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TAR Emilia-Romagna, sez. I, 12/8/2016 n. 777
Non possono partecipare alle gare per l'affidamento di servizi tecnici di ingegneria e architettura coloro che, per le attività precedentemente svolte, si trovino in una posizione di vantaggio nei confronti degli altri operatori del mercato.

E' preclusa la partecipazione alle gare di affidamento di servizi tecnici di ingegneria e architettura nei confronti di chi, in ragione di attività precedentemente svolte, si trovi in una posizione di vantaggio nei confronti degli altri operatori del mercato, tale da determinare, indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio, una violazione della par condicio. Il principio trova una sua concreta attuazione nell'art. 90 c. 8 del D.Lgs n. 163/2006 che vieta l'affidamento di lavori agli affidatari degli incarichi di progettazione o ai loro collaboratori e dipendenti, con la precisazione, inserita al c. 8 bis dalla L. n. 161/2014, che tale divieto non opera ove detti soggetti dimostrino che "l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori". La ratio della norma è chiara si vuole evitare una commistione tra il soggetto che effettua la progettazione di un'opera e colui che gli darà materiale esecuzione anche perché potrebbe essere necessario che il progettista esegua anche compiti di ausilio della stazione appaltante quale la direzione lavori. Peraltro trattandosi di una norma limitativa della libertà economica non è possibile interpretarla estensivamente o peggio per analogia.

Uno studio associato o un'associazione professionale non va confusa con una società poiché il tipo di rapporto che intercorre tra i suoi componenti è di tipo diverso. Le attività compiute dai singoli professionisti restano individuali anche dal punto di vista della responsabilità professionale e quando l'associazione si collega ad un raggruppamento per partecipare ad una gara tutti i professionisti firmano l'istanza di partecipazione, pur dichiarando di far parte di un'associazione professionale.

Materia: appalti / disciplina

Pubblicato il 12/08/2016

N. 00777/2016 REG.PROV.COLL.

 

N. 00057/2016 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

 (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 57 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Spira Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Ivan Marrone C.F. MRRVNI70A04D423K, con domicilio eletto presso l’avv. Cesare Caturani in Bologna, via S.Stefano,16;

 

contro

Beni Comuni Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Caia C.F. CAIGPP54B17I608V, Massimo Calcagnile C.F. CLCMSM75A22L424O, con domicilio eletto presso il primo in Bologna, Galleria Cavour, 6;

 

nei confronti di

Giuseppe Tosti, Studio Tecnico di Ingegneria e Architettura Associati, Architettura & Restauro-Società di Ingegneria Srl, Maurizio Masi, Arklab Studio di Architettura, Andrea Montuschi, Studio Associato Energia, Piero Ponti, Franco Gaddoni, Gabriele Baccilieri, rappresentati e difesi dagli avvocati Mario Busiri Vici C.F. BSRMRA54A10G478D, Matteo Frenguelli C.F. FRNMTT69E30G478R, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Gori in Bologna, via Rizzoli 1/2;

Gian Piero Bolletti, Francesca Cangemi, Massimo Tosti non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento della Società Beni Comuni di aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento di incarichi di servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria per i lavori di restauro conservativo e miglioramento sismico della porzione del Palazzo Comunale di Imola denominata "Palazzo Nuovo" comunicato alla ricorrente con nota del 17 dicembre 2015;

di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, compresi i verbali di gara e il provvedimento di ammissione all'aggiudicataria.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Beni Comuni Srl e di Giuseppe Tosti e di Studio Tecnico di Ingegneria e Architettura Associati e di Architettura & Restauro-Società di Ingegneria Srl e di Maurizio Masi e di Arklab Studio di Architettura e di Franco Gaddoni e di Andrea Montuschi e di Studio Associato Energia e di Piero Ponti e di Gabriele Baccilieri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2016 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori Ivan Marrone, Massimo Calcagnile e Matteo Frenguelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La Beni Comuni Srl, società in house del Comune di Imola, ha indetto una gara avente ad oggetto l'affidamento di incarichi di servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria per i lavori di restauro conservativo e miglioramento sismico della porzione del palazzo comunale di Imola denominata "Palazzo Nuovo".

L'immobile è vincolato ai sensi del D.Lgs n. .42/2004 e l'attività rientra nella categoria E22 di cui al D.M. n. 143/2013 trattandosi di "Interventi di manutenzione, restauro, risanamento conservativo, riqualificazione, su edifici e manufatti di interesse storico artistico soggetti a tutela ai sensi del decreto legislativo n. 42/2004, oppure di particolare importanza".

Hanno partecipato alla gara numerosi concorrenti tra i quali il raggruppamento temporaneo costituendo odierno ricorrente e il raggruppamento temporaneo costituendo composto dallo Studio Tecnico di Ingegneria e Architettura Ing. Giuseppe Tosti e Associati, con 1'Ing. Giuseppe Tosti, 1'Ing. Gian Piero Bolletti, l'Arch. Francesca Cangemi e l'Ing. Massimo Tosti, la Architettura & Restauro società di ingegneria srl, lo studio Arklab, con gli Arch. Maurizio Masi e Franco Gaddoni, lo studio associato Energia, con i per. Ind. Andrea Montuschi e Piero Ponti, nonché l'Ing. Gabriele Baccilieri che è stato sottoposto a verifica a campione di cui all'art. 48 del D.Lgs n. 163/2006 ed ha prodotto, a comprova dei requisiti tecnico-economici dichiarati nella domanda di partecipazione, i certificati di esecuzione di alcuni servizi svolti in favore di enti pubblici e di privati.

Al termine della gara detto raggruppamento è risultato primo classificato con complessivi 90,910 punti, mentre il raggruppamento odierno ricorrente si è classificato secondo con 73,650 punti.

Il raggruppamento primo classificato è stato sottoposto alla verifica di anomalia dell'offerta.

Le giustificazioni rese dal concorrente sono risultate ammissibili e sufficienti dalla stazione appaltante che ha quindi disposto l'aggiudicazione nei suoi confronti.

La società ricorrente, esaminando la documentazione del raggruppamento aggiudicatario ha riscontrato dei vizi per i quali ha presentato il ricorso in esame articolato su cinque motivi.

Il primo denuncia la violazione del principio di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza in quanto il suo capogruppo, Ing. Giuseppe Tosti dello Studio Tosti e Associati, ha svolto in passato incarichi per effettuare uno "studio diagnostico sulla staticità del Palazzo Comunale" nonché per svolgere "verifiche tecniche di rilevamento della vulnerabilità sismica", che hanno consentito a detto capogruppo e, dunque, al raggruppamento di acquisire dati e informazioni che non sono stati resi noti agli altri concorrenti, permettendo così allo stesso di formulare un'offerta maggiormente competitiva, in violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

La posizione di vantaggio acquisita in virtù della conoscenza dei predetti dati e informazioni è stata ammessa dallo stesso raggruppamento aggiudicatario, in occasione della dichiarazione resa nei giustificativi dell'anomalia della propria offerta.

Ciò premesso, la ricorrente sottolinea in punto di diritto che sia il Consiglio di Stato che 1'ANAC hanno ripetutamente affermato che è preclusa la partecipazione alle gare di affidamento di servizi tecnici di ingegneria e architettura nei confronti di chi, in ragione di attività precedentemente svolte, si trovi in una posizione di vantaggio nei confronti degli altri operatori del mercato, tale da determinare, indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio, una violazione della par condicio.

Il principio trova una sua concreta attuazione nell'art. 90 comma 8 del D.Lgs n. 163/2006 che vieta l'affidamento di lavori agli affidatari degli incarichi di progettazione o ai loro collaboratori e dipendenti, con la precisazione, inserita al comma 8 bis dalla Legge n. 161/2014, che tale divieto non opera ove detti soggetti dimostrino che "l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori".

Il secondo motivo censura la violazione dell’art. 52 R.D . 23 ottobre 1925 n. 2537 in quanto la direzione dei lavori su immobili sottoposti a vincolo ai sensi del D. Lgs. 42/2004, può essere svolta esclusivamente da un architetto e non da un ingegnere. Poiché il raggruppamento temporaneo risultato aggiudicatario ha indicato come Direttore dei Lavori l'Ing. Giuseppe Tosti la violazione è pacifica.

Nel caso in esame, il nucleo essenziale dell'incarico è costituito proprio dall'attività di restauro, risanamento e recupero funzionale dell'immobile sottoposto a vincolo storico-artistico, sì che sotto il profilo sistematico e funzionale si giustifica la richiamata riserva.

La preminente importanza della parte architettonica del lavoro di cui trattasi è implicitamente riconosciuta dalla stessa stazione appaltante che, nel disciplinare di gara, ha precisato non solo che la progettazione architettonica delle opere in categoria E22 (cioè relativa a "manufatti di interesse storico artistico soggetti a tutela") debba essere svolta da un professionista architetto ai sensi dell'art. 52 del R.D. 2537/1925, ma anche che "tale professionista dovrà essere I' `incaricato ai sensi dell'art. 90 comma 7 del D.Lgs n. 163/06, dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche".

Il terzo motivo lamenta la violazione dell’art. 48 D.lgs 163/2006 nonché degli artt. 252 e 263 DPR 207/2010 poiché, in occasione della verifica dei requisiti tecnico-economici dichiarati in gara ex art. 48 del D.Lgs n. 163/2006, ha presentato a comprova dell'espletamento di alcuni incarichi certificati non idonei allo scopo cosicchè la stazione appaltante avrebbe dovuto o escludere il concorrente ovvero ulteriormente verificare la veridicità di quanto dichiarato nella domanda.

Il quarto motivo eccepisce la violazione del disciplinare di gara e degli artt. 22 e 263 DPR 207/2010 e dell’art. 8 D.M. 143/2013 poiché, in virtù della non validità dei certificati di cui al motivo precedente, non risulta essere in possesso dei requisiti di capacità tecnica previsti dal bando di gara.

Il bando, infatti, prevedeva come livello minimo di capacità tecnica lo svolgimento di servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura per le seguenti categorie e importi minimi, riferiti ai lavori:

Categoria E22- € 4.500.000 Categoria S.04- € 2.500.000 Categoria IA.01- € 180.000 Categoria IA.02- € 570.000 Categoria IA.03- € 750.000

Orbene, dal momento che i servizi documentati con i certificati di esecuzione contestati con il precedente motivo non avrebbero potuto essere considerati quali titoli professionali ai fini del possesso del requisito di partecipazione, i requisiti minimi di cui sopra non sono raggiunti dal raggruppamento.

Per quanto riguarda la categoria E22, escludendo i servizi di cui ai certificati nn. 6, 7, 8, 9 e 10, si ottiene un importo complessivo dei lavori di € 3.808.000, ben inferiore agli € 4.500.000 richiesti dal bando.

Per i servizi in categoria IA.01, IA.02 e IA.03 gli unici certificati presentati sono i nn. 17, 18, 19 e 20 e, quindi, il requisito non risulta posseduto nemmeno in misura minima.

Il raggruppamento aggiudicatario è carente dei requisiti di capacità tecnica previsti dal bando di gara, con particolare riferimento ai c.d. "servizi di punta".

Il bando, infatti, prevedeva, oltre a quanto già illustrato, che i concorrenti dovessero anche avere svolto negli ultimi dieci anni due servizi in categoria E22 per un importo dei lavori complessivamente pari a € 1.800.000,00.

Il raggruppamento Tosti ha indicato, quali servizi di punta per la categoria E22, il restauro del complesso monumentale della "Sapienza Vecchia" affidato dalla Onaosi e il restauro dell'edificio sede della sacrestia e dei locali a servizio delle attività di culto del Duomo di Siena, affidato dall'Opera Metropolitana del Duomo di Siena.

Tuttavia, esaminando il primo certificato di esecuzione dei servizi relativi a tali interventi, entrambi riportanti le categorie previgenti, cioè quelle di cui alla Legge n 143/1949, si nota che l'intervento di restauro non è ricompreso in categoria I/e, bensì in categoria I/d e, dunque, non corrisponde all'attuale categoria E22.

Il quinto motivo contesta la violazione dell'art. 266 del DPR n. 207/2010 nonché del disciplinare di gara quale lex specialis: il Disciplinare di gara prevede che nella busta "C-Offerta Tecnica" dovesse essere contenuta la documentazione relativa a tre interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare le prestazioni oggetto di gara, sia sotto il profilo della progettazione architettonica, sia sotto il profilo della progettazione strutturale.

La documentazione presentata dunque, doveva attestare la capacità dei professionisti partecipanti alla gara ed indicati dal concorrente quali incaricati delle varie attività oggetto dell'incarico (progettazione architettonica, progettazione strutturale, progettazione impiantistica, direzione dei lavori, etc.). I servizi da documentare devono, quindi, essere riferiti al concorrente e non a terzi e devono consentire, stante la previsione del disciplinare, di comprendere con precisione quale attività abbia svolto il concorrente nell'ambito degli interventi documentati, dato che normalmente si tratta di attività variegate e multidisciplinari svolte in team.

Tra la documentazione presentata è, infatti, presente quella relativa all'incarico per il "restauro, recupero, consolidamento e miglioramento sismico della ex scuola "Luigi Rossi" di Fano- Nuova sede della Biblioteca multimediale "Fondazione Montanari", presentato sia per il profilo architettonico che per quello strutturale.

Per il profilo architettonico, viene indicato quale "Professionista responsabile" l'Ing. Galli e alla voce "prestazioni svolte" viene specificato "progetto esecutivo E22" con un importo delle opere in categoria E22 di € 1.975.842,25.

Orbene, tale lavoro non poteva essere considerato in alcun modo perché l'Ing. Galli non partecipa alla gara e, quindi, non è qualificabile come "concorrente" ai sensi del disciplinare di gara e dell'art. 266 del DPR n. 207/2010.

Egli è, infatti, indicato nella domanda di partecipazione solo a titolo di "consulente", ma non quale concorrente, tanto che non ha presentato alcuna domanda di partecipazione, non ha firmato alcuna dichiarazione e non ha sottoscritto l'offerta. L'incarico affidato dalla Fondazione Montanari e valutato dalla Commissione giudicatrice non potrebbe essere in alcun modo ascritto alla società "Architettura & Restauro- Società di ingegneria Srl" del quale l'Ing. Galli risulta socio e consulente, in quanto —al di là del fatto che, come fin qui osservato, 1'Ing. Galli non è indicato tra gli esecutori della prestazione messa in gara dalla Beni Comuni Srl- egli ha svolto il predetto incarico in proprio e non quale socio o consulente della "Architettura & Restauro- Società di ingegneria Srl".

Anche altri lavori indicati dal raggruppamento non avrebbero potuto essere valutati.

In particolare, l'incarico per il restauro, la rifunzionalizzazione e risanamento conservativo dell'edificio residenziale denominato "Palazzo Aldrovandi" di Imola, non avrebbe potuto essere in alcun modo considerato poiché il committente è privato e i lavori non sono ancora ultimati, come risulta dalla scheda e dal certificato n. 19 presentato dal concorrente a comprova dei requisiti dichiarati. Per gli incarichi affidati da committenti pubblici non rileva se i lavori siano o meno stati eseguiti; viceversa, per i lavori affidati da committenti privati, è necessario che i lavori siano già stati realizzati; in ogni caso possono essere considerati solo i servizi di architettura e ingegneria che, alla data di pubblicazione del bando, siano ultimati, mentre dal certificato n. 19 risulta che il predetto incarico è ancora in fase di esecuzione.

L'incarico conferito dalla ONAOSI allo studio tecnico Tosti per il restauro del complesso monumentale della "Sapienza Vecchia" di Perugia non avrebbe dovuto essere considerato in quanto, sebbene nella scheda del lavoro viene indicato quale "professionista responsabile" l'Arch Cangemi, che è uno dei soggetti che è anche indicato tra gli esecutori della prestazione messa in gara nella procedura di cui al presente ricorso, dal certificato rilasciato dalla Onaosi e acquisito dalla stazione appaltante in sede di verifica a campione, risulta che tale lavoro sia stato eseguito da una serie di professionisti, alcuni dei quali non inclusi tra gli esecutori della prestazione di cui alla gara odiernamente impugnata e né la scheda del lavoro né il certificato precisano la parte dell'incarico espletata da ciascuno di essi.

Analoghe considerazioni valgono per l'incarico della ex scuola "Luigi Rossi" di Fano- Nuova sede della Biblioteca multimediale "Fondazione Montanari" e per il restauro della sacrestia e dei locali a servizio delle attività di culto del Duomo di Siena, ove si indica per la parte strutturale l'Ing. Tosti quale "professionista responsabile", mentre nel certificato rilasciato dalla Fondazione Montanari e dalla Soprintendenza per i BB.AA. e per il Paesaggio di Siena e Grosseto sono indicati molti esecutori (alcuni dei quali non inclusi tra gli esecutori della prestazione oggetto di gara), senza specificazione delle rispettive funzioni.

Si costituiva in giudizio la Beni Comuni Srl che controdeduceva sui motivi di ricorso concludendo per la loro infondatezza.

Si costituivano altresì molti dei controinteressati che parimenti insistevano per il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 10.2.2016 veniva respinta l’istanza cautelare per carenza di fumus.

In data 10.3.2016 veniva depositato un ricorso per motivi aggiunti, a seguito del deposito da parte della controinteressata di alcuni documenti, sulla base di due censure.

Il primo contesta la violazione dell'art. 48 e 38, comma 1, lett. h D.Lgs 163/2006 e dell’art. 262 DPR 207/2010.

Il raggruppamento aggiudicatario ha indicato, relativamente alla categoria E22, di avere svolto nel periodo 2006/2010 il servizio di progettazione e direzione dei lavori di restauro della Biblioteca Montanari e che il professionista "responsabile" della progettazione sarebbe stato l'Ing. Galli (mandante in ATP, con la collaborazione dell'Arch. Sabrina Pauselli).

La documentazione recentemente trasmessa alla società ricorrente dal Comune di Fano e quella depositata in giudizio da controparte:

-conferma che la documentazione prodotta nel corso del procedimento di verifica a campione da parte dell'aggiudicataria non era idonea a comprovare le dichiarazioni rese in gara in merito ai requisiti tecnici, per profili diversi da quelli già dedotti con il ricorso introduttivo;

- dimostra che tali dichiarazioni non erano corrette e, anzi, erano addirittura mendaci;

- conferma la mancanza del requisito di partecipazione, dedotta con il quarto motivo del ricorso introduttivo.

Contrariamente a quanto dichiarato, l'attività di progettazione della Biblioteca Montanari non è stata eseguita nel periodo 2006-2010, bensì nel periodo 2002-2006 e, quindi, per la maggior parte in periodo antecedente al decennio dalla pubblicazione del bando di gara. Ne consegue che il raggruppamento Tosti avrebbe potuto e dovuto dichiarare, sia in capo all'Ing. Galli per la categoria E22 che in capo all'Ing. Tosti per la categoria SO4, solo una quota parte dell'attività progettuale in questione, cioè quella eseguita dal 13 luglio 2005 al marzo 2006 quando la progettazione si è conclusa. Inoltre l'incarico di progettazione del quale si discute è stato affidato dal Comune di Fano e non dalla Fondazione Montanari che si è limitata a sponsorizzare i lavori, stipulando la convenzione di sponsorizzazione con il Comune in epoca addirittura successiva a quella di approvazione del progetto esecutivo da parte dell'Amministrazione.

La certificazione rilasciata dalla Fondazione Montanari e prodotta dal raggruppamento Tosti a dimostrazione del requisito dichiarato in sede di gara, quindi, avrebbe dovuto essere ritenuta inidonea a tal fine e, dunque, la dichiarazione resa in gara in merito a detto requisito avrebbe dovuto essere ritenuta non comprovata nel termine perentorio di dieci giorni previsto dall'art. 48 del D.Lgs n. 163/06 con la conseguenza dell'esclusione dell'offerta come previsto dal medesimo art. 48.

L'incarico di progettazione, per la parte architettonica riconducibile alla categoria E22, e la direzione dei lavori della Biblioteca Montanari è stato svolto dall'Ing. Galli in proprio e non quale socio della Architettura & Restauro Srl e che quest'ultima non può avvalersi del requisito del proprio socio poiché tale beneficio è consentito solo nei rigorosi limiti di cui all'art. 253 comma 15 del codice dei contratti e cioè per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione e, per le società di capitali, rispetto a direttore tecnico e dipendenti, che è inapplicabile al caso di specie.

Nella dichiarazione resa in sede di gara, invece, il raggruppamento Tosti ed altri, del quale fa parte la società Architettura & Restauro Srl e non l'Ing. Galli, ha dichiarato di avere svolto, tra l'altro, il servizio di progettazione e direzione lavori del quale si discute.

Tale dichiarazione, dunque, anche alla luce della nuova documentazione trasmessa ai ricorrenti dal Comune di Fano, risulta mendace e, comunque, non comprovata con conseguente esclusione del concorrente dalla gara.

Il secondo motivo lamenta la violazione degli artt. 48 e 38, comma 1, lett. h D.Lgs

163/2006 e dell’art. 262 DPR 207/2010 in relazione alla sostanziale falsità della documentazione relativa al certificato n. 8 è stato rilasciato dalla società ISP Engeneering Srl attestante che l'Arch. Pauselli, socio della società Architettura & Restauro, avrebbe svolto l'incarico di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva per lavori così descritti: "Lavori conseguenti al sisma del 6 aprile 2009. Opere di riparazione danni da sisma e miglioramento sismico. Aggregato n. 27 "Signorini -Corsi" sito a L'Aquila in via Patini, Via Sallustio, Piazza Machilone, Via Tre Marie censito al NCEU con Fg. 101, Mapp 1572-1573-2922".

Infatti, delle tre particelle catastali sulle quali si è espletata la progettazione in esame, due sono di proprietà privata e non soggette a vincolo, una è solo in minima parte di proprietà pubblica e soggetta solo al regime di tutela provvisoria, mentre per la maggior parte è anch'essa di proprietà privata e non soggetta a vincolo.

Inoltre, per quanto allo stato si evince dal certificato n. 8 rilasciato dalla ISP Engineering Srl, l'affidamento dell'incarico riguarda solo la proprietà dei Sig.ri "Signorini —Corsini" e, dunque, la porzione di proprietà privata non soggetta a vincolo.

Il raggruppamento Tosti, quindi, non poteva dichiarare, come ha fatto, che il servizio di cui si discute fosse in categoria E22. La dichiarazione resa, quindi, è falsa o comunque non trova conferma nel documento prodotto dal concorrente in sede di verifica a campione né nei documenti depositati in giudizio.

Le controparti si costituivano anche in relazione ai motivi aggiunti la cui presentazione provocava una richiesta di rinvio da parte dei controinteressati che veniva accolta con spostamento dell’udienza di merito dal 20.4.2016 al 13.7.2016.

Venivano depositate le memorie conclusive ed a quell’udienza i ricorsi venivano trattenuti in decisione.

 

DIRITTO

Il primo motivo di ricorso si duole del fatto che il pregresso incarico svolto dall’ing. Giuseppe Tosti relativo allo “studio diagnostico sulla staticità del Palazzo Comunale" ed alle "verifiche tecniche di rilevamento della vulnerabilità sismica” avrebbe consentito al raggruppamento aggiudicatario di avere un indebito vantaggio competitivo per la conoscenza che da tali incarichi è scaturita circa le soluzioni da adottare per eseguire la progettazione oggetto di gara.

A sostegno della doglianza viene richiamato il contenuto dell’art. 90, comma 8, D.lgs. 163/2016 che così dispone: “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti.”.

La norma non sembra riguardare il caso di specie poiché non si tratta di eseguire appalti che derivino da una progettazione realizzata dallo stesso soggetto. La ratio della norma è chiara si vuole evitare una commistione tra il soggetto che effettua la progettazione di un’opera e colui che gli darà materiale esecuzione anche perché potrebbe essere necessario che il progettista esegua anche compiti di ausilio della stazione appaltante quale la direzione lavori.

Peraltro trattandosi di una norma limitativa della libertà economica non è possibile interpretarla estensivamente o peggio per analogia.

Vi è da dire, inoltre, che gli studi effettuati in passato dall’ing. Tosti non sono documenti riservati, ma liberamente consultabili e addirittura, a norma del bando, vi era l’obbligo da parte dei concorrenti di prenderne visione.

Inoltre gli incarichi precedentemente svolti per il Palazzo comunale non sono stati considerati in sede di valutazione dell’offerta tecnica.

Non vi è stata, pertanto, alcuna lesione dei principi richiamati nel motivo di ricorso che risulta in conclusione infondato.

Il secondo motivo denuncia che la progettazione del restauro di un immobile vincolato sia stato affidato ad un ingegnere e non ad un architetto.

La norma invocata, art. 52 R.D. 2537/1925 prevede che: “Formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative.

Tuttavia le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico ed il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla L. 20 giugno 1909, n. 364 (ora D.lgs. 42/2004), per l'antichità e le belle arti, sono di spettanza della professione di architetto; ma la parte tecnica ne può essere compiuta tanto dall'architetto quanto dall'ingegnere”.

Ne deriva che la riserva di competenza in favore degli architetti si limita a quegli interventi che riguardano scelte culturali che sono proprie delle competenze professionali degli architetti nel campo del restauro.

Il bando prevede che il progettista architettonico sia un architetto che dovrà essere anche incaricato ai sensi dell’art. 90, comma 7, D.lgs. 163/2006 di integrare le varie prestazioni specialistiche.

Il raggruppamento aggiudicatario ha assolto a tale prescrizione incaricando solamente architetti per la parte della progettazione classificabile come E22; l’assegnazione della direzione lavori ad un ingegnere non comporta alcuna violazione della norma richiamata.

Il terzo motivo attiene alla presunta assenza dei requisiti di capacità tecnica da parte del raggruppamento aggiudicatario innanzitutto per il fatto che alcuni certificati presentati riguarderebbero i singoli professionisti e non l’associazione professionale che partecipa al raggruppamento temporaneo.

Uno studio associato o un’associazione professionale non va confusa con una società poiché il tipo di rapporto che intercorre tra i suoi componenti è di tipo diverso. Le attività compiute dai singoli professionisti restano individuali anche dal punto di vista della responsabilità professionale e quando l’associazione si collega ad un raggruppamento per partecipare ad una gara tutti i professionisti firmano l’istanza di partecipazione, pur dichiarando di far parte di un’associazione professionale.

Viene contestato altresì che per i servizi commissionati da privati i certificati possono considerarsi idonei solamente se i lavori oggetto dell’incarico siano stati effettivamente eseguiti.

L’art. 263, comma 2, DPR 207/2010 così dispone: “I servizi di cui all'articolo 252 valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente. Non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi. Ai fini del presente comma, l'approvazione dei servizi di direzione lavori e di collaudo si intende riferita alla data della deliberazione di cui all'articolo 234, comma 2. Sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall'operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell'avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima.”.

La norma non ha dato luogo finora ad interpretazioni univoche da parte del Consiglio di Stato circa la necessità che i lavori progettati per un privato debbano essere anche completamente eseguiti: a favore della tesi restrittiva si vedano le sentenze 3663/2014 e 2567/2015 del Consiglio di Stato, per la tesi che non ritiene necessaria l’ultimazione dei lavori progettati si veda la sentenza 692/2015 del Consiglio di Stato.

Il collegio ritiene di aderire alla tesi meno rigorosa, sottolineando come sia sufficiente che il certificato prodotto dia atto che la progettazione era completa e che ad essa si è data concreta esecuzione senza pretendere che l’opera progettata sia stata anche ultimata. Pretendere tale requisito significherebbe che la possibilità per un professionista di dare prova della propria capacità tecnica, sarebbe subordinata a fattori esterni rispetto ai quali non ha nessuna possibilità di intervento e che di per sé non sono significativi per qualificare la bontà di un progetto. I lavori possono interrompersi da parte del privato per mancanza di risorse, per l’insorgere di un problema di tipo amministrativo o per altri fattori imponderabili. D’altronde se un privato rilascia l’attestazione al professionista significa che è rimasto soddisfatto della prestazione ricevuta.

Non può essere accolto il terzo motivo neanche relativamente all’ultimo profilo sollevato e cioè la non idoneità dei certificati rilasciati allo Studio associato Energia perché non sarebbe indicato il professionista che ha eseguito la prestazione. Lo Studio associato Energia è un componente del Raggruppamento aggiudicatario e quindi le attività relative ai certificati contestati sono riconducibili al raggruppamento medesimo e comunque nelle certificazioni si fa riferimento al professionista responsabile che va individuata come la persona che ha materialmente provveduto ad eseguire la prestazione.

Non vi è in conclusione alcuna violazione dell’art. 48 D.lgs. 163/2006 poiché le certificazioni inerenti le capacità tecniche sono state fornite e laddove fossero stati necessari chiarimenti la stazione appaltante avrebbe potuto applicare il soccorso istruttorio per chiedere ulteriori specificazioni, ma giammai avrebbe dovuto procedere de plano all’esclusione dell’aggiudicatario.

Il quarto motivo è infondato per la parte in cui è la omessa dimostrazione della capacità tecnica deriverebbe dall’inutilizzabilità dei certificati di cui al precedente motivo.

L’ulteriore doglianza relativa alla prestazione relativa al certificato 1 si fonderebbe sulla non riconducibilità delle opere rientranti nelle categorie "d" ed "e" della vecchia classificazione ex L. 143/1949 nell’ambito dell’attuale classificazione E22 con la conseguenza che mancherebbe un volume di affari relativo ad progetti riconducibili in tale categoria.

Ma nel vecchio sistema di classificazione la distinzione tra le opere rientranti nelle categorie "d" ed "e" non faceva in alcun modo riferimento alla natura vincolata dell'edificio oggetto di intervento così da potersi ritenere che opere da eseguirsi su edifici vincolati potevano rientrare tanto nella categoria "d" quanto nella categoria “e”.

Il D.M. 143/2013 ha interamente rivisto il sistema di classificazione mediante richiamo alla tabella Z-1 ad esso allegata che contiene anche le "corrispondenze" alle quale deve farsi riferimento per la classificazione delle prestazioni rese prima dell'entrata in vigore del presente decreto che non si limita a stabilire le corrispondenze tra le vecchie e le nuove categorie di lavori ma contiene anche la descrizione degli stessi. Le opere comprese nella categoria E22 sono descritte come "Interventi di manutenzione straordinaria, restauro, ristrutturazione, riqualificazione, su edifici e manufatti di interesse storico artistico soggetti a tutela ai sensi del D.Lgs. 42/2004, oppure di particolare importanza". Dovrà quindi aversi riguardo alla caratteristica concreta delle opere e non alla precedente classificazione poiché in precedenti i lavori oggi riconducibili alla categoria E22 potevano essere descritte come Id o come Ie poiché la natura vincolata dell’immobile non era elemento rilevante ai fini della classificazione. La circolare n. 417/XVII Sess del 4.09.2014 del Consiglio Nazionale degli Ingegneri, prodotta dai controinteressati, avalla questa interpretazione laddove afferma: “relativamente al secondo comma dell'alt 8 del Dm 143/2013 è necessario chiarire le modalità di applicazione di tale norma, con particolare riferimento alla comparazione di classi e categorie di opere che vengono defìnite...in modo diverso rispetto alla previgente classificazione. In particolare, nel caso di incertezza nella comparazione, si deve precisare che prevale il contenuto oggettivo della prestazione professionale in relazione all'identificazione delle opere, come ad esempio nel caso di prestazioni pregresse relative ad interventi su edifici soggetti a vincolo (opere precedentemente classificate in "id"), che oggi, con riferimento alla Tavola "Z1" del lini 143/2013, devono essere equiparate alla "E22" e non alla E21".

Il quinto motivo in relazione alla valutazione della capacità tecnica sostiene che la documentazione prodotta con riferimento all'intervento di restauro della "...ex scuola "Luigi Rossi" di Fano — nuova sede multimediale..." non sarebbe stata da considerarsi perché attribuita all'Ing. Galli che, nell'offerta, viene indicato come consulente e, quindi, non potrebbe essere considerato un concorrente. Dimentica però la ricorrente che la valutazione di tale progetto deriva dal fatto che esso ha visto l’intervento anche dell’ing. Tosti.

Si ribadisce inoltre che non potevano essere valutati i lavori svolti per i privati e non ultimati; sul punto, oltre a ribadire quanto già affermato esaminando il terzo motivo di ricorso, si deve osservare che l’art. 263, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 riguarda la valutazione dei pregressi incarichi ai fini della valutazione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi e che pertanto tale norma non rileva ai fini della valutazione dell'offerta tecnica.

Nell’ultima parte del motivo la ricorrente afferma che, in sede di valutazione dell'offerta tecnica, la Commissione giudicatrice non avrebbe dovuto valutare anche gli altri incarichi perchè tali incarichi sono stati eseguiti da una pluralità di professionisti alcuni dei quali non facenti parte del raggruppamento aggiudicatario. Anche tale censura è priva di fondamento perché in tutti gli incarichi in questione vi è il coinvolgimento di almeno un professionista facente parte del raggruppamento aggiudicatario e la circostanza che vi siano altri professionisti estranei al raggruppamento che partecipa alla gara in questione, non preclude alla Commissione di valutare tali interventi. Peraltro il disciplinare di gara prevede che la Commissione, in sede di valutazione dell'offerta tecnica, prenderà in considerazione «l'effettivo apporto del soggetto partecipante (se la prestazione è stata svolta in qualità di professionista singolo, oppure in RTC) ». Ciò dimostra che sono interventi valutabili anche quelli svolti da una pluralità di professionisti sebbene non tutti riconducibili al soggetto che partecipa alla procedura di gara in contestazione.

Devono essere ora esaminati i due motivi aggiunti presentati con il secondo ricorso.

Il primo di essi denuncia la mendacità dei certificati relativi ai servizi resi da Architettura & Restauro in favore della Fondazione Montanari perché tali servizi sono stati resi nel periodo 2002 -2006 e non nel periodo 2006 — 2010 dal momento che il Comune di Fano avrebbe approvato definitivamente i lavori con delibera di Giunta n 67/2006 così che solo l'attività di direzione lavori potrebbe considerarsi svolta nel decennio antecedente la pubblicazione del bando.

Pertanto sia Architettura & Restauro (peri servizi rientranti nella categoria E22) quanto l'Ing Tosti (per i servizi rientranti nella categoria SO4) avrebbero potuto far valere i detti servizi solamente per gli importi maturati successivamente alla data del 13.07 2005 data di pubblicazione del bando.

La doglianza è infondata perché non tiene conto dello svolgersi dei fatti. Vi fu, infatti, un primo progetto a seguito del contratto stipulato con il Comune di Fano nel 2002 che fu approvato dalla competente Soprintendenza nell'anno 2004, ma che non è stato mai realizzato.

L’opera fu sponsorizzata dalla Fondazione Montanari con contratto del 12 04.2006, ma successivamente la Fondazione ha richiesto un progetto totalmente nuovo e diverso rispetto a quello in precedenza approvato.

Dalla documentazione versata in atti risulta che il nuovo progetto esecutivo è stato approvato dal Comune di Fano con delibera di Giunta n 67 del 9 03 2006 e che è stato più volte modificato in ragione delle richieste formulate, a più riprese, dalle competenti Soprintendenze fino all'ultimo atto di autorizzazione della Soprintendenza per i Beni Archeologici delle Marche del 15 05 2008.

L'incarico in questione è stato svolto in favore della Fondazione Montanari che è pertanto il soggetto competente a certificarne l'avvenuta esecuzione e non si può, pertanto, qualificare come mendaci le certificazioni prodotte.

Il secondo motivo aggiunto afferma la sostanziale falsità della documentazione relativa al certificato n. 8 è stato rilasciato dalla società ISP Engeneering Srl. poiché relativa relativo ad opere eseguite su immobile non vincolato quindi non rientranti nella categoria E22.

L’immobile di cui al progetto sarebbe costituito da tre particelle catastali di cui due sono di proprietà privata e non soggette a vincolo, una è solo in minima parte di proprietà pubblica e soggetta solo al regime di tutela provvisoria, mentre per la maggior parte è anch'essa di proprietà privata e non soggetto a vincolo Inoltre, per quanto allo stato si evince dal certificato n 8 rilasciato dalla ISP Engineering srl, l'affidamento dell'incarico riguarda solo la proprietà dei Sig.ri Signorini e Corsini e, dunque, la porzione di proprietà privata non soggetta a vincolo.

Al di là del fatto che dalla documentazione prodotta dai controinteressati può ricavarsi che l’immobile in questione ospita la Casa Museo Signorini Corsi di proprietà del Comune dell'Aquila e quindi è immobile soggetto a vincolo ex lege ai sensi dell'art 10 del D Lgs. 42/2004, sia in quanto "museo" sia in quanto appartenente ad un ente pubblico, anche senza conteggiare la certificazione contestata, la soglia minima di servizi prevista dal bando sarebbe comunque raggiunta.

In conclusione sia il ricorso principale che quello per motivi aggiunti sono infondati.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in € 3.000,00 oltre accessori per ciascuna delle controparti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio,  Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Ugo De Carlo,            Consigliere, Estensore

                       

                       

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

Ugo De Carlo             Giuseppe Di Nunzio

                       

IL SEGRETARIO

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