Pubblicato il 01/09/2016

N. 00988/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00201/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

 ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 201 del 2016, proposto da:

Polisportiva Quartiere Praissola Asd, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Ruffo C.F. RFFRCR66R13H783L, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

contro

Comune di San Bonifacio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renzo Fausto Scappini C.F. SCPRZF53R20E349V, Luca Tirapelle C.F. TRPLCU68S04H783X, con domicilio eletto presso Renzo Fausto Scappini in Verona, via Diaz, 24;

nei confronti di

A.S.D. Crazy Sambonifacese Baseball e Softball non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della “comunicazione/determina” prot. 37812 del 22.12.2015 del Comune di San Bonifacio, della delibera della Giunta Comunale n. 175 del 14.12.2015 e dell’avviso di manifestazione di interesse prot. 29439 del 5.10.2015 e della nota prot. 33007 del 9.11.2015 con cui il medesimo Comune ha richiesto ulteriore documentazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Bonifacio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2016 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 8 febbraio 2016 e depositato il 17 febbraio 2016, l’associazione Polisportiva Quartiere Praissola di San Bonifacio ha impugnato la “comunicazione/determina prot. 37812 del 22 dicembre 2015” e la delibera della Giunta Comunale n. 175 del 14 dicembre 2015 con la quale il Comune di San Bonifacio ha affidato la gestione delle strutture sportive costituite dai campi da baseball di Via Gorizia e di Località Offia alla società sportiva ASD Crazy Sambonifacese Baseball, nonché l’avviso di manifestazione di interesse prot. 29439 del 5 ottobre 2015 e la nota prot. 33007 del 9 novembre 2015 con cui il Comune aveva chiesto della documentazione integrativa.

1.1. La ricorrente, premesso di essere un’associazione sportiva senza scopo di lucro che si propone di favorire lo sviluppo del baseball e che nel Comune di San Bonifacio sono idonei alla pratica di tale sport soli i due campi sportivi sopra citati, evidenzia di aver risposto positivamente, insieme alla ASD Crazy Sambonifacese Baseball, all’avviso in data 5 ottobre 2015 (prot. 29439) con il quale il Comune chiedeva alle società dilettantistiche con sede legale nel territorio comunale ed iscritte alla Federazione italiana interessate all’ “affidamento della gestione ordinaria” dei suddetti impianti di esprimere la propria “manifestazione d’interesse” entro il successivo 20 ottobre 2015.

1.2. Tenuto conto che in tale avviso veniva fra l’altro richiesto di riportare l’indicazione di “non avere liti/controversie pendenti con Comune di San Bonifacio”, la ricorrente precisa di aver allegato in sede di manifestazione d’interesse di essere promotrice di una causa civile (per il risarcimento del danno conseguente al mancato affidamento di un impianto sportivo) e di una causa dinanzi al TAR (avente ad oggetto l’affidamento di un impianto sportivo ad un’associazione non iscritta nel Comune).

1.3. “Solo verso la metà di gennaio”, la Polisportiva Praissola sarebbe infine venuta a conoscenza, tramite la nota prot. 37812 del 22 dicembre 2015, che la Giunta comunale, con la delibera n. 175 citata, aveva preferito affidare entrambi gli impianti sportivi in oggetto alla controinteressata in quanto “più strutturata dal punto di vista del numero delle squadre iscritte ai campionati nelle diverse categorie e fasce d’età e numero di tesserati residenti, oltre alla circostanza che tale società”, contrariamente alla ricorrente, “non aveva liti e controversie pendenti con il Comune di San Bonifacio”.

2. Tanto premesso, la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’affidamento così operato, in primo luogo, per la carenza di predeterminazione di criteri oggettivi da utilizzare per la comparazione; in secondo luogo, per l’incompetenza della Giunta comunale ad adottare l’atto in oggetto (delibera n. 175 del 14 dicembre 2015), trattandosi di un atto riservato ai dirigenti del Comune; in terzo luogo, perché il criterio dell’assenza di contenzioso in essere con il Comune di San Bonifacio utilizzato in concreto nella scelta della società affidataria si porrebbe in contrasto con il diritto di difesa (art. 24 Cost.) e di iniziativa economica (artt. 41 e 42 Cost.); in quarto luogo, poiché l’affidamento ad un unico soggetto di entrambi i campi di baseball, anziché di un campo a ciascuno dei due aspiranti, finirebbe per penalizzare l’associazione ricorrente in violazione del principio fondamentale sancito dell’art. 90 della legge 282/2002 e dall’art. 26 della L.R. Veneto 11 maggio 2015 n. 8 secondo cui l’uso degli impianti sportivi in esercizio da parte degli enti locali territoriali deve essere aperto a tutti i cittadini e deve essere garantito, sulla base di criteri oggettivi, a tutte le associazioni sportive.

3. Si è costituito il Comune di San Bonifacio eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività, in quanto proposto oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla conoscenza dell’atto, trattandosi senz’altro di una fattispecie qualificabile in termini di concessione di pubblico servizio regolata dall’art. 120 c.p.a., e contestando in ogni caso la fondatezza nel merito del ricorso.

4. All’udienza pubblica del 6 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Preliminarmente occorre scrutinare l’eccezione d’irricevibilità per pretesa tardività della notifica del ricorso.

5.1. L’eccezione è infondata.

5.2. La fattispecie concreta è volta a realizzare l’affidamento a terzi della gestione di un impianto sportivo comunale il quale, secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, è un bene che rientra nella previsione dell’ultimo capoverso dell’art. 826 c. c., ossia in quella relativa ai beni di proprietà dei comuni destinati ad un pubblico servizio e perciò assoggettati al regime dei beni patrimoniali indisponibili, i quali, ex art. 828 c.c., non possono essere sottratti alla loro destinazione pubblica “se non nei modi stabiliti dalle leggi che le riguardano”. Detto affidamento integra quindi una concessione di pubblico servizio consistente nell’erogazione dell’attività di interesse generale rappresentata dall’attività sportiva.

5.3. A tale fattispecie deve essere applicata, come rilevato dalla resistente, la disciplina processuale di cui all’art. 120, c.5, c.p.a., giacché, sotto il profilo lessicale, se il rito speciale riguarda gli “atti delle procedure di affidamento” di pubblici servizi, è logico che nel suo ambito di applicazione venga ricompreso anche l’atto di concessione del servizio stesso, come del resto testualmente confermato dall’art. 3, comma 36, del d.lgs. n. 163 del 2006.

5.4. Nel caso in esame il momento dal quale far decorrere il termine di impugnazione di trenta giorni non può che coincidere con quello della comunicazione ovvero della piena conoscenza da parte dell’associazione interessata dell’esito della gara indetta per l’affidamento in questione. Al riguardo, l’amministrazione resistente che ha eccepito la tardività del ricorso non ha tuttavia fornito la prova della data del ricevimento della nota prot. 37812 del 22 dicembre 2015, con la quale comunicava alla ricorrente che non era “rimasta affidataria della gestione dei campi da baseball… di cui alla manifestazione d’interesse prot. 0031007 del 19 ottobre 2015”, ma si è limitata a far leva sulla presunta conoscenza dell’esito della gara desumibile dalla richiesta di accesso avanzata dalla Polisportiva Praissola in data 8 gennaio 2016, evidenziando altresì la pubblicazione all’Albo Pretorio dell’esito medesimo nel mese di dicembre 2015.

5.5. Ebbene, deve rilevarsi che, pur prescindendo dal fatto che dalla richiesta di accesso non emerge la “piena conoscenza” dell’atto (e delle motivazioni che lo sorreggono) ma esclusivamente dell’esistenza di una decisione al riguardo, in ogni caso anche rispetto alla data dell’8 gennaio 2016, posto che il 7 febbraio cadeva di domenica, la notifica del ricorso effettuata l’8 febbraio 2016 risulta tempestiva né potrebbe valere ad anticipare il dies a quo del termine di impugnazione la mera pubblicazione (dal 16 dicembre 2015 al 31 dicembre 2015) all’Albo Pretorio dell’esito della gara essendo a tal fine necessario, in applicazione analogica dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, una comunicazione individuale dell’esito della gara ai soggetti che vi hanno preso parte, in ossequio a un’infungibile esigenza di trasparenza correlata all’esercizio del diritto di difesa.

5.6. Peraltro, la resistente ha anche sostenuto (cfr. memoria di replica per l’udienza del 6 luglio 2016) che le censure articolate con il ricorso risulterebbero di fatto riferite a clausole aventi natura “escludente” o comunque discriminatoria (“assenza di contenzioso con il Comune di San Bonifacio”) già contenute sia nell’avviso di “Manifestazione d’interesse” del 5 ottobre 2015 e nella nota comunale del 9 novembre 2015, cosicché la tardività deriverebbe dalla mancata impugnazione tempestiva di tali atti.

5.7. Anche tale tesi non merita accoglimento, atteso che, da un lato, all’indicazione di “non avere liti/controversie pendenti col Comune di San Bonifacio” (di cui alla manifestazione d’interesse) non risulta collegato alcun effetto escludente, dall’altro, con la nota del 5 novembre 2015 l’amministrazione si limitava a richiedere una serie di documenti ritenuti necessari “al fine di individuare la società più idonea all’affidamento”, confermando semmai l’assenza di prescrittività dell’avviso suddetto e senza indicare, ancora una volta, come sarebbero state utilizzate le ulteriori informazioni richieste. La lesione lamentata dalla ricorrente si è pertanto consumata con l’atto di scelta concreta del concessionario di cui alla delibera n. 175 del 14 dicembre 2015.

5.8. L’eccezione di irricevibilità deve essere quindi respinta sotto ogni profilo.

6. Nel merito la ricorrente lamenta innanzitutto la carenza di predeterminazione dei criteri alla stregua del quale condurre la comparazione fra gli aspiranti alla concessione di servizio pubblico.

6.1. Tale censura è fondata.

6.2. Premesso che, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 la scelta del concessionario deve avvenire mediante indizione di una gara informale tra i soggetti qualificati in relazione al suo oggetto, nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento e con predeterminazione dei criteri selettivi, non può infatti essere condiviso l’assunto del Comune secondo cui i criteri di affidamento sarebbero stati predeterminati e contenuti “sin dall’inizio della procedura” nella “Manifestazione d’interesse” del 5 ottobre 2015 nonché espressamente posti a base della comparazione in concreto effettuata.

6.3. In detto “avviso” si richiedeva invero alle associazioni interessate di presentare apposita domanda riportando una serie di indicazioni concernenti: “numero delle squadre iscritte ai campionati per la stagione 2015/2016; numero dei tesserati per la stagione 2015/2016 suddivisi fra maschi e femmine; dichiarazione di regolarità fiscale secondo il regime previsto per le associazioni sportive; non avere debiti nei confronti del Comune di San Bonifacio; non avere liti/controversie pendenti col Comune di San Bonifacio; non avere subito pignoramenti negli ultimi tre anni”.

6.4. Tuttavia, oltre a non aver chiarito in alcun modo come in concreto tali indicazioni avrebbero operato, con tale avviso l’amministrazione si era anche riservata il potere di richiedere nel corso della procedura “ogni ulteriore informazione utile per individuare l’associazione sportiva più idonea”, così affermando la possibilità di introdurre criteri di selezione ex post, ossia una volta noti i nominativi delle associazioni interessate. Tale possibilità è stata poi esercitata proprio con la nota comunale del 9 novembre 2015, con la quale il Comune ha richiesto ulteriori “informazioni” alle due associazioni che avevano manifestato il proprio interesse consistenti nel “numero totale degli atleti tesserati”, “nel numero di squadre iscritte per la stagione sportiva 2016” nel “numero degli atleti tesserati residenti nel Comune di San Bonifacio”, nella “partecipazione degli ultimi tre anni a Campionato federali suddivisi per categoria”; nell’ “organigramma societario: consiglio direttivo, tecnici preparatori”.

In tal modo l’amministrazione ha valorizzato in maniera postuma “la residenza nel comune” degli atleti tesserati, la partecipazione a campionati negli ultimi tre anni (anziché per le stagioni 2015/2016), e il concreto atteggiarsi dell’organigramma societario.

6.5. Infine nel quadro comparativo dei requisiti posseduti dalle due associazioni in gara, il Comune ha inteso motivare la prevalenza del profilo dell’associazione controinteressata “in quanto più strutturata dal punto di vista delle squadre iscritte ai campionati nelle diverse categorie e fasce d’età e numero dei tesserati residenti oltre al possesso dei requisiti previsti dall’avviso di manifestazione d’interesse, fra i quali era richiesto di non avere liti/controversie pendenti con il Comune di San Bonifacio”.

6.6. Dalla sequenza provvedimentale sopra riportata emerge pertanto documentalmente che l’amministrazione ha motivato la propria preferenza sulla base di criteri, quale ad esempio quello della “residenza” nel Comune dei tesserati, nemmeno indicati nell’avviso di manifestazione d’interesse, e dunque elaborati successivamente all’indizione della gara, nonché sulla base del “requisito” soggettivo concernente la pendenza di controversie con il Comune senza del pari aver chiarito ab origine se si trattasse o meno di un criterio di “ammissibilità” di partecipazione alla gara informale ovvero di preferenza nella comparazione.

6.7. Peraltro, quanto a tale ultimo criterio, la ricorrente ha contestato, oltre alla carenza di predeterminazione della relativa portata (escludente o meno), anche l’illegittimità per contrasto con gli artt. 24, 41 e 113 Cost., ed eccesso di potere.

6.8. Anche tale censura è fondata.

6.9. Infatti, ancorché debba convenirsi con la resistente che lo schema della gara informale costituisce un modulo procedimentale caratterizzato da ampia discrezionalità, l’esistenza di contenzioso con l’amministrazione non potrebbe di per sé giammai costituire una valida causa né di esclusione né di valutazione negativa dell’interesse manifestato dalla concorrente poiché penalizzerebbe ingiustificatamente l’esercizio di un diritto fondamentale, quale quello di difesa costituzionalmente tutelato (art. 24 Cost.), al di fuori delle ipotesi espressamente consentite dall’ordinamento, ponendosi così in contrasto con i principi di logicità, imparzialità, di non discriminazione e parità di trattamento cui deve comunque conformarsi la procedura de qua ed espressamente richiamati dall’art. 26, comma 1, della L.R. del Veneto 11 maggio 2015, n. 8 (Disposizioni generali in materia di attività motoria e sportiva) secondo cui: «Gli enti pubblici territoriali individuano i soggetti cui affidare gli impianti sportivi, non gestiti direttamente, con procedure ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza ed adeguata pubblicità».

7. Di qui anche l’eccesso di potere del complessivo modus operandi del Comune di San Bonifacio che ha in concreto determinato la discriminazione di una concorrente nell’ affidamento in concessione di un impianto sportivo in assenza di criteri predeterminati ed oggettivi.

7.1. Ne consegue che sia il primo, il terzo motivo e il quarto motivo di ricorso sono fondati, esimendo il Collegio dall’esame dell’ulteriore motivo (per incompetenza) dal cui accoglimento non deriverebbe una tutela maggiore di quella così assicurata.

8. Pertanto il ricorso deve essere accolto e per l’effetto annullati tutti gli atti impugnati.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla tutti gli atti impugnati.

Condanna la parte resistente al pagamento delle spese processuali che liquida complessivamente in € 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere

Silvia Coppari, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Silvia Coppari

Maurizio Nicolosi

IL SEGRETARIO