N. 00249/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00990/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 990 del 2017, proposto da 
Aristeo Societa' Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Cannas, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Cannas in Cagliari, via Ozieri n. 10; 

contro

Comune di Ovodda, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso lo studio Maria Cristina Sedda in Ovodda, via Sassari 4; 

nei confronti

Asmel Consortile Soc. Consortile A R.L. non costituito in giudizio; 
Teknoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Anna Floriana Resta e Maria Teresa Franchini, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Casamassima, via Pietro Mascagni n. 7; 

per l'annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) del verbale di gara n. 5 del 23/10/2017 con il quale è stata disposta l'esclusione della società cooperativa Aristeo dalla gara avente ad oggetto l'appalto pubblico per l'affidamento del <servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi> nel territorio del Comune di Ovodda – CIG 70869808E6 – anni 5+2;

b) del provvedimento del Comune di Ovodda di aggiudicazione alla società Teknoservice srl del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi, secondo le condizioni dell'offerta da questa presentata in sede di gara, di numero e data non conosciuti;

c) dell'avviso di aggiudicazione (a prot. 5398 del 30/10/2017) pubblicato nel sito dell'amministrazione aggiudicatrice il 31/10/2017;

d) per quanto occorra, di tutti gli atti richiamati nei provvedimenti impugnati sub a, b e c;

e) per quanto occorra, degli atti e verbali di gara laddove considerati lesivi degli interessi della ricorrente;

nonchè per l'annullamento e/o la declataroria di inefficacia del contratto di appalto qualora medio tempore stipulato ed il conseguente subentro della cooperativa Aristeo nell'esecuzione dell'appalto con risarcimento in forma specifica e/o per equivalente monetario del danno ad essa causato dall'esclusione dalla gara.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da TEKNOSERVICE S.R.L. il 16\12\2017:

per l’annullamento in via incidentale di tutti gli atti gravati dalla ricorrente principale, nella parte in cui non viene dichiarata l'esclusione della ricorrente principale dalla gara oggetto del presente giudizio, ivi inclusi:

– tutti i verbali di gara (nn. 1-5), nella parte in cui non estromettono la Aristeo Società Cooperativa Sociale per le ragioni esposte nel ricorso incidentale;

– nonché, ove occorra, del provvedimento di aggiudicazione alla Teknoservice n. 241 del 30.10.2017, dell'avviso di aggiudicazione del 30.10.2017, e di tutti gli atti costituenti la lex specialis, nelle parti in cui lesivi per la ricorrente incidentale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ovodda e di Teknoservice S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La ricorrente ha partecipato alla procedura di gara aperta, in modalità telematica, indetta dal comune di Ovodda per l’affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito delle operazioni di gara, l’offerta della Aristeo è stata esclusa in quanto essa sarebbe stata presentata oltre il termine previsto dalla lex specialis, secondo le prescrizioni imposte dal “timing di gara”.

2. - Con il ricorso in esame, la Aristeo chiede l’annullamento del predetto atto di esclusione, nonché degli altri provvedimenti meglio indicati in epigrafe, deducendo la violazione del disciplinare di gara (e in particolare dell’art. 13.2) sotto due profili strettamente connessi.

Sotto il profilo formale, in quanto la prescrizione contenuta nella richiamata clausola del disciplinare non prevedeva alcun termine per la firma digitale e la marcatura temporale della cartella UNICA.zip, in cui dovevano essere inseriti i files relativi alla offerta economica. La ricorrente, infatti, ha provveduto alla firma digitale e alla marcatura temporale dei due files per i quali il disciplinare espressamente prevedeva un termine ultimo entro il quale provvedere: il file denominato “schemaOfferta_xls” e il file pdf denominato “Dettaglio Offerta Economica”. Mentre nessuna rilevanza assumeva il momento in cui veniva apposta la firma digitale e la marcatura temporale sulla cartella UNICA.zip .

Anche sotto il profilo sostanziale l’esclusione dalla gara sarebbe illegittima, in quanto l’apposizione della firma digitale e la marcatura temporale sui files componenti l’offerta, nei termini perentori indicati dal timing di gara imposto dal disciplinare, implica la sicura immodificabilità dell’offerta presentata dalla ricorrente.

3. - Si è costituito in giudizio il Comune di Ovodda, che – in via preliminare e di rito - eccepisce la nullità della notificazione del ricorso e la conseguente sua inammissibilità, in quanto la notifica è stata effettuata a un indirizzo PEC che non risulta dal registro tenuto presso il Ministero della Giustizia, secondo quanto previsto dall’art. 14 D.M. 16 febbraio 2016, n. 40. Né la costituzione in giudizio del Comune potrebbe sanare la nullità, ai sensi dell’art. 43 del codice del processo amministrativo.

Nel merito, chiede che il ricorso sia respinto.

4. - Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Teknoservice s.r.l., chiedendo che il ricorso sia respinto e proponendo, altresì, ricorso incidentale deducendo:

- la nullità del contratto di avvalimento stipulato dalla ricorrente principale, in quanto nel regolamento contrattuale è prevista una limitazione di responsabilità dell’impresa ausiliaria in contrasto con la norma di cui all’art. 89 del codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016; il contratto di avvalimento contiene, infatti, una indebita restrizione della responsabilità della Soikos (impresa ausiliaria), che è stata circoscritta «alla parte dei lavori che riguardano le attività svolte dalla ditta ausiliaria», come si legge a pag. 4 del contratto;

- la violazione dell’art. 89 cit., nonché eccesso di potere per errore di fatto, omessa considerazione dei presupposti, sviamento, in quanto il contratto di avvalimento è risolutivamente condizionato alla mancata aggiudicazione in favore di Aristeo; il che si è avverato;

- la violazione del disciplinare, par. 4.3, punto IV, che prevede, quale requisito tecnico, il «possesso di attestazione (…) rilasciata da almeno un Comune, dalla quale possa evincersi in modo chiaro ed inequivocabile che l’impresa partecipante ha svolto regolarmente e con buon esito, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara (2014-2015-2016), almeno uno o più appalti di servizi analoghi a quelli previsti dalla presente procedura di gara, avente un bacino d’utenza o una popolazione residente non inferiore a quella della stazione appaltante, raggiungendo l’obiettivo di una resa della raccolta differenziata non inferiore al 65%»; la Soikos, impresa ausiliaria, non avrebbe il requisito per l’anno 2014;

- che la Soikos non disporrebbe delle abilitazioni necessarie all’effettuazione delle prestazioni oggetto di gara, non possedendo l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali per le categorie 4 e 5 richieste dal bando.

5. - All’udienza pubblica del 21 marzo 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. - Si può prescindere dall’esame della eccezione di rito sollevata dalla difesa comunale, considerato che il ricorso principale è infondato nel merito.

7. - Dalla infondatezza del ricorso principale deriva, altresì, la improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

8. - In linea di fatto, come risulta dalla comunicazione di aggiudicazione del 30 ottobre 2017, inviata via pec, la commissione di gara ha escluso l’offerta della ARISTEO «per plico offerta economica oltre i termini» (cfr. allegato 10, doc. 9, depositato da parte ricorrente)

9. - In effetti, l’art. 13 del disciplinare di gara prevedeva che i files di dettaglio dell’offerta economica (denominato anche come “allegato D”) fossero inseriti in una cartella denominata Unica.zip, firmata digitalmente e marcata temporalmente; e successivamente caricati, mediante upload della predetta cartella, entro il periodo temporale ultimo assegnato dal sistema per tale operazione.

La cartella Unica.zip, contenente l’offerta economica della Aristeo, non risulta marcata temporalmente entro il termine fissato per l’upload. Pertanto, correttamente il relativo caricamento sulla piattaforma è stato ritenuto tardivo, e l’offerta inammissibile; con la conseguente esclusione dalla gara (in conformità a quanto previsto dall’art. 14 del disciplinare, punto c.3), per le offerte inviate che «presentino una marcatura temporale successiva rispetto al termine perentorio previsto per la chiusura dell’offerta [o] che presentino una marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema e prive di firma digitale e/o di marcatura temporale»).

Infatti, come ha recentemente chiarito il Consiglio di Stato, nella gara in modalità telematica «la conservazione dell'offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l'imposizione dell'obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte. Firma e marcatura corrispondono alla "chiusura della busta". Il timing di gara indica all'impresa non solo il termine ultimo perentorio di "chiusura della busta", ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell'Azienda appaltante).»(Sezione Quinta, 21 novembre 2017, n. 5388).

Ne deriva che la circostanza fatta valere da parte ricorrente, della apposizione della firma digitale e della marcatura temporale sui singoli files dell’offerta economica (ma non della cartella zip da utilizzare ai fini dell’upload), non rileva nella fattispecie, in quanto le operazioni richiamate garantiscono in ordine alla immodificabilità dell’offerta economica ma non in ordine al fatto che l’offerta economica sia stata presentata nella finestra temporale indicata per l’upload (fase che potrebbe essere paragonata a quella della vecchia presentazione al protocollo della stazione appaltante dell’offerta cartacea).

10. - In conclusione, il ricorso principale è infondato; il ricorso incidentale è improcedibile.

11. - La peculiarità della fattispecie esaminata e decisa giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Teknoservice s.r.l. .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere