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TAR Trentino-Alto Adige, Sede di Trento, 16/1/2017 n. 15
Non appartiene alla giurisdizione del g.a. la controversia inerente l'affidamento da parte della Autostrada del Brennero s.p.a. della sub concessione della gestione del servizio di ristoro presso un'area di servizio.

La controversia avente ad oggetto l'affidamento da parte della Autostrada del Brennero s.p.a. della sub concessione della gestione del servizio di ristoro e di attività commerciali connesse presso un'area di servizio autostradale, trattandosi di una fattispecie che non è qualificabile come un servizio pubblico, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 133, c. 1, lett. c, cod. proc. amm..

Materia: appalti / giurisdizione e competenza

Pubblicato il 16/01/2017

 

N. 00015/2017 REG.PROV.COLL.

 

N. 00336/2016 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 336/2017, proposto dalla società Chef Express S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Frontoni e Giuliano Sollima, con domicilio eletto in Trento, via Cavour n. 34, presso lo studio dell’avvocato Federico Fedrizzi;

 

contro

la società Autostrada del Brennero S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Florenzano e Giuliano Fonderico, con domicilio eletto in Trento, piazza Mostra n. 15, presso lo studio dell’avvocato Damiano Florenzano;

 

nei confronti di

- società Autogrill S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Clarich, Mario Libertini e Roberta De Pretis, con domicilio eletto in Trento, via S. Trinità n. 14, presso lo studio dell’avvocato Roberta De Pretis;

- società Gustofast S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

 

per l’annullamento

dei seguenti atti: A) determina n. 1107 del 22 novembre 2016, con la quale è stata aggiudicata, in favore della società Autogrill, la sub-concessione della gestione del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Non Oil con presidio”) presso l’area di servizio Adige ovest, ubicata lungo la tratta autostradale in concessione alla società Autostrada del Brennero; B) comunicazione dell’aggiudicazione prot. n. 29827/16 del 23 novembre 2016; C) avviso per la manifestazione di interesse n. 3/2015 del 27 ottobre 2015, inviato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea alla data del 27 ottobre 2015 e pubblicato in data 7 novembre 2015 per l’affidamento in sub-concessione della gestione del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Non Oil con presidio”) in nove aree di servizio ubicate lungo la tratta autostradale in concessione alla società Autostrada del Brennero; D) lettera di invito per l’affidamento in sub-concessione della gestione del servizio di ristoro e attività commerciali connesse presso l’area di servizio Adige ovest; E) capitolato speciale descrittivo e prestazionale per la gestione del servizio di ristoro ed attività commerciali connesse presso l’area di servizio Adige ovest; F) tutti i verbali di gara della Commissione di gara, ivi compresi quelli relativi al sub-procedimento di anomalia dell’offerta, aventi ad oggetto l’affidamento in sub-concessione della gestione del servizio di ristoro e attività commerciali connesse presso l’area di servizio Adige ovest; F) note della società Autostrada del Brennero S.p.A. prot. n. 31240 del 7 dicembre 2016 e prot. n. 32428 del 19 dicembre 2016; G) eventuale contratto medio tempore stipulato per l’affidamento in sub-concessione della gestione del servizio di ristoro e attività commerciali connesse presso l’area di servizio Adige ovest e relativa determina di autorizzazione alla stipula; H) ogni altro atto, comportamento o provvedimento presupposto, preordinato, connesso, consequenziale;

nonché per l’accertamento del diritto della società ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara e, per l’effetto, di stipulare il contratto, anche a mezzo di subentro, per l’intera durata dell’affidamento posto in gara, con declaratoria di inefficacia, anche retroattiva, del contratto, qualora stipulato con la controinteressata;

 

nonché infine per l’accertamento del diritto della società ricorrente a visionare ed estrarre copia degli atti meglio individuati nell’istanza di accesso in atti, con conseguente condanna della società Autostrada del Brennero a rilasciare copia della documentazione richiesta.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

 

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Autostrada del Brennero e Autogrill;

 

Viste le memorie difensive;

 

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. In punto di fatto giova preliminarmente evidenziare che la società Autostrada del Brennero: A) con avviso per la manifestazione di interesse n. 3/2015 del 27 ottobre 2015 ha indetto una procedura di gara per l’affidamento in sub-concessione della gestione del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Non Oil con presidio”) in nove aree di servizio ubicate lungo la tratta autostradale in concessione alla società stessa, ivi compresa l’area di servizio Adige ovest; B) con la nota prot. n. 29827/16 del 23 novembre 2016 ha comunicato alla società ricorrente che con determina n. 1107 del 22 novembre 2016 la sub-concessione della gestione del servizio di ristoro e attività commerciali connesse presso l’area di servizio Adige ovest è stata aggiudicata in favore della società Autogrill; C) con la nota prot. n. 32428 del 19 dicembre 2016 ha disposto - mutando il proprio precedente avviso - il differimento dell’accesso richiesto dalla società ricorrente a data successiva alla definizione delle procedure concorrenziali in corso «in quanto in pendenza di plurime, analoghe procedure in corso, e nell’imminenza dell’emanazione della lettera di invito a formulare offerta nell’ambito delle medesime procedure, l’ostensione dell’offerta dei concorrenti ... potrebbe comportare l’acquisizione di conoscenze idonee, in ipotesi, a favorire l’istante».

 

2. Con il presente ricorso la società Chef Express ha impugnato gli atti in epigrafe indicati deducendo le seguenti censure:

 

I) violazione dell’art. 11, comma 5-ter, della legge n. 498/1992 e del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministero dello Sviluppo Economico del 7 agosto 2015; violazione della lex specialis; eccesso di potere per arbitrarietà ed illogicità e per difetto di istruttoria, perché l’apposita Commissione Tecnica, chiamata a valutare gli elaborati, relazioni e prospetti di calcolo che compongono il capitolo “Progetti di Investimento e Politiche di Ecosostenibilità” dell’offerta tecnica dei concorrenti, non ha espresso alcuna valutazione o apprezzamento tecnico-scientifico al riguardo, ma si è limitata a prendere atto dei valori offerto da ciascun concorrente per i sub-criteri 5C, 6C e 4A e ad inserire tali valori nei fogli di calcolo all’uopo predisposti, così ottenendo i punteggi finali assegnati, mentre avrebbe dovuto verificare la fondatezza tecnico-scientifica della soluzione offerta da ciascun concorrente e, solo dopo averla validata, ammettere nella graduatoria relativa al sub-criterio, il valore offerto; in definitiva, secondo la ricorrente, i soli punteggi numerici contenuti nelle tabelle allegate ai verbali di gara non consentono di valutare fino a che punto il giudizio espresso dalla Commissione Tecnica sia attendibile e coerente con i dati contenuti nelle offerte;

 

II) violazione del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministero dello Sviluppo Economico del 7 agosto 2015; eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, perché nel Verbale di gara n. 3, relativo alla seduta pubblica del 16 novembre 2016 la Commissione Tecnica si è limitata ad evidenziare che, «come emerge dal verbale sottoscritto in data 9 novembre 2016 dalla citata commissione, l’offerta presentata dal concorrente classificatosi primo in graduatoria nell’ambito della procedura in oggetto, non presenta caratteristiche di potenziale anomalia ed è quindi da ritenersi congrua», ma il verbale sottoscritto in data 9 novembre 2016 non è stato fornito in sede di accesso agli atti e la predetta Commissione non ha comunque fornito alcun elemento da cui si possa evincere come sia pervenuta alla conclusione che l’offerta dell’aggiudicataria «non presenta caratteristiche di potenziale anomalia»;

 

III) eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di valutazione dell’offerta tecnica, perché - laddove si ritenesse che la lex specialis richiedeva alla Commissione Tecnica soltanto di prendere atto del valore offerto da ciascun concorrente per i sub-criteri 5C, 6C e 4A, senza alcun apporto valutativo - sarebbe impossibile ricostruire l’iter logico seguito nel procedimento di aggiudicazione, con conseguente radicale illegittimità della stessa lettera di invito;

 

IV) violazione degli articoli 22 e ss. della legge n. 241/1990, violazione dell’art. 13 del decreto legislativo n. 163/2006, violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti e per carenza di istruttoria, perché i provvedimenti adottati dalla società Autostrada del Brennero sull’istanza di accesso presentata dalla società ricorrente in data 24 novembre 2016 - e, in particolare, la nota prot. n. 32428 del 19 dicembre 2016 - limitano il concreto esercizio del diritto di difesa.

 

3. La società Autostrada del Brennero si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 10 gennaio 2017 ha eccepito, in via preliminare, il difetto di giurisdizione di questo Tribunale, invocando la sentenza della quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 3345 del 26 luglio 2016, con la quale è stato affermato, in particolare, che «la Autostrada del Brennero s.p.a. non ha le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico». Inoltre la predetta società ha eccepito l’infondatezza delle suesposte censure.

 

4. La società Autogrill si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 10 gennaio 2017 ha eccepito l’infondatezza delle suesposte censure.

 

5. Alla camera di consiglio del 12 gennaio 2017 le parti sono state avvisate della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata. Quindi il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

 

6. In via preliminare il Collegio ritiene fondata l’eccezione processuale incentrata sul difetto di giurisdizione di questo Tribunale, alla luce delle seguenti considerazioni.

 

7. Giova innanzi tutto rammentare che: A) l’art. 133, comma 1, lett. c), prevede la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo sulle “controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”; B) l’art. 133, comma 1, lett. e), punto 1), cod. proc. amm. prevede la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo sulle “controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”; C) l’art. 3, comma 26, del decreto legislativo n. 163/2006 (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) definisce “organismo di diritto pubblico” qualsiasi organismo, anche in forma societaria: “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, “dotato di personalità giuridica”, “la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.

 

8. Ciò premesso il Collegio ritiene che non valga a radicare la giurisdizione di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), quanto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 28549 del 2 dicembre 2008 (invocata dal difensore della società ricorrente alla camera di consiglio del 12 gennaio 2017). Difatti tale pronuncia attiene ad una fattispecie relativa all’affidamento in sub-concessione di «aree di servizio destinate all’attività di rifornimento delle auto, di ristoro degli utenti e di predisposizione di servizi igienici», attività qualificata dalla Suprema Corte «nel suo complesso attività strumentale e pertinente alla concessione della rete autostradale», in quanto «strettamente connessa e funzionalizzata all’utilizzazione della strada». Invece la fattispecie in esame concerne l’affidamento della sub-concessione della gestione del servizio di ristoro e di attività commerciali connesse presso l’area di servizio Adige ovest, ossia una fattispecie che (al pari di quella relativa alla gestione degli spazi pubblicitari nelle aree di sosta, oggetto della sentenza delle stesse dalle Sezioni Unite n. 2817 del 24 febbraio 2003) non è qualificabile, ai fini che qui rilevano, come un servizio pubblico.

 

9. Inoltre il Collegio osserva che questo stesso Tribunale con la sentenza n. 11 del 5 gennaio 2016 aveva ritenuto di poter qualificare la società Autostrada del Brennero come un organismo di diritto pubblico, con conseguente devoluzione alla giurisdizione del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), punto 1), cod. proc. amm., di una controversia relativa all’affidamento del servizio di pulizia delle stazioni autostradali e di altri edifici e proprietà immobiliari della predetta società. Tale pronuncia è stata riformata dalla quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 3345 del 26 luglio 2016, ove è stato posto in rilievo quanto segue: A) non è sufficiente ad integrare il c.d. requisito teleologico, di cui all’art. 3, comma 26, del decreto legislativo n. 163/2006, la circostanza che il soggetto sia stato “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale”, ma occorre altresì che «tali esigenze siano perseguite operando con metodo non economico, ovvero senza rischio d’impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30/1/2013, n. 570) »; B) nel caso della società Autostrada del Brennero dall’atto costitutivo o dallo statuto non si desumono elementi per escludere che «agisca come impresa operante nel mercato e con logiche imprenditoriali». Di conseguenza, considerato che la società Chef Express non ha addotto ulteriori elementi tali da far ritenere che la società Autostrada del Brennero operi senza dover sopportare il rischio d’impresa, il Collegio ritiene che in questa sede non vi sia ragione per discostarsi da quanto affermato dal Consiglio di Stato nella predetta sentenza n. 3345 del 2016.

 

10. Tenuto conto di quanto precede - in accoglimento dell’eccezione sollevata dalla società Autostrada del Brennero - il presente ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo Tribunale, in quanto avente ad oggetto una controversia relativa ad una procedura di gara non inerente all’affidamento di un pubblico servizio, né soggetta all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, come tale riservata alla cognizione del Giudice ordinario, davanti al quale il giudizio potrà essere proseguito con le modalità ed i termini di cui all’art. 11 cod. proc. amm. La domanda relativa all’accesso documentale, pure contenuta nel ricorso in esame, diviene, in quanto accessoria alla domanda principale di annullamento degli atti impugnati, perciò, anch’essa inammissibile.

 

11. Tenuto conto delle effettive difficoltà connesse all’individuazione del giudice competente a conoscere della presente controversia, sussistono i presupposti per compensare le spese del presente giudizio.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino - Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 336/2016, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, trattandosi di controversia devoluta alla giurisdizione del Giudice ordinario.

 

Compensa le spese del presente giudizio.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:

 

Roberta Vigotti, Presidente

 

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

 

Paolo Devigili, Consigliere

 

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

Carlo Polidori  Roberta Vigotti

   

IL SEGRETARIO

 

 

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