REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato - Primo Presidente f.f.

Dott. PICCININNI Carlo - Presidente di sez.

Dott. AMOROSO Giovanni - Presidente di sez.

Dott. BIELLI Stefano - Consigliere

Dott. VIRGILIO Biagio - Consigliere

Dott. MANNA Felice - Consigliere

Dott. CIRILLO Ettore - Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele - Consigliere

Dott. PERRINO Angelina Maria - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 432-2016 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliatosi in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato (OMISSIS);

- ricorrente -

contro

PROCURATORE REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER LA PUGLIA, elettivamente domiciliatosi in (OMISSIS);

- controricorrente -

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliatosi in (OMISSIS), presso lo (OMISSIS), rappresentato e difeso dagli avvocati (OMISSIS);

- ricorrente incidentale adesivo -

e nei confronti di:

(OMISSIS) S.R.L., in persona del Commissario pro tempore, elettivamente domiciliatosi in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall'avvocato (OMISSIS);

- interventrice -

per regolamento di giurisdizione - in relazione al giudizio pendente n. 32200/2015 della CORTE DEI CONTI PER LA PUGLIA.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21 marzo 2017 dal consigliere ANGELINA-MARIA PERRINO;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale DE AUGUSTINIS Umberto, che ha concluso affinche' la Corte di Cassazione, a sezioni unite, respinga il ricorso ed affermi la giurisdizione della Corte dei conti.

FATTI DI CAUSA

La Procura regionale presso la sezione giurisdizionale della Corte dei Conti della Puglia ha esercitato, con atto di citazione depositato il 28 luglio 2015 e notificato il successivo 21 settembre, dinanzi alla sezione giurisdizionale della Corte dei conti azione risarcitoria per danno erariale nei confronti di (OMISSIS) e di (OMISSIS), rispettivamente gia' amministratore unico e dirigente della s.r.l. (OMISSIS), societa' totalmente partecipata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che gestisce trasporto pubblico su ferrovia ed anche mediante autolinee.

A fondamento dell'azione la Procura ha denunciato il danno arrecato al patrimonio della societa' per effetto dell'operazione di acquisto di materiale rotabile usato e del ruolo in essa rivestito dalla societa' polacca (OMISSIS), risalente al 2006, la quale ha dapprima acquistato le carrozze, che le (OMISSIS) avevano comprato da due societa' tedesche, ha poi provveduto a farle sottoporre ad una ristrutturazione integrale (cd. revamping), a cura di una societa' croata e ne ha infine procurato il riacquisto, a prezzo ampiamente maggiorato, da parte delle (OMISSIS), che le ha importate come merce di origine croata.

La Procura ha quindi quantificato il danno nella differenza tra quanto speso per l'operazione di revamping e quanto si sarebbe speso senza l'attivita' d'intermediazione della societa' (OMISSIS), che, ha assunto, si e' rivelata dispendiosamente inutile, e, in subordine, nella differenza tra quanto speso e quanto sarebbe stato congruo spendere per l'operazione di revamping in base alla perizia svolta.

In relazione a questo giudizio (OMISSIS) ha chiesto che queste sezioni unite dichiarino il difetto della giurisdizione contabile, in favore di quella del giudice ordinario e (OMISSIS) si e' costituito ad adiuvandum; la Procura contabile si e' difesa con controricorso e la s.r.l. (OMISSIS) e servizi automobilistici ha proposto intervento, deducendo di essere intervenuta anche nel giudizio contabile.

(OMISSIS), (OMISSIS) e la s.r.l. (OMISSIS) hanno depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. - E' ammissibile l'intervento della s.r.l. (OMISSIS) e servizi automobilistici, proposto spendendo la qualita' di parte del giudizio contabile, in quanto realizza il litisconsorzio necessario processuale, il quale, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, si configura relativamente a tutte le parti del processo cui si riferisce la richiesta di regolamento (tra varie, Cass., sez. un., ord. 26 marzo 2014, n. 7179).

2. - Va premesso che la Corte dei conti non e' il giudice naturale della tutela degli interessi pubblici e della tutela da danni pubblici (Corte cost. 5 dicembre 2010, n. 355), di modo che l'affermazione della relativa giurisdizione richiede l'interposizione del legislatore, che si traduce in norme che prevedono la giurisdizione contabile in fattispecie determinate.

La tendenza del legislatore e' volta, gia' sul piano generale, a riconoscere alle societa' in mano pubblica lo statuto delineato dal diritto societario, cui consegue l'assoggettamento delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria.

Lo si evince dall'evoluzione partita dal Decreto Legge 31 dicembre 1997, n. 248, articolo 13 bis introdotto in sede di conversione dalla L. 28 febbraio 2008, n. 31, il quale, sia pure con riguardo alle sole societa' con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonche' per le loro controllate, ha stabilito che "la responsabilita' degli amministratori e dei dipendenti e' regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario" e giunta al Decreto Legge n. 95 del 2012, articolo 4, comma 13, (cd. spending review, poi abrogata dal Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n. 175), ratione temporis rilevante, che contiene una norma generale di rinvio alla disciplina codicistica, la' dove e' previsto che "le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di societa' a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina dettata dal codice civile in materia di societa' di capitali".

In tale cornice, queste sezioni unite hanno gia' avuto numerose occasioni per sottolineare che, nella societa' di diritto privato a partecipazione pubblica, il pregiudizio patrimoniale arrecato dalla mala gestio dei suoi organi sociali di norma non integra il danno erariale, in quanto si risolve in un vulnus gravante in via diretta esclusivamente sul patrimonio della societa', soggetta alle regole di diritto privato e dotata di autonoma e distinta personalita' giuridica rispetto ai soci. L'azione di responsabilita' per danno erariale si puo', invece, configurare sia quando l'azione di responsabilita' miri al risarcimento di un danno che - come nel caso del danno all'immagine - sia stato arrecato al socio pubblico direttamente, e non come mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale conseguente al danno arrecato alla societa', sia nei confronti di chi, essendone incaricato, non abbia esercitato i poteri ed i diritti sociali spettanti al socio pubblico al fine d'indirizzare correttamente l'azione degli organi sociali o di reagire opportunamente agli illeciti da questi ultimi commessi (tra varie, Cass., sez. un., ord. 12 ottobre 2011, n. 20941; ord. 3 maggio 2013, n. 10299 e 27 ottobre 2016, n. 21692).

2.1.- In alcuni casi particolari, tuttavia, si e' affermata la sussistenza della giurisdizione contabile in relazione alle azioni di risarcimento del danno cagionato da componenti del consiglio di amministrazione e da dipendenti, facendo leva, di la' dalla forma rivestita di societa' di capitali, sulla natura sostanziale di ente pubblico, emergente dalla sua struttura organizzatoria ed operativa (si veda, al riguardo, Cass., sez. un., ord. 5 dicembre 2016, n. 24737, che ha aggiunto al catalogo dei casi gia' esaminati da queste sezioni unite, ivi enumerati, quello della centrale di committenza costituita dalla regione Piemonte ai sensi della L. n. 296 del 2006, articolo 1, comma 455).

Accanto a queste ipotesi singolari, la giurisdizione della Corte dei conti e' stata ravvisata anche con riguardo alle azioni di responsabilita' proposte nei confronti di organi o dipendenti delle societa' in house, per tali dovendosi intendere quelle costituite da uno o piu' enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, che esplichino la propria attivita' prevalente in favore degli enti partecipanti e che siano assoggettate a forme di controllo della gestione analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici (tra varie, Cass., sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283; 10 marzo 2014, n. 5491; ord. 22 dicembre 2016, n. 26643), avuto riguardo alle previsioni contenute nello statuto della societa' nel momento cui risale la condotta ipotizzata come illecita (in particolare, Cass., sez. un., 26 marzo 2014, n. 7177).

3.- Ed e' su questa falsariga che la Procura contabile, la s.r.l. (OMISSIS) ed il pubblico ministero sostengono che si debba dichiarare la giurisdizione del giudice contabile, all'uopo valorizzando taluni indici, normativi, statutari e giurisprudenziali.

In particolare, la Procura contabile sottolinea che specifica ed esclusiva funzione delle (OMISSIS) e' stata quella di gestire per volonta' del legislatore il servizio di trasporto ferroviario locale nelle more del passaggio dalla competenza statale a quella regionale. Assume, inoltre, che la disciplina statutaria della societa', la quale contempla una possibile composizione del collegio sindacale identica a quella prevista per il collegio dei revisori delle ex gestioni commissariali governative, e le erogazioni di fondi pubblici succedutesi nel tempo, sino alla recente adozione della misura del commissariamento, ne evidenziano l'insussistenza di autonomia patrimoniale e gestionale rispetto allo Stato socio unico.

La rilevanza della reiterata erogazione di fondi pubblici e' stata valorizzata anche dalla societa' e dal pubblico ministero, il quale a tanto aggiunge argomenti ritraibili dalla giurisprudenza di queste sezioni unite concernenti la natura di pubblico impiego del rapporto dei dipendenti con le (OMISSIS).

4.- Di contro, la vicenda normativa che ha contrassegnato la societa' in questione, la sua struttura organizzatoria e le sue modalita' operative inducono ad escludere la sussistenza dei presupposti d'insorgenza della giurisdizione contabile.

4.1.- Prendendo le mosse dal quadro normativo, va rimarcato che la complessa vicenda che ha riguardato il trasporto ferroviario in generale, e quello locale esercitato da aziende gia' istituite in gestioni commissariali governative in particolare, si e' dipanata nel segno univoco e costante dell'apertura al mercato ed alla concorrenza e dell'indipendenza ed autonomia gestionale, amministrativa e contabile, in aderenza alla normativa unionale.

4.2. - Sul piano del diritto dell'Unione, rilevano, in chiave diacronica, le seguenti disposizioni:

a.- gia' il terzo considerando della direttiva 91/440/CEE del Consiglio del 29 luglio 1991, relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie, stabiliva che "per rendere efficienti e competitivi i trasporti su rotaia rispetto agli altri modi di trasporto, gli Stati membri devono garantire che alle imprese di trasporto ferroviario venga riconosciuto lo stato giuridico di esercenti autonomi che operano secondo criteri imprenditoriali e si adeguano alle necessita' del mercato" e l'articolo 1, n. 6, della direttiva 2001/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2001, nel sostituire l'articolo 4 della direttiva 91/440/CE, ha previsto che "1.Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinche', in materia di gestione, di amministrazione e di controllo interno in materia amministrativa, economica e contabile, le imprese ferroviarie abbiano uno status indipendente in virtu' del quale dispongano, in particolare, di un patrimonio, di un bilancio e di una contabilita' distinti da quelli degli Stati. 2. Nel rispetto delle regole quadro e specifiche in materia di diritti e di assegnazione stabilite dagli Stati membri, il gestore dell'infrastruttura e' responsabile della propria gestione, della propria amministrazione e del proprio controllo interno";

b.- l'articolo 30 della direttiva 2001/14/CE, relativa alla ripartizione della capacita' di infrastruttura ferroviaria e all'imposizione dei diritti per l'utilizzo dell'infrastruttura ferroviaria, ha disposto che "1. Fatto salvo l'articolo 21, par. 6, gli Stati membri istituiscono un organismo di regolamentazione. Detto organismo, che puo' essere il ministero competente in materia di trasporti o qualsiasi altro organismo, e' indipendente, sul piano organizzativo, giuridico, decisionale e della strategia finanziaria, dai gestori dell'infrastruttura, dagli organismi preposti alla determinazione dei diritti, dagli organismi preposti all'assegnazione e dai richiedenti. E' inoltre funzionalmente indipendente da qualsiasi autorita' competente preposta all'aggiudicazione di un contratto di servizio pubblico. Esso agisce in base ai principi di cui al presente articolo, che consentono l'attribuzione di funzioni di impugnazione e di regolamentazione a organismi distinti".

4.3.- Lo Stato italiano ha adottato le misure che ad esso erano state sollecitate, dapprima prevedendo norme di attuazione della direttiva n. 91/440/CEE col Decreto del Presidente della Repubblica n. 277 del 1998, giusta la L. n. 146 del 1994, articolo 4 e poi attuando le direttive nn. 2001/12/CE, 2001/13/CE e 2001/14/CE col Decreto Legislativo n. 188 del 2003, che ha disposto l'abrogazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 277 del 1998.

In seno al Decreto Legislativo n. 188 del 2003 acquistano specifica rilevanza ai fini dell'odierno regolamento le seguenti norme:

- l'articolo 2, che detta i principi generali, ed il cui comma 1 prescrive che "le attivita' disciplinate dal presente decreto sono uniformate ai seguenti principi: a) autonomia e indipendenza gestionale, amministrativa e contabile delle imprese ferroviarie; b) possibilita' di risanamento della struttura finanziaria delle imprese di settore; c) separazione contabile o costituzione di imprese separate per la gestione dell'infrastruttura ferroviaria e per l'esercizio dell'attivita' di trasporto a mezzo ferrovia; d) liberta' di accesso al mercato dei trasporti di passeggeri e di merci per ferrovia da parte delle associazioni internazionali di imprese ferroviarie, in conformita' alle prescrizioni contenute nelle direttive comunitarie e negli articoli 49 e ss. del Trattato Ce, a condizioni eque, non discriminatorie e trasparenti e tali da garantire lo sviluppo della concorrenza nel settore ferroviario";

- l'articolo 4, il quale, nel prescrivere i principi con specifico riguardo alle imprese ferroviarie, dispone (comma 1) che "le imprese ferroviarie stabilite o che si stabiliranno in Italia devono possedere uno status giuridico indipendente per quanto riguarda la gestione, l'amministrazione, ed il controllo interno in materia amministrativa, economica e contabile. Il patrimonio, il bilancio e la contabilita' delle imprese ferroviarie devono essere distinti da quelli dello Stato, delle regioni, delle province autonome e degli enti locali".

La Corte di giustizia ha promosso la normativa italiana, sotto il profilo dell'indipendenza, segnatamente di quella dell'organismo di regolamentazione, sia pure a seguito e per effetto del Decreto Legge n. 98 del 2011 e, ancor piu', della L. 24 marzo 2012, n. 27, che istituisce una nuova autorita' di regolamentazione dei trasporti (Corte giust. 3 ottobre 2013, causa C-369/11, Commissione c. Repubblica Italiana, punto 62).

4.4.- In maniera ancora piu' esplicita si e' mossa la direttiva 2012/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 novembre 2012, che istituisce uno spazio ferroviario europeo unico, la quale, anche se non e' applicabile ratione temporis nel caso in esame, e' comunque significativa dell'univocita' della vicenda normativa in esame.

L'articolo 4 della direttiva, intitolato all'indipendenza delle imprese ferroviarie e dei gestori dell'infrastruttura", inserito nella sezione 1, rubricata "indipendenza gestionale", stabilisce che (comma 1) "gli Stati membri provvedono affinche', in materia di gestione, di amministrazione e di controllo interno in materia amministrativa, economica e contabile, le imprese ferroviarie direttamente o indirettamente possedute o controllate dagli Stati membri abbiano uno status indipendente in virtu' del quale dispongano, in particolare, di un patrimonio, di un bilancio e di una contabilita' distinti da quelli dello Stato" ed il successivo articolo 5, intitolato alla "gestione delle imprese ferroviarie secondo principi commerciali", prescrive (comma 1) che "gli Stati membri provvedono affinche' le imprese ferroviarie possano adattare le loro attivita' al mercato e gestirle sotto la responsabilita' dei loro organi direttivi...", aggiungendo (comma 2) che "le imprese ferroviarie devono essere gestite secondo i principi validi per le societa' commerciali, a prescindere dalla loro proprieta', anche per quanto riguarda gli obblighi di servizio pubblico imposti dallo Stato membro all'impresa e i contratti di servizio pubblico conclusi dalla medesima con le autorita' competenti dello Stato".

Anche in questo caso lo Stato italiano ha provveduto adottando le misure necessarie, in quanto ha attuato la direttiva col Decreto Legislativo 15 luglio 2015, n. 112, in vigore dal successivo 25 luglio, che ha abrogato il precedente Decreto Legislativo 20 del 2003, n. 188 ed ha puntualmente recepito nell'articolo 4 le prescrizioni unionali richiamate.

4.5.- Certamente, allora, la fisionomia dell'impresa ferroviaria delineata dal legislatore interno, in conformita' al diritto dell'Unione, e' contrassegnata dall'indipendenza e dall'autonomia, dall'apertura al libero mercato e dall'adozione del modello privatistico, che non ne consentono la riconducibilita' all'ente pubblico o anche alla societa' in house.

Difatti, queste sezioni unite, in relazione ad un'azione promossa anche in quel caso dalla Procura della Corte dei conti, ma nei confronti di componenti del consiglio di amministrazione di s.p.a. Ferrovie dello Stato, hanno escluso la natura erariale del danno, affermando la giurisdizione del giudice ordinario in base alla considerazione che la societa' in questione svolge un'attivita' economica e commerciale in regime di mercato libero e la sua veste giuridica non rappresenta un mero schermo di copertura di una struttura amministrativa pubblica (Cass., sez. un., 22 gennaio 2015, n. 1159).

5.- Coerente con quella generale, anche se con un percorso maggiormente complesso, e' la vicenda normativa che ha riguardato le (OMISSIS).

Le (OMISSIS) nascono a seguito del riscatto da parte dello Stato di concessioni ferroviarie gia' gestite da societa' private, che furono istituite in gestioni commissariali governative, facenti capo al Ministero dei Trasporti (si veda, su questa evoluzione, Cass., sez. un., 3 maggio 2006, n. 10183).

5.1.- il Decreto Legislativo n. 422 del 1997, articolo 8 previde il trasferimento alle Regioni delle funzioni e dei compiti di programmazione e di amministrazione relativi alle ferrovie in gestione commissariale governativa, ma, contrariamente a quanto sostenuto dalla Procura contabile, non gia' nell'ottica del passaggio del servizio di trasporto ferroviario locale dalla competenza statale a quella regionale, bensi' al fine di garantire che il servizio di trasporto fosse svolto mediante organismi societari con le modalita' di attivita' d'impresa ed in condizioni di liberta' d'azione. In base al suddetto articolo 8, comma 5 in effetti, le Regioni, in esito all'effettivo subentro nelle funzioni in questione, ossia al perfezionamento degli accordi di programma previsti dal precedente comma 3, avrebbero dovuto provvedere all'affidamento del servizio, mediante procedure concorsuali, con contratti di servizio, i quali avrebbero dovuto assicurare, a partire dal 1 gennaio 2000, il conseguimento del rapporto di almeno lo 0,35 tra ricavi da traffico e costi operativi al netto dei costi di infrastruttura.

Al fine di propiziare il conseguimento di quest'obiettivo la L. n. 662 del 1996, articolo 2 aveva disposto l'affidamento alle (OMISSIS) s.p.a., a decorrere dal 1 gennaio 1997 e per un periodo massimo di tre anni, della ristrutturazione delle aziende in gestione commissariale governativa e della gestione dei servizi di trasporto da esse esercitati (comma 1). Posto che i bilanci di dette aziende sarebbero rimasti separati da quello delle (OMISSIS), l'affidamento mirava ad ottenere nel corso del triennio, mediante procedimenti di ristrutturazione, di riorganizzazione e di efficienza, il conseguimento del rapporto tra ricavi e costi operativi dinanzi specificati.

5.2.- In seguito, fu il Decreto Legislativo n. 400 del 1999, articolo 1 nel modificare il Decreto Legislativo n. 422 del 1997, articolo 8 a prevedere che gli accordi di programma avrebbero trasferito alle Regioni, a titolo gratuito, i beni, gli impianti e l'infrastruttura ferroviaria e, poi, in conformita' alla direttiva n. 91/440/CEE ed al suo regolamento attuativo disposto con Decreto del Presidente della Repubblica n. 277 del 1998, ad affermare la necessita' di separazione contabile o di costituzione di imprese separate per la gestione delle reti e delle infrastrutture ferroviarie per l'esercizio dell'attivita' di trasporto; con questa norma il legislatore ribadi' la prescrizione dell'impegno ad assicurare il rapporto dinanzi specificato tra ricavi da traffico e costi operativi al netto dei costi di infrastruttura.

5.3.- Previsioni, queste, coerenti con la successiva modifica dell'articolo 113 t.u.e.l. in materia di servizi pubblici locali, dovuta alla L. n. 448 del 2001, articolo 35.

5.4.- Si e' cosi' delineato il processo di separazione tra i soggetti titolari di reti ed infrastrutture e soggetti dediti all'esercizio dell'attivita' di trasporto; difatti, il rapporto dello 0,35 e' riferito specificamente al costo del trasporto, "al netto dei costi di infrastruttura".

5.5. - In esito al processo di separazione, la struttura organizzatoria ed operativa delle (OMISSIS) e' stata conformata dalle regole dinanzi illustrate contenute dei decreti legislativi che hanno dato attuazione alle direttive dell'Unione, in quanto la societa' in questione rientra nell'ambito soggettivo di applicazione e del Decreto Legislativo n. 188 del 2003, come anche del successivo Decreto Legislativo n. 115 del 2012: lo si evince, indirettamente, dal Decreto Legislativo n. 188 del 2003, articolo 1, comma 2, a norma del quale "il presente decreto non si applica: a) alle reti ferroviarie locali e regionali isolate, adibite al trasporto passeggeri...", e dalla norma di identico tenore contenuta nel Decreto Legislativo n. 115 del 2012, nonche', direttamente, dai decreti ministeriali ricognitivi rispettivamente del 5 agosto 2005 e del 5 agosto 2016, relativi rispettivamente al Decreto Legislativo n. 188 del 2003 ed al Decreto Legislativo n. 115 del 2012, che annoverano la s.r.l. (OMISSIS) tra le reti ferroviarie che rientrano nel campo di applicazione di ciascuno dei due decreti legislativi.

6.- Il segno univoco della vicenda normativa si riflette nella conformazione della struttura societaria come delineata dallo statuto della societa'.

Lo statuto contempla difatti un'articolazione tradizionale dell'organizzazione societaria negli organi dell'assemblea dei soci, dell'amministratore unico o del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale ed una ripartizione dei poteri parimenti conforme alle regole generali, con l'attribuzione all'organo amministrativo dei piu' ampi poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione rientranti nell'oggetto sociale. Il ricorrente segnala altresi' che l'articolo 8, comma 4, del contratto di servizio stipulato con la Regione prevede che resti a carico della societa' "il rischio d'impresa connesso ad ogni eventuale disavanzo gestionale non coperto, per qualsiasi causa, dai corrispettivi...o dai ricavi di qualunque genere", nonche' che l'articolo 4 dello statuto stabilisce che le quote sociali sono liberamente trasferibili.

In questo contesto, la circostanza indicata dalla Procura contabile ed anche dalla societa', concernente la composizione del collegio sindacale della societa' come prevista dallo statuto, il quale contempla che l'assemblea possa sceglierne i componenti, quanto al Presidente, tra i magistrati della Corte dei conti e, quanto agli altri due membri, tra il personale appartenente rispettivamente ai ruoli del ministero dell'economia e delle finanze e del ministero delle infrastrutture e dei trasporti, non contraddice, ma conforta questa ricostruzione, in quanto prevede si' la possibilita' d'incisione del socio unico pubblico, ma in seno alle dinamiche della vita sociale, nella fase del controllo affidato al collegio sindacale e per il tramite degli strumenti previsti dal diritto societario, non gia' iure imperii (in linea, vedi Cass., sez. un., ord. 23 gennaio 2015, n. 1237, che ha affermato la sussistenza della giurisdizione ordinaria in relazione all'impugnazione della revoca dell'amministratore di nomina pubblica in una societa' per azioni partecipata da ente locale, trattandosi di atto uti socius, compiuto dall'ente pubblico a valle della scelta di fondo per l'impiego del modello societario).

7.- Irrilevanti sono altresi' gli ulteriori indici valorizzati dalle parti al fine di affermare la natura erariale del danno lamentato dalla Procura contabile.

In particolare, la giurisprudenza di queste sezioni unite richiamata dal pubblico ministero (Cass., sez. un., 13 dicembre 2007, n. 26107) con riguardo alla natura di pubblico impiego del rapporto dei dipendenti delle (OMISSIS) e' ininfluente, perche' riguarda pur sempre il periodo in cui le Ferrovie erano costituite in gestione commissariale governativa.

7.1.- Neanche lo stanziamento di fondi pubblici valorizzato sia dal pubblico ministero, sia dalla societa', sia dalla procura contabile, previsto pervero gia' dal Decreto Legislativo n. 422 del 1997, articolo 8, comma 6 e poi reiterato in seguito, si pone in contrasto con la natura privatistica della societa'.

Anzitutto, a partire dal settimo considerando della direttiva 91/440/CEE fino al decimo considerando della direttiva 2012/34/UE, e' previsto che gli Stati membri debbano garantire che le imprese ferroviarie pubbliche esistenti godano "di una sana struttura finanziaria" e cio' nel quadro della separazione e della necessita' di sottoposizione di queste imprese alle regole delle societa' commerciali. Inoltre, il meccanismo della ricapitalizzazione ad opera del socio di maggioranza o a maggior ragione unico e' proprio anche della dinamica societaria di diritto comune.

7.2.- Ad analoghe conclusioni si giunge in relazione al commissariamento della societa' disposto in forza della L. n. 208 del 2015, articolo 1, comma 867, - peraltro anch'esso ratione temporis non rilevante nel caso in esame - richiamato dal pubblico ministero e dalle (OMISSIS), che e' misura non incompatibile con la configurazione societaria, bastando al riguardo il riferimento al commissariamento governativo previsto in caso di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Si consideri, tra l'altro, che, come segnalato dal ricorrente in memoria, giustappunto in attuazione del richiamato comma della L. n. 208 del 2015, articolo 1, la s.r.l. (OMISSIS) e' stata acquisita dalla s.p.a. (OMISSIS), con riguardo alla quale, in fattispecie similare a quella odierna, si e' dinanzi rimarcato, queste sezioni unite hanno gia' riconosciuto la giurisdizione ordinaria.

8.- Risulta per conseguenza indubitabile la conformazione privatistica della societa', della quale va esclusa la natura di ente pubblico.

9.- Va quindi dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

La complessita' della vicenda normativa che ha riguardato la s.r.l. (OMISSIS) e gli elementi di novita' insiti nella decisione ad essa relativa comportano, tuttavia, la compensazione di tutte le voci di spesa sostenute dalle parti private.

P.Q.M.

la Corte, decidendo a sezioni unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e compensa le spese sostenute dalle parti private.

Depositato in segreteria

15 maggio 2017