Pubblicato il 06/11/2017

N. 05130/2017REG.PROV.COLL.

N. 08221/2016 REG.RIC.

N. 09608/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8221 del 2016, proposto da:

Lucio Rubano, rappresentato e difeso dagli Avvocati Luigi Diego Perifano e Pasquale Giovannelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

contro

Comune di Cusano Mutri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso e Rosa Persico, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Michele Sandulli in Roma, via XX Settembre n. 3;

nei confronti di

A.S.L. Benevento e Regione Campania non costituite in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 9608 del 2016, proposto da:

Azienda Sanitaria Locale (di seguito A.S.L.) di Benevento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Antonio Mennito e Caterina Costantini, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Graziano Pietrantuono in Roma, via Avellino, n. 19;

contro

Comune di Cusano Mutri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre n. 3;

nei confronti di

Rubano Lucio non costituito in giudizio;

per la riforma:

A) quanto al ricorso n. 8221 del 2016:

della sentenza del T.A.R. Campania - Napoli: Sezione V n. 3839/2016, depositata in data 22 luglio 2016, resa tra le parti, non notificata, con la quale è stato accolto il ricorso, iscritto al n. R.G. 5458/2015, proposto per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 11 del 27 agosto 2015 adottata dall’A.S.L. di Benevento – Area Farmaceutica – Centro di costo (ACAF), avente a oggetto la revisione della pianta organica delle farmacie relativa all’anno 2014 recante l’istituzione della seconda sede farmaceutica nella frazione Civitella Licinio;

B) quanto al ricorso n. 9608 del 2016:

della medesima sentenza del T.A.R. Campania - Napoli: Sezione V n. 3839/2016;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cusano Mutri in entrambi i giudizi d’appello;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati Luigi Diego Perifano, l’Avvocato Graziano Pietrantuono su delega degli Avvocati Antonio Mennito e Caterina Costantini e l’Avvocato Aldo Starace su delega dell’Avvocato Ferdinando Pinto in entrambi i giudizi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il primo dei ricorsi in appello, indicati in epigrafe, il dott. Lucio Rubano, n.q. di titolare della “Farmacia Rubano dott. Lucio”, prima sede farmaceutica istituita nel Comune di Cusano Mutri, intervenuto ad opponendum nel giudizio di primo grado, impugna la sentenza resa dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, Sez. V^, n. 3839/2016, depositata il 22 luglio 2016, e non notificata, con cui era stato definito il ricorso n. 5458/2015 Reg. Ric., ed in accoglimento, era stata annullata la determinazione del dirigente dell’Area Farmaceutica dell’A.S.L. di Benevento, n. 11 del 27 agosto 2015.

L’appellante in primo luogo ripropone le eccezioni formulate nel ricorso di primo grado e disattese dalla sentenza impugnata:

-           inammissibilità del ricorso di primo grado in relazione alla natura endoprocedimentale del parere A.S.L. gravato;

-           inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa notifica al controinteressato;

-           inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnativa del parere negativo dell’Ordine dei Farmacisti.

Di seguito deduce l’infondatezza della sentenza gravata per i seguenti profili:

-           in primo luogo, il Tribunale avrebbe fondato la propria decisione su una lettura ‘unilaterale’ degli atti di causa, ovvero prendendo in considerazione unicamente una petizione sottoscritta da alcuni abitanti della frazione di Civitella Licinio, in cui si rappresentava il “disagio concreto della popolazione nell’approvvigionamento dei medicinali”, obliterando la certificazione rilasciata dalla Provincia di Benevento con specifico riguardo alla situazione della viabilità nei luoghi di interesse;

-           il Tribunale di prime cure avrebbe omesso di considerare quanto analiticamente illustrato nel parere negativo reso dall’A.S.L. Benevento, in relazione alla mancanza delle condizioni richieste dall’ art. 104 T.U.L.S. n. 1265/1934 per l’istituzione, in base al c.d. criterio topografico, di una seconda sede farmaceutica nell’ambito del Comune di Cusano Mutri, in quanto la deroga all’ordinario criterio demografico non potrebbe essere utilizzata con la generica finalità di un miglioramento del servizio farmaceutico, dovendosi al contrario basare su ben individuate esigenze, dimostrate con argomentazioni puntuali e pertinenti, che nella specie mancherebbero;

-           la A.S.L., nella specie, avrebbe puntualmente confutato le motivazioni addotte dal Comune:

1. la circostanza che solo 1/3 della popolazione comunale abita nel centro abitato, ove è ubicata la farmacia del dott. Rubano, mentre i restanti 2/3 della popolazione abitano in zone sparse del territorio;

2. il fatto che l’utenza farmaceutica non sarebbe solo locale, stante i notevoli flussi turistici indotti dallo svolgimento di alcune manifestazioni tradizionali (sagra dei funghi, infiorata, ecc.);

3. la distanza della frazione di Civitella - Licinio dal centro urbano sarebbe misurabile in circa 4 Km, con conseguente difficoltà degli abitanti di tale località ad accedere al servizio farmaceutico;

- peraltro, la motivazione del Comune per l’istituzione della seconda farmacia sarebbe smentita dalla stessa proposta di revisione della pianta organica per il 2014, con riferimento alla diversa percentuale di popolazione da servire;

- non varrebbero neppure le esigenze stagionali relative ai flussi turistici poiché essi interesserebbero maggior mente il centro storico;

- né varrebbero le prospettate esigenze dei residenti nella frazione di Civitella – Licinio, in quanto emergerebbe dalla delibera della Giunta Comunale di Cusano Mutri n. 72/2015 l’indicazione esatta di 4 km relativamente alla distanza tra la frazione di Civitella - Licinio e il centro urbano ove è ubicata la Farmacia Rubano, ricavandosi, peraltro, una situazione ottimale della strada di collegamento dalla documentazione provinciale;

- altrettanto infondate risulterebbero le conclusioni della sentenza appellata laddove viene prospettata una contraddittorietà della condotta dell’A.S.L., la quale, sulla precedente istanza del Comune di Cusano Mutri, tendente alla istituzione della seconda sede farmaceutica, aveva espresso, con delibera del direttore generale n. 248 del 7 settembre 2006 - e quindi più di dieci anni fa - parere favorevole, valutando “necessario assicurare un comodo e facile accesso all’assistenza farmaceutica alla popolazione insistente nella Località Civitella Licinio”: le due diverse valutazioni oltre a riferirsi a periodi temporali distanti, sarebbero imputabili a soggetti diversi, in quanto il parere del 2006 fu reso con la deliberazione n. 248/2006 del Direttore generale dell’A.S.L. (organo politico-amministrativo dell’Azienda), e non dal Responsabile dell’Area Farmaceutica;

- non sarebbero state valutate, dunque, né l’acquisizione della certificazione in ordine alla percorrenza stradale, né l’attivazione della consegna a domicilio dei farmaci, istituito da Federfarma Campania.

Si è costituito il Comune originario ricorrente in primo grado contro-deducendo sia in ordine alle eccezioni preliminare sia con riferimento al merito.

L’appellante formulava dunque istanza cautelare. Tuttavia successivamente chiedeva la cancellazione dal ruolo della camera di consiglio.

Con il secondo dei ricorsi in appello la A.S.L. di Benevento impugna autonomamente la medesima sentenza del T.A.R. censurando la pronunzia per i profili di carenza di interesse all’impugnazione in primo grado, stante la natura di atto endoprocedimentale dell’atto gravato ed eccependo l’inammissibilità del ricorso introduttivo per essere stato proposto avverso la U.O.C. farmaceutica dell’ASL Benevento, priva di personalità essendo mera articolazione aziendale.

Nel merito ribadisce quanto sostenuto in primo grado: la A.S.L. avrebbe sottolineato, nel parere gravato, la carenza di particolari esigenze giustificative dell’apertura di una nuova sede farmaceutica ai sensi dell’art. 104 T.U.L.S. n. 1934, come modificato dall’art. 2 della l. n. 362 del 1991 e la conclusione per la conferma del piano esistente sarebbe stata affermazione meramente conseguente all’espressione del parere negativo.

A seguito del deposito di ulteriori memorie la causa viene in decisione all’udienza del 19 ottobre 2017.

DIRITTO

1 – Osserva il Collegio preliminarmente, che per ragioni di economia processuale, i due giudizi, concernenti la stessa sentenza, debbono essere riuniti per connessione oggettiva e soggettiva.

2 - Devono preliminarmente essere esaminati i motivi di appello che riguardano le eccezioni rivolte in primo grado avverso l’ammissibilità del gravame.

3 – Alla luce dei principi enucleati dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 deve essere prioritariamente accertata la legittimazione ad appellare, con il primo dei ricorsi in esame, dott. Rubano, come segnalato dal Collegio in sede di discussione.

In vero, non viene, in questo caso, in discussione - come vorrebbe l’appellante – un vizio della sentenza per aver il giudice di prime cure omesso di considerare, ai fini della pronunzia di inammissibilità, la mancata notifica ad un contraddittore necessario - quanto piuttosto la legittimazione ad appellare da parte del soggetto che ha acquistato una posizione giuridica soggettiva qualificata in virtù della pronunzia resa in primo grado, attraverso l’annullamento dell’atto, rispetto al quale il soggetto medesimo aveva maturato una sorta di affidamento, come nella specie che occupa.

Si verte, dunque, in questo caso in una delle ipotesi in cui seppure il soggetto, nel primo giudizio correttamente assumeva la posizione di interventore (ad opponendum), questi assume la qualità di controinteressato successivo - per riprendere i principi enucleati dalla Corte costituzionale con la nota sentenza 17 maggio 1995, n. 177 - risultando “indispensabile consentire al terzo toccato” dalla decisione “di far valere le proprie ragioni dotandolo di un apposito mezzo di impugnazione”.

Ne consegue che, nel primo giudizio, non poteva essere riconosciuta all’attuale appellante la qualità di controinteressato in senso tecnico, essendo la sua posizione suscettibile di essere incisa solo in modo indiretto (dall’eventuale annullamento del parere impugnato dal Comune), vertendo essenzialmente la controversia sulla valutazione in ordine al miglior assetto delle farmacie sul territorio comunale al fine di garantire l’accessibilità dei cittadini al servizio farmaceutico (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, III, 6 febbraio 2015, n. 603; Cons. Giust. Amm. Sic. Sez. giurisdiz., 17 febbraio 1998, n. 39).

Nel caso di specie, l’odierno appellante, rispetto all’impugnazione del provvedimento impugnato in primo grado, non aveva la veste di controinteressato in senso tecnico-giuridico, in quanto il suo interesse alla conservazione di tale atto non derivava dalla titolarità di una nuova ed autonoma posizione giuridica attribuitagli dallo stesso, bensì indirettamente dall’eventuale vantaggio ‘economico’ risultante dal rimanere l’unico titolare di una farmacia nel territorio comunale.

Tuttavia, con riguardo all’oggetto del presente giudizio di appello, alla luce di quanto evidenziato già da questo Consiglio (Sez. VI, sentenza 24 febbraio 2014, n. 867), vale osservare che l’art. 102, comma 2, Cod. proc. amm., espressamente prevede che l’interventore possa proporre appello ove si consolidi, in capo al terzo, la titolarità di un interesse di consistenza tale da integrare una posizione giuridica autonoma – come risulta nel caso che occupa – ad esito dell’annullamento, nell’ambito del giudizio di primo grado, dell’atto della A.S.L., sul quale l’appellante aveva posto affidamento al fine di salvaguardare la propria situazione.

4 - Passando, dunque, all’esame degli altri motivi di appello, deve dunque trovare esame preliminarmente la censura della sentenza relativa alla mancata valutazione della natura meramente endoprocedimentale del parere della A.S.L. gravato.

Con riferimento al secondo dei giudizi d’appello instaurati, questa Sezione ha inteso accogliere cautelativamente la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza svolta nel ricorso di appello autonomamente proposto dalla ASL di Benevento.

5 – Al fine della corretta individuazione della natura dell’atto gravato in primo grado è necessario, dunque, ripercorrere il nuovo quadro normativo scaturente dalle modifiche apportate dall' art. 11 comma 1 del D.L. n. 1 del 2012, sull’art. 2 della L. n. 475 del 1968 così come ricordato da questa Sezione con la sentenza 27 ottobre 2016, n. 4525.

Recita il primo comma del menzionato art. 2: “Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”.

La Sezione ha già avuto modo, peraltro, di evidenziare (con sentenza 3 aprile 2013, n. 1858), che "benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome". E, con la successiva sentenza del 9 dicembre 2015, n. 5607, ha, altresì, chiarito che quello strumento è atto di esclusiva competenza del Comune sia in sede di prima applicazione del d.l. n. 1 del 2012, quanto nelle successive revisioni periodiche.

6 - Ciò posto, non può che concludersi per l’identificazione di una natura meramente endoprocedimentale del parere espresso dalla A.S.L. nell’ambito del procedimento finalizzato alla istituzione della nuova farmacia, rispetto al quale la decisione finale non può che competere al Comune. Il parere, pertanto si appalesa come atto necessario, ma non vincolante. Ne discende che ad esso non può essere assegnata alcuna portata immediatamente lesiva della posizione del Comune.

Pur avendo il Comune dedotto nel primo giudizio il vizio di carenza di potere in quanto il dirigente responsabile non si era limitato ad esprimere il parere richiesto ma si era espresso nel senso di “confermare in merito alla revisione della pianta organica…la preesistente Pianta Organica delle Farmacie”, tale affermazione assumeva valore di mera conseguenza del parere negativo espresso dall’Azienda, senza null’altro poter incidere quanto alla conclusione del procedimento.

Del resto, a conferma della carenza motivazionale in ordine alla natura dell’atto gravato, vale osservare che la sentenza di primo grado, seppure precisa che il parere non si era fermato all’espressione degli elementi di contrarietà all’iniziativa assunta dal Comune, poi nel decidere per l’annullamento dell’atto gravato, non si sofferma sul dedotto vizio di carenza di potere in capo all’Azienda, ma accoglie le censure attinenti ai motivi di eccesso di potere e contraddittorietà relativi alle valutazioni espresse in relazione al diverso giudizio del 2006.

7 - Ne consegue che la sentenza deve essere riformata, laddove non ha ritenuto fondata l’eccezione di inammissibilità formulata sia dall’interventore che dalla A.S.L. Ne discende, ulteriormente, che rimangono assorbiti gli ulteriori motivi di appello.

Pertanto, in accoglimento degli appelli indicati in epigrafe, deve essere annullata la sentenza gravata, e per l’effetto, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato inammissibile.

8 - In ragione della particolarità della fattispecie, sussistono giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie e, in riforma dell’impugnata sentenza del T.A.R. Campania - Napoli: Sezione V n. 3839/2016, dichiara inammissibile il ricorso proposto in primo grado.

Spese di entrambi i gradi di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari,  Presidente

Umberto Realfonzo,   Consigliere

Massimiliano Noccelli,           Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Solveig Cogliani,        Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

Solveig Cogliani                     Marco Lipari

IL SEGRETARIO