Numero 02148/2017 e data 11/10/2017 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 30 agosto 2017

NUMERO AFFARE 01765/2013

OGGETTO:

Ministero delle politiche agricole e forestali.

Quesito relativo alla qualificazione giuridica dei rapporti tra il Ministero delle politiche agricole e forestali e le società che gestiscono gli ippodromi e le scommesse che vengono organizzate all’interno di detti impianti.

LA SEZIONE

Visto il precedente parere di questa Sezione nr. 3951 del 10 dicembre 2014;

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. nr. 52266 in data 6 luglio 2017 con la quale il Ministero delle politiche agricole e forestali ha chiesto un parere integrativo a questo Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, Consigliere Raffaele Greco;

Premesso:

1. In data 3 maggio 2013 il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali ha chiesto a questo Consiglio di Stato un parere in ordine alla qualificazione giuridica dei rapporti tra il Ministero medesimo e le società che gestiscono gli ippodromi e le scommesse che vengono organizzate all’interno di detti impianti.

2. Nel quesito il quadro normativo di riferimento era ricostruito come segue:

a) originariamente il rapporto con le società di corse era gestito dall’Unione Nazionale Incremento Razze Equine (UNIRE), ente pubblico non economico istituito col r.d. 24 maggio 1932, nr. 624, poi oggetto di riordino con il decreto legislativo 29 ottobre 1999, nr. 449, che ha precisato che il predetto ente è sottoposto alla vigilanza del Ministero delle politiche agricole e forestali e dotato di autonomia finanziaria, amministrativa e contabile;

b) in seguito, l’articolo 14, comma 26, del decreto-legge 6 luglio 2011, nr. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, nr. 111, ha disposto la trasformazione dell’UNIRE in Agenzia per lo sviluppo del settore ippico (ASSI);

c) a sua volta, l’ASSI è stata successivamente soppressa dell’articolo 23-quater, comma 9, del decreto-legge 6 luglio 2012, nr. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, nr. 135, con cui – tra l’altro – veniva devoluta a un successivo decreto non regolamentare del Ministro delle politiche agricole, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, la ripartizione delle risorse umane, strumentali e finanziarie della soppressa Agenzia tra il Ministero medesimo e l’Agenzia per le dogane e i monopoli;

d) in attuazione di tale previsione, è stato adottato il decreto interministeriale del 31 gennaio 2013, per effetto del quale il Ministero delle politiche agricole è subentrato, a decorrere dal 1 febbraio 2013, in tutte le attribuzioni della soppressa ASSI, nonché nei rapporti giuridici, attivi e passivi, inerenti alle funzioni trasferite, come indicate dall’articolo 12 del d.P.R. 8 aprile 1998, nr. 169, e dall’articolo 2 del citato d.lgs. nr. 449 del 1999.

3. Tutto ciò premesso, nel rilevare che tra le funzioni dell’ASSI trasferite al Ministero vi erano anche quelle inerenti ai rapporti con le società di corse, nel quesito venivano evidenziati gli aspetti problematici inerenti alla qualificazione giuridica di detto rapporto, in passato ricondotto dall’UNIRE allo schema della concessione, senza però che fosse mai stato formalizzato un atto concessorio (in effetti, i rapporti tra UNIRE e società di corse erano regolati unicamente attraverso convenzioni).

Al contrario, il Ministero richiedente prospettava l’ipotesi di poter ricondurre il rapporto de quo allo schema dell’appalto di servizi in senso tecnico, sulla base di plurimi indici; ciò peraltro poneva una serie di problemi in ordine alle modalità di affidamento del servizio e di selezione degli interlocutori, inducendo l’Amministrazione a chiedere l’avviso del Consiglio di Stato sulla questione.

4. Al quesito così formulato questa Sezione ha dato riscontro con il parere nr. 3951 del 10 dicembre 2014, dopo aver acquisito l’avviso della Presidenza del Consiglio dei Ministri, attraverso il Dipartimento degli affari giuridici e legislativi, e del Ministero dell’economia e delle finanze, attraverso l’Ufficio legislativo.

4.1. Nel citato parere si è osservato, innanzi tutto, che sulla materia esaminata ha inciso anche la disciplina introdotta dai commi 77 e 78 dell’articolo 3 della legge 23 dicembre 1996, nr. 662, in virtù della quale la gestione dei giochi e delle scommesse (ivi comprese le scommesse sulle corse ippiche) era stata sottratta all’UNIRE e riservata ai Ministeri delle finanze e delle risorse agricole, i quali avrebbero potuto provvedervi direttamente o a mezzo di concessionari.

4.2. In attuazione delle disposizioni da ultimo citate, è stato emanato il già richiamato d.P.R. nr. 169 del 1998, con cui è stato operato un profondo riordino dell’organizzazione e delle competenze in subiecta materia, prevedendosi – fra l’altro – per la prima volta l’obbligo di attribuire le concessioni per l’esercizio delle scommesse sulle corse dei cavalli tramite l’espletamento di gare pubbliche da svolgersi secondo la normativa comunitaria (articolo 2, comma 1), fatta eccezione per le scommesse organizzate presso gli sportelli siti all’interno degli ippodromi, che restavano riservate ai titolari degli stessi (articolo 2, comma 6).

Per quel che qui rileva, l’articolo 12, comma 1, del d.P.R. nr. 169 del 1998 prevede che con decreto del Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro per le politiche agricole, sono stabilite le quote di prelievo sull’introito lordo delle scommesse sulle corse dei cavalli da destinare all’UNIRE, al fine di garantire l’espletamento dei suoi compiti istituzionali, il monte premi ed il finanziamento per le provvidenze dell’allevamento; il successivo comma 6, lettera d), stabilisce che l’UNIRE destini annualmente quote adeguate dei proventi derivanti dalle scommesse, al netto delle imposte e delle spese per l’accettazione e la raccolta delle somme medesime, per l’impianto e l’esercizio del totalizzatore nazionale al perseguimento, tra l’altro, del finanziamento degli ippodromi per la gestione e il miglioramento degli impianti per i servizi relativi all’organizzazione delle corse.

4.3. Nel parere nr. 3951 del 2014 si osserva, poi, come questo assetto sia stato confermato e dalla legge 18 ottobre 2001, nr. 383, che ha attribuito la competenza in materia di scommesse all’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (cui è poi subentrata l’Agenzia delle dogane e dei monopoli) e dalle successive riforme intervenute tra il 1999 e il 2012, come meglio sopra indicate al punto sub 2.

4.4. Pertanto, nell’attuale assetto, mentre l’esercizio delle scommesse sulle corse dei cavalli spetta in via esclusiva al Ministero dell’economia e delle finanze, d’intesa col Ministero delle politiche agricole, la gestione dei rapporti con le società di corse resta di competenza di quest’ultimo Ministero, subentrato all’ASSI (che a sua volta era subentrata all’UNIRE).

Con riguardo a detti rapporti, nel parere si è osservato che questi restavano affidati alle convenzioni sottoscritte nel 2006 sulla base di uno schema omogeneo, nell’ambito delle quali erano disciplinate la gestione degli impianti, l’organizzazione delle corse e le attività di ripresa delle immagini televisive inerenti alle corse medesime (materia anch’essa ex lege a suo tempo attribuita all’UNIRE).

4.5. Tutto ciò premesso, la Sezione non ha condiviso la tesi dell’Amministrazione richiedente, che tendeva a ricondurre il rapporto tra Ministero e società di corse allo schema dell’appalto di servizi, non ravvisandosi nella specie un rapporto sinallagmatico atteso che i servizi sono resi dalle società nei confronti non dell’Amministrazione, ma dell’utenza (costituita dai fruitori delle corse dei cavalli e anche dagli operatori economici del settore ippico); pertanto, gli importi erogati dalla parte pubblica in applicazione delle norme sopra richiamate non si configurano come corrispettivi di una prestazione resa nell’interesse dell’Amministrazione.

Inoltre, nel caso in esame va esclusa anche la configurabilità di una concessione di servizi, difettando l’elemento tipico di tale istituto dell’assunzione di un “rischio operativo” da parte del concessionario, atteso che non risulta che le società di corse elaborino piani finanziari, e anzi i trasferimenti pubblici assumono un ruolo preponderante nel loro equilibrio economico-finanziario.

4.6. Alla luce di tali rilievi, la Sezione – in conformità anche a coeva giurisprudenza (T.A.R. Lazio, sez. III, 22 luglio 2014, nr. 8001) - ha concluso:

a) che le erogazioni in discorso integrino una “sovvenzione” cui il soggetto pubblico si impegna nell’ambito di un rapporto di natura autorizzatoria per la gestione di un servizio di rilievo pubblicistico;

b) che, conseguentemente, le convenzioni a suo tempo sottoscritte tra ASSI e società di corse andassero qualificate come accordi sostitutivi di provvedimenti amministrativi ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, avendo quindi forma privatistica ma contenuto sostanziale provvedimentale.

5. Con nota pervenuta in data 7 luglio 2017, il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali ha chiesto al Consiglio di Stato un parere integrativo sulla questione de qua, alla luce delle vicende successive all’espressione del parere nr. 3951 del 2014.

In particolare, a seguito della scadenza delle convenzioni stipulate nel 2006, e preso atto dell’impossibilità di regolare nuovamente la materia per via convenzionale, il Ministero ha disciplinato unilateralmente, con decreto nr. 24307 del 25 marzo 2016, le modalità di quantificazione ed erogazione del finanziamento in favore delle società di corse per il medesimo anno.

Tale provvedimento ha suscitato reazioni e ricorsi giurisdizionali da parte delle società, le quali hanno contestato la qualificazione come “sovvenzione” delle erogazioni in discorso, insistendo per una loro natura di corrispettivo inteso a compensare gli operatori del settore per i servizi resi, che finisce per essere indispensabile per l’equilibrio economico-finanziario degli operatori medesimi (il cui principale o esclusivo scopo sociale, si sottolinea, è costituito proprio dall’organizzazione delle corse).

A sostegno dell’assunto, sono stati invocati:

- una sentenza della Cassazione penale (sez. II, 28 gennaio 2015, nr. 4151), in cui si sosterrebbe la natura di corrispettivo delle erogazioni de quibus;

- un parere dell’Agenzia delle entrate (nr. 47248 del 2015) nel quale, sulla base di identico presupposto, si assume l’assoggettabilità delle erogazioni in questione al regime IVA.

Ciò premesso, pur precisando di condividere le conclusioni del parere nr. 3951 del 2014 e di non vedere motivo per discostarsene, l’Amministrazione ha ritenuto di sollecitare nuovamente l’espressione di un parere da parte di questo Consiglio di Stato.

Considerato:

6. Tutto ciò premesso, la Sezione ritiene di dover confermare integralmente le conclusioni raggiunte nel parere nr. 3951 del 2014 (sia pure con le precisazioni e integrazioni di seguito svolte), non ravvisando elementi decisivi idonei a una rimeditazione dello stesso.

7. Ed invero, volendo esaminare con maggiore approfondimento l’atteggiarsi del rapporto tra il Ministero e le società di corse con oggetto le attività di organizzazione delle corse, non può prescindersi dal rilievo preliminare che l’articolo 23-quater, comma 9, del già citato d.l. nr. 95 del 2012 e lo stesso d.m. 31 gennaio 2013, nel disporre il subentro del Ministero delle politiche agricole in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi intestati alla soppressa ASSI (ex UNIRE), hanno lasciato in vigore la regolazione riveniente dagli atti posti in essere nel regime previgente.

In particolare, se si esamina il contenuto delle convenzioni che fino a un recente passato hanno disciplinato il detto rapporto, non ne è in alcun modo contestabile la natura di accordi sostitutivi di provvedimenti amministrativi ex art. 11 della legge nr. 241 del 1990; al riguardo, è sufficiente richiamare i plurimi elementi di “deviazione” dal modello del tipico accordo privatistico ivi rinvenibili (p.es. la facoltà di recesso unilaterale prevista a favore dell’Amministrazione in caso di perdita dei requisiti della società e/o di particolari inadempienze agli obblighi connessi alla gestione dei servizi), che per costante dottrina e giurisprudenza ne denunciano in modo inequivoco la finalizzazione a interessi di matrice pubblicistica.

8. Volendo poi chiedersi di quale tipo di provvedimento amministrativo gli accordi in questione tenessero luogo, è del tutto condivisibile la ricostruzione già compiuta dalla Sezione nel senso di individuare un’autorizzazione amministrativa rilasciata alle società di corse, con oggetto la gestione dei servizi connessi all’organizzazione delle corse medesime, accompagnata dall’impegno dell’Amministrazione a erogare alle società le risorse necessarie per lo svolgimento delle proprie attività.

In linea generale, non è affatto anomalo che nell’ambito di un rapporto autorizzatorio s’inserisca una clausola accessoria con la quale la p.a. si impegna a fornire al privato le risorse finanziarie intese a coprire, in tutto o in parte, i costi da sostenere per l’esecuzione dell’attività autorizzata: tale previsione può discendere dalla rilevanza pubblicistica attribuita a detta attività, e non è ex se sufficiente a configurare la relativa erogazione come “corrispettivo” dell’attività svolta.

Inoltre, se ci si chiede quali possano essere i soggetti interessati dal rapporto in esame, si vede che non qualsiasi società può assumere la qualifica di società di corse, e quindi accedere alle erogazioni in esame, ma soltanto quelle “riconosciute” ai sensi dei Regolamenti delle corse a suo tempo approvato dall’UNIRE (la cui perdurante vigenza è confermata dall’essere essi richiamati, da ultimo, nello stesso d.m. nr. 24307 del 2016, sopra citato).

Tale “riconoscimento”, conseguente alla dimostrazione del possesso di specifici requisiti da parte della società interessata, altro non è che una peculiare modalità di conseguimento del titolo abilitativo allo svolgimento di determinate attività da parte del soggetto pubblico titolare del relativo potere autorizzatorio.

9. La ricostruzione che precede non è contraddetta dagli atti sopravvenuti che l’Amministrazione ha richiamato nel proprio quesito integrativo.

9.1. Infatti, quanto alla sentenza nr. 4151 del 2015 della Cassazione penale, in essa il parere nr. 3951 del 2014 è espressamente richiamato (e, in apparenza, anche condiviso), al pari della sentenza del T.A.R. del Lazio nr. 8001 del 2014, rinvenendosi nella motivazione solo una serie di ulteriori rilievi specificamente riferiti al tema affrontato dalla Corte, che afferiva alla configurabilità o meno nel caso esaminato del delitto di cui all’articolo 648-bis cod. pen.

Peraltro, dal tenore complessivo della motivazione emerge con chiarezza che il reato suindicato è stato escluso dalla Corte, nella specie, sulla base di un rilievo assorbente afferente alla mancanza di condotte qualificabili come “artifici” e “raggiri” idonei a integrare la fattispecie criminosa della truffa aggravata, mentre gli ulteriori argomenti in ordine alla natura giuridica delle erogazioni destinate alle società di corse sono stati svolti ad abundantiam.

Al riguardo, la S.C. ha espressamente disconosciuto l’avviso del Tribunale del riesame, che nell’ordinanza impugnata aveva sic et simpliciter sposato la tesi della riconducibilità delle erogazioni in questione a corrispettivi nell’ambito di un rapporto di natura privatistica, riconoscendo – al contrario – la rilevanza pubblica delle attività svolte dalle società di corse (e, quindi, il carattere pubblicistico delle erogazioni de quibus).

Quanto poi al profilo della natura giuridica delle dette erogazioni, la S.C. ha dato atto della problematicità della questione, attribuendo alle stesse un carattere più genericamente “remuneratorio” dei servizi svolti dalle società di corse (il che non contraddice affatto quanto evidenziato nel parere nr. 3951 del 2014); tanto al limitato scopo di escludere che le stesse possano ricondursi alla nozione di “contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate” di cui al citato articolo 648-bis cod. pen.

Quest’ultima osservazione disvela la reale portata della pronuncia della S.C.: infatti, il delitto di cui all’articolo 648-bis cod. pen., come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, è riferibile non già a qualsiasi erogazione pubblica, ma solo a quelli rientranti nel concetto di “sovvenzione” in senso stretto, per tale intendendosi una attribuzione pecuniaria che trova il suo fondamento e la sua giustificazione nell’attuazione di un interesse pubblico (cfr. Cass. pen, sez. I, 12 luglio 1999, nr. 4240), e che pertanto, anche in ragione dell’obbligo di rendiconto e di restituzione degli eventuali residui di gestione, continua ad essere di proprietà pubblica; non perdendo le risorse erogate, nel momento in cui entrano nella disponibilità materiale dell’ente privato finanziato, la loro appartenenza allo Stato, o, in genere all’ente pubblico finanziatore, proprio perché rimane integro il vincolo originario della loro destinazione al fine per il quale sono state erogate (cfr. anche Cass. pen., sez. VI, 20 aprile 1990, nr. 11784; id., 10 dicembre 1986, nr. 2616; da ultimo, Cass. pen., sez. II, 25 febbraio 2011, nr. 19539).

Tale non è, con ogni evidenza, la situazione qui in esame, laddove le somme erogate ai sensi del citato articolo 12, comma 2, del d.P.R. nr. 196 del 1998 entrano pleno jure nella disponibilità della società percettrice, essendo destinate a finanziarne l’attività.

9.2. Quanto poi al parere dell’Agenzia delle entrate nr. 47248 del 2015, senza entrare nel merito della questione dell’assoggettabilità o meno delle erogazioni in esame al regime IVA, in questa sede ci si può limitare a rilevare come lo stesso si fondi su una lettura non condivisibile della menzionata sentenza della Corte di Cassazione, alla quale viene attribuito – in modo non aderente al vero, come si è visto – il senso di smentire il parere di questa Sezione nr. 3951 del 2014.

10. In definitiva, nel confermare in toto le conclusioni raggiunte nel precedente parere espresso dalla Sezione sulla questione in oggetto, in questa sede si può precisare – alla stregua dei rilievi che si sono svolti – che la ricostruzione ivi proposta non è affatto contraddetta dalla riscontrata natura “remuneratoria” delle erogazioni di cui all’articolo 12, comma 2, del d.P.R. nr. 169 del 1998; natura che ne dimostra soltanto la riconducibilità ad una tipologia peculiare di “sovvenzione”, dovendo tale termine intendersi non nel senso generico di contributo o finanziamento di un’attività economica, ma in quello più specifico di prestazione delle risorse indispensabili per lo svolgimento di un’attività soggetta ad autorizzazione da parte della p.a., e che perciò stesso è considerata di più o meno intensa rilevanza pubblicistica.

Tale conclusione, a ben vedere, risulta coerente anche con quanto evidenziato nel parere nr. 3951 del 2014, laddove, nell’escludere la riconducibilità del rapporto esaminato allo schema dell’appalto di servizi, si è escluso che le attività di organizzazione delle corse ippiche, ancorché qualificate come di rilevanza pubblica, fossero connotate da quella “universalità” e indispensabilità per gli interessi della p.a. che ne avrebbero giustificato l’assoggettamento alla normativa in materia di appalti pubblici.

P.Q.M.

Nei sensi di cui in premessa è il parere della Sezione sul quesito in oggetto.

L'ESTENSORE         IL PRESIDENTE F/F

Raffaele Greco           Gabriele Carlotti

IL SEGRETARIO

Roberto Mustafà