Pubblicato il 13/09/2016

N. 03861/2016REG.PROV.COLL.

N. 00190/2013 REG.RIC.

N. 00438/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 190 del 2013, proposto da:

Romeo Gestioni Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Renato Ferola e Raffaele Ferola, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Ferola in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Rita Surano, Antonella Fraschini e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

ALER - Azienda Lombarda per L'Edilizia Residenziale della Provincia di Milano, rappresentata e difesa dagli avv. Grazia Basile e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Regione Lombardia;

nei confronti di

Siram S.p.A.;

sul ricorso numero di registro generale 438 del 2013, proposto da:

Siram S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Graziosi, Bruno Becchi e Loredana Grillo, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Graziosi in Roma, via Orazio, 3;

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Izzo, Maria Rita Surano e Antonella Fraschini, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

nei confronti di

ALER - Azienda Lombarda per l'Edilizia Residenziale della Provincia di Milano, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi e Grazia Basile, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Regione Lombardia;

e con l'intervento di

ad opponendum:

Romeo Gestioni Spa;

per la riforma

quanto al ricorso n. 438 del 2013 e quanto al ricorso n. 190 del 2013:

della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 02620/2012, resa tra le parti, concernente la gestione del patrimonio residenziale pubblico – Risarcimento dei danni.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di ALER - Azienda Lombarda per l'Edilizia Residenziale della Provincia di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Ferola, Antonella Fraschini, Luigi Manzi e Giuseppe Graziosi anche su delega dell'avv. Bruno Becchi;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sez. I, con la sentenza 26 ottobre 2012, n. 2620, ha respinto i ricorsi riuniti, presentati dagli attuali appellanti Romeo Gestioni S.p.A. e Siram S.p.A., per l’annullamento degli atti concernenti il procedimento per l’individuazione ed attuazione del nuovo modello di gestione del patrimonio abitativo di proprietà comunale, con annessi usi diversi e l’avvio delle fasi di transizione e sperimentazione, con i relativi allegati e gli atti applicativi.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

- La qualità, in capo alla società ricorrente Romeo Gestioni S.p.A., di precedente affidataria del servizio non può reputarsi idonea a determinare “una posizione differenziata rispetto a qualsiasi altro operatore economico del settore”, restando l’Amministrazione esonerata dall’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento;

- Il Comune di Milano ha dichiaratamente assunto la decisione di promuovere una nuova e diversa modalità di gestione del servizio attraverso la cooperazione con un’altra Amministrazione pubblica e non con privati operatori;

- La deliberazione di G.C. n. 2121-2009 costituisce, sul piano programmatico, attuazione di un precedente indirizzo politico, trasfuso nel piano generale di sviluppo del Comune di Milano, approvato con deliberazione di C.C. n. 71 del 28.7.2006, che, prendendo le mosse dall’obiettivo strategico di migliorare la gestione immobiliare, si è tradotto in una pianificazione, dettagliata nella relazione previsionale e programmatica relativa al bilancio 2009 (approvata con deliberazione di C.C. n. 61 del 23.12.2008);

- E’ stata disposta una verificazione allo scopo di accertare se la parte prevalente dell’attività di ALER fosse indirizzata a favore della Regione e Comune di Milano, ritenendo, in sostanza, imprescindibile stabilire, ai fini della decisione delle controversie, se la gestione affidata all’ALER fosse, o meno, contrastante con il diritto comunitario;

- E’ emersa l’esclusività dell’attività di ALER nei confronti delle Amministrazioni comunali servite, l’assai contenuto ammontare dei corrispettivi erogati (compresi tra lo 0,01% e lo 0,09%), la limitazione dell’operatività dell’attività dell’azienda entro il territorio provinciale di Milano, l’insussistenza di attività di carattere consulenziale, l’assenza di una preventiva autorizzazione regionale e la mancata partecipazione a procedure di gara indette da altre Amministrazioni: tutto ciò deponendo a favore dell’integrale inerenza dell’attività svolta dall’ALER al servizio di edilizia residenziale pubblica;

- L’uso dell’avverbio “tramite” nella disposizione di cui all’art. 3, comma 42, L.R. n. 1-2000, legato alla previsione di cui all’art. 4, comma 2, L.R. n. 13-1996, secondo cui “le ALER sono enti pubblici di natura economica, dotati di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e organizzativa, patrimoniale e contabile e di proprio statuto approvato dal consiglio regionale” e, inoltre, la qualificazione dell’ALER come ente strumentale del Comune di Milano, accertata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 6275-2002, consentono di affermare che la collaborazione tra Amministrazioni fosse già legittimata dalla previsione normativa della facoltà di concludere uno specifico accordo per la gestione del patrimonio residenziale pubblico, senza bisogno di alcuna autorizzazione regionale;

- Tale autorizzazione regionale era espressamente prescritta, al contrario, nella diversa fattispecie regolata dall’art. 5, comma 2, L.R. n. 13-1996 (oggi art. 12, comma 2, L.R. n. 27-2009), relativa all’ipotesi in cui le ALER intendano “partecipare (…) con altri soggetti pubblici e privati, consorzi di imprese ed associazioni, a società o altri enti che abbiano come oggetto attività inerenti all'edilizia”;

- Tale cooperazione, peraltro, è sorretta da ragioni coerenti con le caratteristiche di servizio pubblico di protezione sociale, quale è definito l’edilizia residenziale pubblica (cfr. Corte di Cassazione, sezioni unite, 1 ottobre 1980, n. 5332), giustificate nel risparmio finanziario previsto dalla Giunta comunale (cfr. il business plan allegato alla deliberazione impugnata), nella destinazione degli introiti derivanti dalla locazione delle unità immobiliari diverse (quantificate dal verificatore in 11.517,00) ai contributi di solidarietà ex art. 35 della legge regionale n. 27-2009 e nelle sovvenzioni comunali al fondo regionale per il sostegno all’affitto di cui all’art. 48, comma 3, lett. c), della medesima legge;

- Questi sono tutti elementi incompatibili con il modello gestorio affidato a società private, quantunque in regime di global service;

- Anche in difetto di un controllo analogo direttamente esercitato dall’Amministrazione comunale nei confronti dell’azienda controinteressata, è comunque assicurato, nel rispetto del primo criterio Teckal riformato dalle citate sentenze, un controllo esercitato congiuntamente tra la Regione Lombardia ed il Comune di Milano;

- Con riferimento al secondo criterio Teckal, il Collegio ritiene di fare propria la ricostruzione operata nella sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa del 4 settembre 2007, n. 719, per pervenire all’affermazione della rilevanza del profilo qualitativo, piuttosto che quantitativo, del concetto di “parte più importante dell’attività”;

- Il parere di regolarità contabile investe anche e soprattutto la legittimità della spesa e, quindi, il parere favorevole espresso dal responsabile della “direzione centrale finanza, bilancio e tributi” depongono a favore della legittimità della deliberazione impugnata anche sotto il profilo della spesa;

- Un giudizio sulla mancanza di convenienza, espresso ancor prima dell’effettivo avvio del servizio, non può che risolversi, per mancanza di controprova, in una mera ipotesi;

- Nella deliberazione impugnata non si ravvisano ragioni di antieconomicità, essendo in essa fissati indici parametrici per la retribuzione delle prestazioni, elementi di razionalità organizzativa del servizio e capacità di controllo;

- L’art. 23-bis D.L. n. 112-2008, convertito in legge con modificazioni dall’art. 1 della legge n. 133-2008, vigente al tempo dei fatti di causa, ma abrogato con referendum del 12 e 13 giugno 2011, ha previsto al comma 3 la possibilità di derogare alla regola generale della gara pubblica laddove sussistano “particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che “non permettono un efficace e utile ricorso al mercato (…) nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”;

- Si è provveduto ad approvare una proroga del periodo transitorio, ma “fermi restando i termini previsti per le successive fasi”, quindi senza concreto pregiudizio per il servizio pubblico;

- Con il medesimo provvedimento sono stati approvati il rendiconto di gestione relativo al periodo 1.10.2009 – 31.12.2009 ed i criteri per l’instaurazione e la trattazione delle vertenze finalizzate al recupero delle morosità, a riprova della garanzia di rispetto degli obblighi convenzionali.

Il TAR è passato all’esame del ricorso R.G. n. 2644-2009, proposto da Siram S.p.A., esame che qui si può omettere per effetto della dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse depositata in questo grado di giudizio dall’appellante Siram S.p.A.

L’appellante Romeo Gestioni S.p.A. contestava la sentenza del TAR, controdeducendo in specifico rispetto ad ogni argomento posto dal TAR a sostegno della sua decisione.

Con l’appello in esame si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva il Comune appellato chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 7 giugno 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene preliminarmente di dover riunire gli appelli in epigrafe indicati, rivolti contro la medesima sentenza, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a.

2. Il Collegio rileva in punto di fatto che l’oggetto del giudizio concerne il procedimento per l’individuazione ed attuazione del nuovo modello di gestione del patrimonio abitativo di proprietà comunale che ha sostituito il previgente modello, con il quale, dall'ottobre 2003 al settembre 2009, la maggior parte degli alloggi di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà del Comune di Milano, con annessi usi diversi, era stata affidata in gestione esterna con contratti di global service a tre distinte società (GEFI Servizi Immobiliari s.p.a., ora SIRAM s.p.a.), Edilnord Gestioni s.p.a. (successivamente Pirelli RE Property s.p.a.) e Impresa Romeo s.p.a. (successivamente Romeo Gestioni s.p.a.), risultate aggiudicatarie in esito all'apposita gara bandita dal Comune di Milano.

La delibera che dispone, se pure in via sperimentale, l'avvio del nuovo modello di gestione del patrimonio di Edilizia Residenziale Pubblica, espone, in particolare, i seguenti aspetti critici:

-           gestione dei dati mediante i diversi sistemi informativi di ciascuna Società;

-           diversità del costo dei servizi erogati agli inquilini, determinato da ciascun gestore sulla base della propria offerta di gara;

-           difficoltà di controllo sulla qualità e sullo svolgimento dei servizi e degli interventi manutentivi, condizionato dalla prescrizione contrattuale del contraddittorio con il gestore, a posteriori, sul luogo di erogazione del servizio;

-           gestione della morosità attestata su livelli molto alti, condizionata dal fatto che i gestori sono incentivati all'azione di recupero di morosità consolidate, piuttosto che alla prevenzione;

-           alto numero di reclami pervenuti all'Amministrazione Comunale relativi a disservizi, lentezze, presunte inadempienze manutentive e disattenzione dei gestori rispetto al proliferare di occupazioni abusive.

Inoltre, il Comune ha evidenziato che, alla scadenza del contratto, nel corso dell'ultimo esercizio di gestione, le Società appaltatrici avrebbero dovuto provvedere alla riconsegna all'Amministrazione comunale di tutti i documenti aggiornati, relativi alla gestione, nonché di tutti i dati gestionali amministrativi aggiornati relativi agli immobili gestiti, agli assegnatari e alle spese, anche su supporto informatico

Tuttavia, le modalità e i tempi di riconsegna dei dati gestionali e amministrativi relativi al periodo di sei anni di gestione, essenziali per assicurare la continuità dei servizi erogati agli inquilini, per applicare correttamente il canone ai sensi della L.R. n. 27-2007, per liquidare le somme effettivamente dovute ai Gestori previa verifica finale della corretta gestione, avevano determinato un acceso contenzioso e gravi difficoltà operative, avvalorando i dubbi sull'efficacia della scelta di affidare la gestione del patrimonio di ERP a società esterne all'Amministrazione Pubblica.

3. L’esatta percezione delle suesposte premesse, preordinate all’introduzione del nuovo modello gestorio, contestato in questo giudizio, è essenziale per valutare la portata e l’incidenza delle censure formulate dall’appellante Romeo Gestioni s.p.a. avverso i provvedimenti impugnati.

L'orientamento dell'Amministrazione verso un nuovo modello di gestione del proprio patrimonio di ERP è stato assunto, come detto, con l’obbiettivo di superare le criticità della gestione del global service.

Le problematiche connesse alla gestione di un patrimonio immobiliare numericamente imponente e in espansione sono state poste a base della decisione di rendere più efficiente la gestione del patrimonio immobiliare pubblico, obiettivo dichiarato nella relazione provvisionale e programmatica relativa al bilancio di previsione per l'esercizio 2009, approvata con deliberazione del Consiglio Comunale n. 61 del 23.12.2008 e costituente atto presupposto della delibera di Giunta.

Peraltro, già nell’art. 28 del Capitolato d’Oneri relativo alla gestione precedente, intitolato "Scadenza dei rapporti contrattuali", si prevede espressamente che: "alla scadenza dell'appalto, qualora l'Amministrazione intenda gestire direttamente o affidare ad altri o appaltare o gestire altrimenti i servizi, l'amministrazione si riserva la facoltà di prendere, durante gli ultimi sei mesi di durata del servizio, tutte le misure necessarie per effettuare il passaggio progressivo degli immobili al nuovo regime".

Scaduto il contratto, pertanto, l'Amministrazione Comunale non avendo convenuto la proroga del termine, contrattualmente previsto in termini solo eventuali, si è avvalsa della facoltà già espressamente prevista nell’anzidetto art. 28, senza in alcun modo violare le prescrizioni di cui agli artt. 7 e 8 L. n. 241-1990 e i principi di partecipazione e di contraddittorio, come deduce la società appellante con il primo motivo di appello, atteso che l’impresa precedentemente affidataria di un contratto di appalto che sia scaduto non ha certamente titolo a ricevere obbligatoriamente l’avviso ex art. 7 L. n. 241-1990 in relazione ad un nuovo procedimento con il quale si opti per una diversa soluzione di affidamento del medesimo servizio.

4. La delibera del Comune G.C. n. 2121-2009 in data 11.9.2009, in attuazione della legge regionale vigente e dell'indirizzo politico e amministrativo espresso dal Consiglio Comunale ex art. 48, comma 2, d.lgs. n. 267-2000, ha disposto l’affidamento ad ALER, con apposita convenzione, della gestione del patrimonio abitativo di proprietà comunale per un periodo transitorio e sperimentale al termine del quale spetterà nuovamente al Consiglio Comunale esprimere il suo indirizzo.

In data 28.9.2009 è stata stipulata tra Comune di Milano e ALER Milano la convenzione che disciplina la gestione; proprio in relazione alla deliberazione di G. C. n. 2121 dell'11.9.2009, tale convenzione determina, nel suo allegato 3, gli "Obiettivi, attività e livelli prestazionali" coerenti con quelli indicati in detta delibera che costituisce, sul piano programmatico, l’attuazione di un precedente indirizzo politico trasfuso nel piano generale di sviluppo del Comune di Milano, approvato con deliberazione di C.C. 28.7.2006, n. 71 che, prendendo le mosse dall'obiettivo strategico di migliorare la gestione immobiliare, si è tradotto in una pianificazione, dettagliata nella relazione previsionale e programmatica relativa al bilancio 2009 (approvata con deliberazione di C.C. 23.12.2008, n. 61), nella quale l'Amministrazione ha dato atto della necessita di conseguire il "superamento dei noti problemi del global service" e di pervenire ad una "gestione unitaria di tutto il patrimonio abitativo pubblico esistente sul territorio cittadino, sia di proprietà comunale che di A.LE.R.”.

Di conseguenza deve essere respinto il motivo di legittimità fondato sull'incompetenza della Giunta comunale a dare attuazione all'indirizzo espresso dal Consiglio.

Pertanto, non è corretto ritenere, che la determinazione consiliare 27.12.1996, n. 135, che aveva a suo tempo previsto l’esternalizzazione del servizio gestionale mediante affidamento ad operatori economici in regime di concorrenza, non sia mai stata (neppure implicitamente) revocata o modificata dallo stesso Consiglio Comunale.

5. Gli approfondimenti svolti dal Comune in tema di gestione del patrimonio abitativo pubblico, l'analisi delle esperienze delle maggiori città italiane a più alta tensione abitativa e di alcune città europee con forte orientamento verso il social housing, hanno evidenziato che la gestione del patrimonio residenziale pubblico, in ragione delle finalità sociali cui risponde e delle condizioni economico-sociali in cui opera, hanno indotto il Comune a ritenere, con un giudizio che non può in alcun modo ritenersi macroscopicamente irragionevole (anzi, che è da ritenersi, incidentalmente, del tutto irragionevole) che si richiede una conduzione e gestione dei predetti beni di tipo pubblicistico, nonché un governo unitario delle funzioni amministrative di programmazione dei nuovi interventi e degli interventi di recupero e valorizzazione degli immobili esistenti, oltre che di gestione del patrimonio, favorendo economie di scala e garantendo agli inquilini il riferimento a unico soggetto interlocutore e quindi anche trattamenti uniformi, con l'obiettivo di assicurare la sostenibilità economico-fmanziaria del sistema di Edilizia Residenziale Pubblica.

Tale obiettivo è stato ritenuto più efficacemente perseguibile, come detto in modo certamente non irragionevole, mediante una gestione unitaria e integrata dell'intero patrimonio ERP di proprietà degli enti pubblici sito nel territorio comunale, funzionale al perseguimento delle politiche abitative di tipo sociale e al superamento delle criticità della attuale gestione del Global Service.

In tale contesto, la Giunta Comunale, con la deliberazione n. 2121-2009 ha approvato anche il "Business Plan", in cui è indicato il metodo per il calcolo del compenso di gestione, con l'obiettivo principale di perseguire il raggiungimento dell'auto sostenibilità economica e finanziaria, che corrisponde ad un modello di paino economico-finanziario anch’esso non irragionevole nella sua struttura e nelle sue scelte ed indicazioni contenutistiche.

Alla deliberazione di Giunta Comunale n. 2121-2009 è allegato anche il documento tecnico-prestazionale, che specifica le attività di property e di facility management che il Comune ha delegato ad ALER e le attività congiunte di sostegno all'abitare e promozione dei quartieri, nonché i livelli di servizio atteso per ciascuna attività.

Il corrispettivo è stabilito in modo decrescente, secondo un criterio imposto dal Comune che tiene conto che la gestione con il decorso del tempo, se efficiente, di fatto diviene meno onerosa in ragione del minor dispendio di energie e di economie di scala, tanto più significativa a fronte del maggior numero di alloggi conferiti in gestione ad ALER (all'incirca 2.000 alloggi) rispetto quelli gestiti in global service.

Anche tali dati e tali allegazioni non possono in alcun modo ritenersi macroscopicamente irragionevoli e, pertanto, le relative valutazioni non possono reputarsi illegittime, tenuto conto che, sebbene il compenso dei precedenti gestori fosse calcolato sulla base dei mq. gestiti, è stato comunque possibile procedere ad un confronto tra la precedente gestione in global service e la gestione ALER, dividendo il compenso percepito dai precedenti gestori per il numero di alloggi gestiti, a fronte, invece, di proiezioni elaborate da parte appellante che risultano prive di una base metodologica certa ed univoca per effettuare il raffronto, senza neppure esporre il dato significativo del maggior numero di alloggi gestiti da ALER.

Destituita di fondamento appare, inoltre, la censura relativa all'affidamento all'ALER della gestione, oltre che del patrimonio abitativo, degli immobili adibiti ad uso diverso, trattandosi nella stragrande maggioranza di immobili siti in stabili di edilizia residenziale pubblica, per i quali sarebbe stato evidentemente irrazionale ed antieconomico scindere la gestione in base alla destinazione dell'immobile.

Peraltro, anche gli immobili adibiti ad uso diverso da quello abitativo sono comunque stati edificati con fondi pubblici e hanno una funzione sociale, dal momento che, in base alla normativa in materia di ERP (L.R. n. 91-1983 e L.R. n. 27-2007), i canoni derivanti dalla locazione dei predetti immobili sono destinati alla concessione di contributi di solidarietà agli assegnatari di alloggi ERP che non sono in grado di far fronte al pagamento del canone e dei servizi.

6. Le ALER sono enti pubblici strumentali costituiti per soddisfare il fabbisogno di Edilizia Residenziale Pubblica derivanti dalle trasformazioni degli IACP previsti dall’art. 93 d.P.R. n. 616-1977, ex art. 4 L.R. n. 13-1996 e, ora, ex art. 11 L.R. n. 27-2009, aventi natura di enti pubblici economici, dotati di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale (purché prevalentemente finalizzata alla sua preminente funzione sociale, vocazione che si rinviene espressamente nello Statuto), nonché di autonomia organizzativa, patrimoniale e contabile e di proprio statuto approvato dalla Regione, ricompresa tra gli enti del sistema regionale allargato di cui alla L.R. 27 dicembre 2006, n. 30.

Questa stessa Sezione del Consiglio di Stato, peraltro, con la sentenza 12 novembre 2002, n. 6275, ha qualificato l'ALER quale ente strumentale del Comune (escludendo, nel caso di specie, che potesse partecipare alle gare in ordine alla gara di appalto a suo tempo indetta dal Comune di Milano nel 2000 per la gestione del patrimonio di edilizia residenziale).

In attuazione dei principi fissati dall'art. 3 della L.R. n. 1-2000, in esecuzione del d.lgs. n. 112-1998 "La Regione tramite le ALER di cui alla L.R. 10 giugno 1996, n. 13 assicura altresì: d) la possibilità di gestione unificata del patrimonio di ERP presente sul territorio, previo accordo con i comuni proprietari di alloggi" .

La decisione di unificare la gestione del patrimonio abitativo pubblico delegando tale compito ad ALER, ente pubblico appositamente costituito per legge, anziché a società di gestione individuata con gara fra gli imprenditori di settore, è, dunque, perfettamente coerente con tale quadro normativo e con le funzioni che giustificano l'esistenza stessa di ALER, rispondente all'esigenza di attuare una gestione unitaria e sostenibile del patrimonio di ERP e di garantire la funzione sociale che tale patrimonio svolge.

Il modello di gestione condiviso tra il Comune ed ALER attua pertanto uno strumento organizzativo alternativo al modello dell'appalto di servizi in coerenza con la normativa vigente che consente forme associate e condivise di funzioni e attività allorché sussista una convergenza di obiettivi comuni e la finalità di cooperare per garantire la sostenibilità di un servizio pubblico che attua scopi prevalentemente sociali e la cui sostenibilità necessita di forme di gestione in economia.

Peraltro, come correttamente evidenziato nella Relazione di verificazione, espletata in primo grado, e depositata al TAR in data 14.5.2012, i cui contenuti si ritiene di condividere in pieno, le risorse derivate dalla locazione di immobili per uso diverso da quello di Edilizia residenziale, congiuntamente conferite dal Comune e da ALER, vengono impiegate per sostenere gli obiettivi di politica sociale che competono ad entrambi gli enti, ivi compresa l'erogazione dei contributi di solidarietà.

Le indagini effettuate dal Verificatore confermano altresì la residualità della gestione affidata da altri Comuni ad ALER e la scarsa incidenza del compenso che ne consegue sul fatturato complessivo di ALER, confermando che ALER opera esclusivamente per soddisfare il fabbisogno di Edilizia Residenziale Pubblica nel quadro della programmazione pubblica anche mediante la realizzazione di attività imprenditoriali prevalentemente finalizzate a tale funzione sociale, conformemente al disposto di cui all'art. 12 L.R. n. 27-2009.

Pertanto, sulla base dei dati emersi da tale Relazione, è evidente l’insussistenza di un trasferimento finanziario superiore al mero rimborso dei costi, come invece pretende l’appellante, posto che tutti o quasi i proventi di gestione sono finalizzati alla funzione pubblico-sociale, relativa al soddisfacimento del fabbisogno di Edilizia Residenziale Pubblica, funzione condivisa dagli enti territoriali coinvolti ne dall’ente pubblico ALER.

7. Del tutto legittimamente, nel caso di specie, il Comune di Milano ha optato per il convenzionamento con l'ALER di Milano, utilizzando un istituto giuridico alternativo all'appalto che consente la gestione in economia, in coerenza con la normativa nazionale vigente, che consente forme associate e condivise di funzioni e attività, ex art. 30 d.lgs. n. 267-2000 e art. 15 L. n. 241-1990.

Infatti, il potere dell’ALER di gestire il patrimonio immobiliare del Comune è stata considerata dal legislatore regionale come manifestazione di poteri pubblicistici, nell'ambito di un fenomeno lato sensu sostitutorio; nella sua veste di delegato, peraltro, l'Azienda appellata potrebbe essa stessa costituirsi come Amministrazione aggiudicatrice e procedere alla esternalizzazione del servizio.

Il convenzionamento contestato in questo giudizio, attua dunque una forma di cooperazione fra due enti pubblici che non si pone in contrasto con i principi del Trattato o con le direttive comunitarie ed anzi, attua l’opposto principio di legittima cooperazione (cfr. Corte di giustizia europea, Grande Sezione, 9 giugno 2009, C-480-2006 e Corte di Giustizia U.E., Grande Sezione, 19 dicembre 2012, C-159-2011).

In tale ipotesi, infatti, è da ritenersi legittima una convenzione conclusa senza che il suo oggetto, la prestazione di servizi, sia stata posta a base di una gara d'appalto, in quanto un'autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e che può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche, in particolare quando entrambe le autorità si prefiggono uno scopo pubblicistico comune, vale adire, nel caso di specie, l’adempimento dell'obbligo sociale di costruire appartamenti economici da porre a disposizione delle categorie di cittadini meno abbienti e più bisognosi.

Tale collaborazione non è una costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme in materia di appalti pubblici, ma un'effettiva condivisione di compiti, obiettivi e responsabilità per garantire l'adempimento di funzioni pubbliche comuni, deputate per legge e per Statuto, atteso che Comune ed ALER svolgono segmenti di attività amministrativa coincidenti e perseguono il medesimo obiettivo di sostenibilità del sistema di ERP fissato dal legislatore, svolto esclusivamente da autorità pubbliche senza la partecipazione di privati, con un’attività espletata essenzialmente per le stesse autorità pubbliche coinvolte.

Sotto questo profilo si deve ribadire che secondo la già citata L.R. n. 13-1996 (art. 5) e, oggi, l’art. 12 L.R. n. 27-2009) "Le ALER hanno il compito di soddisfare il fabbisogno di edilizia residenziale pubblica, nel quadro della programmazione regionale, provinciale e comunale, anche mediante la realizzazione di attività imprenditoriali, purché prevalentemente finalizzate a tale funzione sociale”.

In particolare le ALER attuano gli interventi di edilizia pubblica di recupero e di nuova costruzione, anche mediante l'acquisizione di immobili da destinare all'edilizia residenziale pubblica, utilizzando anche risorse rese disponibili da altri soggetti pubblici e, soprattutto “gestiscono il patrimonio di edilizia residenziale pubblica proprio e, se delegate, degli altri soggetti pubblici eventualmente interessati, favorendo la gestione dei servizi da parte dell'utenza”, confermandosi così sia la legittimità del modello adottato nel caso di specie, sia l’evidente finalità pubblicistica degli enti, che agiscono in sinergia con la funzione di housing sociale che costituisce uno dei compiti più importanti del Comune e della Regione, atteso che le ALER sono istituzionalmente preposte dal legislatore regionale al soddisfacimento del fabbisogno edilizio residenziale pubblico, concretantesi in una riconoscibile e condivisa funzione sociale.

A nulla rileva, pertanto, che ALER, ai sensi dell'art. 8 L.R. n. 13-1996 come modificato dall'art. 1 L.R. n. 36-2008, nonché dell'art. 2, comma 1 dello Statuto in riferimento alle L.R. n. 27-2009 e 30-2006 non sia più, nell’ipotesi di partenza dell’appellante (peraltro non chiarita dal quadro normativo sopra indicato), ente strumentale del Comune di Milano, ma della Regione Lombardia.

Tutte le censure in ordine al nuovo modello prescelto sono, pertanto, da ritenersi infondate.

8. Infondate, infine, sono anche le censure, riproposte in questa sede, avverso la delibera di proroga della fase transitoria dal 31.5.2010 al 31.10.2010, atteso che, come risulta in atti, al momento della stipula della convenzione per cui è causa, era in corso tra il Comune e ciascuna delle società che avevano in precedenza gestito il patrimonio abitativo comunale un contenzioso avente ad oggetto la trasmissione dei dati gestionali in possesso di ognuna, indispensabili ai fini della continuità della gestione.

Di conseguenza si è dovuto far ricorso, sino all'acquisizione dei dati gestionali in questione, a strumenti suppletivi e transitori per affrontare l'emergenza e garantire le attività gestionali essenziali e, nel mese di marzo 2010, sono stati sottoscritti gli accordi transattivi con i precedenti gestori che prevedevano un piano articolato in quattro fasi, per una durata complessiva di quattro mesi dalla data di sottoscrizione di ciascun accordo, per il trasferimento e la validazione informatica dei dati gestionali, fermi restando, tuttavia, i termini previsti per le successive fasi.

9. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello proposto da Romeo Gestioni s.p.a. deve essere respinto, in quanto infondato.

L’appello proposto da Siram S.p.A. deve, invece, essere dichiarato improcedibile per effetto della dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse depositata in questo grado di giudizio dall’appellante stesso, Siram S.p.A.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza di Romeo Gestioni s.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

Definitivamente pronunciando sugli appelli, previamente riuniti, come in epigrafe indicati, respinge l’appello proposto da Romeo Gestioni s.p.a. e dichiara improcedibile l’appello proposto da Siram S.p.A.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 5000,00 ciascuno, oltre accessori di legge, in favore del Comune appellato e in favore di ALER, compensando le spese con Siram S.p.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Claudio Contessa,      Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti,            Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino,           Consigliere

Alessandro Maggio,   Consigliere

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti             Francesco Caringella

IL SEGRETARIO