza.

Nomina commissario ad acta per il caso di persistente inottemperanza il Prefetto di Venezia, con facoltà di sub-delega, disponendo la trasmissione allo stesso della presente sentenza.

Condanna l’Ente di Governo del trasporto pubblico locale del bacino territoriale ottimale e omogeneo di Venezia e il Comune di Venezia a rifondere alla NGI - Navigazione Generale Italiana s.p.a. le spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in € 6.000,00, oltre agli accessori di legge; le compensa nei rapporti tra l’appellante e le altre amministrazioni intimate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini,     Presidente

Claudio Contessa,      Consigliere

Fabio Franconiero,     Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi,       Consigliere

Alessandro Maggio,   Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)