N. 00255/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00034/2018 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 34 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Schiaffini Travel s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Cristiano Chiofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pinciana 25;

contro

Comune di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Di Leginio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Latina, via IV Novembre n. 25; 

nei confronti

Cilia Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Diletta Fulcheri e Massimiliano Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimiliano Lombardo in Roma, via Taro 56; 
A.T.I. costituita da Rossi Bus s.p.a. e da Nuova Tesei Bus s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Malinconico ed Elena Sartini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Carlo Malinconico in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 284; 

e con l'intervento di

ad opponendum:
RATP - Régie Autonome Des Transports Parisiens, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Macchi Di Cellere e Giannalberto Mazzei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giannalberto Mazzei in Roma, via G. Cuboni 12; 

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di ammissione del RTI Cilia alla gara a procedura aperta indetta dal Comune di Latina, ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l'affidamento del Servizio di Trasporto Pubblico Locale nel territorio del Comune di Latina (CIG 7085883F9E), contenuto nel Verbale di gara n. 1 dell'28 settembre 2017, pubblicato sul profilo di committente del Comune di Latina il 13 dicembre 2017;

- del Verbale di gara n. 2 dell'11 dicembre 2017, pubblicato sul profilo di committente del Comune di Latina il 13 dicembre 2017;

- del Bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 61 del 29 maggio 2017, per l'affidamento del Servizio di Trasporto Pubblico Locale nel territorio del Comune di Latina (CIG 7085883F9E), nella parte in cui, in ragione dell'ammissione alla gara del RTI Cilia, ha ritenuto erroneamente legittimo consentire la partecipazione alla procedura di imprese qualificate come “operatori interni”;

- nonché di ogni atto presupposto, successivo, consequenziale o comunque connesso ai provvedimenti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SCHIAFFINI TRAVEL S.P.A. il 19\3\2018 :

Annullamento del provvedimento di ammissione alla medesima gara del RTI Cilia, contenuto nel Verbale di gara n. 1 del 28 settembre 2017, pubblicato sul profilo di committente del Comune di Latina il 13 dicembre 2017; del Verbale di gara n. 2 dell'11 dicembre 2017, pubblicato sul profilo di committente del Comune di Latina il 13 dicembre 2017; del Bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 61 del 29 maggio 2017, per l'affidamento del Servizio di Trasporto Pubblico Locale nel territorio del Comune di Latina (CIG 7085883F9E), nella parte in cui, in ragione dell'ammissione alla gara del RTI Cilia, ha ritenuto erroneamente legittimo consentire la partecipazione alla procedura di imprese qualificate come “operatori interni”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Latina, di Cilia Italia s.r.l. e dell’A.T.I. Costituita da Rossi Bus s.p.a. e da Nuova Tesei Bus s.r.l.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2018 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

La Schiaffini Travel s.p.a. ha preso parte a gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale (t.p.l.) in Latina, indetta dal Comune di Latina con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 26.5.2017 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il 29.5.2017.

Con il ricorso in epigrafe intende contestare l’ammissione alla gara del r.t.i. costituito da Cilia Italia s.r.l., Cialone Tour s.p.a. e SAC Mobilità s.r.l, per quanto concerne la posizione della mandataria Cilia Italia.

Deduce che la predetta società si trova in una situazione di controllo da parte della Francia, giacché è partecipata a maggioranza assoluta da RATP DEV Italia s.r.l., a sua volta interamente partecipata dalla francese RATP s.a., a sua volta interamente partecipata da RATP (Régie Autonome des Transports Parisiens). Quest’ultimo organismo nell’ordinamento giuridico francese configura un ente pubblico a carattere industriale e commerciale, ossia un E.P.I.C. (Établissement Public a caractère Industriel et Commercial), con personalità giuridica di diritto pubblico, a cui lo Stato francese ha affidato con legge 48-506 del 21.3.1948 la gestione del trasporto dei passeggeri nella regione della Île-de-France. In RATP il governo francese nomina due terzi dei membri del consiglio di amministrazione (in forza del decreto n. 84-276 del 13.4.1984) e il presidente direttore generale; inoltre (ai sensi del decreto n. 2002-1502 del 18.12.2002) ne esercita il controllo economico e finanziario tramite la mission de côntrole économique et financier des transports, organismo che opera sotto l’autorità dei ministri responsabili dell’economia e del bilancio. Controllo che è altresì esercitato nei confronti delle società in cui RATP detiene, anche indirettamente, la maggioranza assoluta delle quote di capitale.

Alla luce delle suddette circostanze, la Schiaffini Travel lamenta la violazione dell’art. 5, par. 2 lett. b) e d) del regolamento CE n. 1370/2007, che definisce il quadro normativo per i servizi pubblici di trasporto passeggeri su strada e ferrovia, laddove fa divieto che l’impresa la quale possa essere qualificata “operatore interno” ai sensi dello stesso art. 5, par. 1 lett. j) e qualsiasi soggetto su cui detta impresa eserciti un’influenza anche minima prendano parte a procedure di gara per la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri al di fuori del territorio dell’autorità per essi competente.

La figura dell’operatore interno è definita dalla norma come il “soggetto giuridicamente distinto su cui l’autorità competente a livello locale…esercita un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie strutture”. E ai sensi del par. 2 della norma stessa, l’autorità locale può stabilire di fornire il servizio di trasporto in alternativa all’affidamento mediante gara pubblica, a termini del par. 3, disponendo di gestirlo direttamente oppure, a determinate condizioni, affidandolo a un operatore interno.

Le richiamate disposizioni europee sono considerate dalla normativa nazionale con il D.Lgs. 19.11.1997 n. 422, che definisce il conferimento alle regioni e agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale (a norma dell’art. 4, comma 4, della L. 15.3.1997 n. 59), con il quale è stabilito che “le società, nonché le loro controllanti, collegate e controllate che, in Italia o all’estero, sono destinatarie di affidamenti non conformi al combinato disposto degli articoli 5 e 8, paragrafo 3, del regolamento CE n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007,…non possono partecipare ad alcuna procedura per l’affidamento dei servizi” (art. 18, comma 2, lett. a).

Il Comune di Latina e Cilia Italia s.r.l. si sono costituiti in giudizio e hanno eccepito la tardività del ricorso.

Nel merito contestano l’applicabilità in specie delle disposizioni del regolamento CE n. 1370/2007 richiamate dalla ricorrente, giacché, sostengono, l’art. 5, par. 1 di detto regolamento esclude l’applicabilità delle disposizioni dei paragrafi da 2 a 6 ai contratti per la fornitura dei servizi pubblici di trasporto passeggeri con autobus o tram che non assumano la forma dei contratti di concessione di servizi quali definiti nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (oggi direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE).

Si sono costituite in giudizio, ma con memoria di mera forma, le imprese Rossi Bus s.p.a. e Nuova Tesei Bus s.r.l., che hanno preso parte alla gara in associazione temporanea.

È intervenuta ad opponendum la RATP, la quale esclude di potere esser considerata operatore interno della Francia, giacché svolge il servizio di trasporto per conto dell’autorità locale autonoma STIF, alla quale dal 1959 lo Stato francese ha deferito la gestione dei t.p.l. nell’Île-de-France.

In replica ai rilievi delle controparti, la Schiaffini Travel afferma che il ricorso è tempestivo giacché il termine per impugnare decorre dalla data nella quale ha maturato la piena conoscenza dei vizi dedotti: ossia dalla data in cui ha avuto accesso alla documentazione depositata dalla controparte agli atti della gara, dalla quale ha avuto contezza della composizione e dei collegamenti sociali di Cilia Italia, desumendone la dedotta situazione di controllo della società da parte del governo francese.

Per quanto concerne l’applicabilità in fattispecie del regolamento CE n. 1370/2007 la società ricorrente conferma le proprie deduzioni, argomentando che l’affidamento posto a gara dal Comune di Latina può essere qualificato come concessione di servizi a termini della direttiva 2014/23/UE, giacché riflette la definizione datane dalla direttiva stessa, la quale caratterizza la concessione di servizi pubblici come ”un contrattoa titolo oneroso…in virtù del quale una o più amministrazioni…affidano la fornitura di servizi diversi dall’esecuzione di lavori…a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo”; con rischio d’impresa, dunque, legato alla gestione del servizio affidato, ove non vi sia la garanzia di recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti. Con la conseguenza che per la fattispecie non trova riscontro l’esclusione di applicabilità del reg. CE n. 1370/2007, disposta dal suo art. 5, par. 1, per gli appalti non qualificabili come concessioni di servizi.

Con motivi aggiunti Schiaffini Travel ha impugnato l’ammissione dell’offerta del r.t.i. di Cilia Italia, la cui documentazione è stata dalla ricorrente conosciuta a seguito di accesso avvenuto il 23.2.2018.

Oltre a riprodurre i motivi del ricorso originario, parte ricorrente formula rilievi di inidoneità dell’offerta di Cilia Italia.

Afferma che la dichiarazione di Cilia Italia di impegnarsi all’acquisto degli automezzi utili allo svolgimento del servizio non è supportata da alcuna prova, dato che non è allegato all’offerta il contratto preliminare di vendita che avrebbe impegnato l’a.t.i. concorrente e l’impresa fornitrice Romana Diesel s.p.a.. Sono agli atti, sostiene parte ricorrente, soltanto preventivi e proposte d’acquisto per una parte dei mezzi subordinate all’accettazione della fornitrice (che non è allegata, né diversamente risulta), mentre per altra parte c’è una dichiarazione della fornitrice Romana Diesel, la quale si limita ad affermare genericamente che gli autobus potranno essere messi a disposizione, nei tempi tecnici di consegna, “salvo il venduto, qualora disponibili in parte o in toto”.

Inoltre per ventidue degli automezzi per quali si impegna all’acquisto Cilia Italia non indica le caratteristiche tecniche, né allega schede tecniche, in contrasto con quanto prescritto per la formulazione delle offerte dall’art. 12 del capitolato prestazionale.

Infine la contestata offerta dell’a.t.i. non garantisce il possesso di una propria officina di manutenzione, ma l’affida alla Romana Diesel a mezzo contratto di full service 24h/24h.

La causa è pervenuta all’udienza di discussione del merito il 22.3.2018. A chiusura della discussione è stato registrato il sopravvenuto evento della pubblicazione della sentenza n. 142/2018, con la quale questa Sezione ha respinto il ricorso presentato da Schiaffini Travel avverso l’esclusione della propria offerta.

Il Collegio, pertanto, ha ritenuto necessario promuovere nuovo contraddittorio tra le parti, rilevando d’ufficio l’ipotesi della possibile preclusione alla valutazione del presente ricorso nel merito, in conseguenza della pronuncia negativa sulla domanda di Schiaffini Travel di annullamento giudiziale della esclusione della propria offerta. Ha dunque chiesto alle parti di formulare memorie sul punto, ai sensi dell’art 73, comma 3, del codice del processo amministrativo.

Hanno depositato memorie il Comune di Latina (3.4.2018), Cilia Italia e Schiaffini Travel (6.4.2018).

Il Comune e parte controinteressata ritengono che la pronuncia di cui sopra non abbia rilevanza ai fini della procedibilità del giudizio, prima che diventi definitiva a seguito di giudizio di appello negativo o di non proposto appello nei termini decadenziali. La società ricorrente afferma che permane il suo interesse, ancorché solo strumentale, alla pronuncia di merito sul presente ricorso.

Riconvocata la camera di consiglio per il 19 aprile 2018, la causa è ivi passata in decisione.

Le controparti ritengono il ricorso tardivo, in quanto notificato solo il 12.1.2018, decorso il termine decadenziale di trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo della stazione appaltante (avvenuta il 29.9.2017) della determina di ammissione in gara del r.t.i. di cui la Cilia Italia s.r.l. è mandataria (atto impugnato). Ritengono che la regola statuita dal comma 2 bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, come introdotta dall’art. 204, comma 1°, del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163, non sia derogabile e definisca il dies a quo per l’impugnazione.

Diversamente, parte ricorrente sostiene che avendo contestato l’ammissibilità del r.t.i. alla stregua della situazione di controllo societario della mandataria il termine di decadenza non poteva che decorrere dal giorno nel quale, a mezzo di accesso agli atti della gara, essa ha avuto la consapevolezza della struttura sociale di Cilia Italia, desumibile appunto dalla documentazione versata in gara, e, quindi, del denunciato vizio. Ossia dalla data del 28.12.2017, rispetto alla quale la notifica del ricorso è contenuta nei trenta giorni previsti a tal fine. La ricorrente invoca, dunque, quel principio della decorrenza dei termini d’impugnazione dalla “piena conoscenza” dell’atto lesivo intesa come conoscenza effettiva: cioè consapevolezza dei vizi deducibili. Principio che è riconosciuto dalla giurisprudenza maggioritaria in genere e che alcune pronunce ammettono anche per il rito speciale di cui all’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27.2.2018 n. 551).

L’ipotesi della preclusione riveniente dal rigetto del ricorso di Schiaffini Travel avverso l’esclusione della sua offerta, definito con la sentenza n. 142/2018, è stata avanzata dal Collegio, e proposta in contraddittorio tra le parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, del c.p.a., nella considerazione che allo stato del procedimento di aggiudicazione del servizio di t.p.l. in Latina sono state escluse tutte le offerte delle concorrenti in gara tranne quella del r.t.i. Cilia Italia. Parte ricorrente invoca il principio della tutela dell’interesse strumentale nelle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, ovvero l’interesse al rinnovo dell’intera gara, qualora non sia possibile perseguire l’interesse diretto a conseguire l’affidamento.

L’interesse strumentale nelle gare pubbliche è riconosciuto da pronunce giurisprudenziali dei giudici amministrativi e della Corte di Giustizia Europea in capo alle imprese che abbiano preso parte al procedimento e non ne siano state escluse per assenza di requisiti soggettivi di partecipazione.

Anche le censure introdotte con i motivi aggiunti sono suscettibili di valutazione pregiudiziale sotto il profilo della loro ammissibilità, posto che aggrediscono un atto infraprocedimentale – l’ammissione dell’offerta di parte controinteressata – utilizzando il rito di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. riservato alle contestazioni dei differenti atti di esclusione o di ammissione delle imprese concorrenti per difetto dei requisiti di partecipazione, adottati in una fase anteriore a quella della valutazione delle offerte e della loro ammissibilità.

Ricostruito il quadro delle questioni pregiudiziali eccepite dalle controparti o rilevate d’ufficio, occorre osservare che la permanenza (e la sussistenza) dell’interesse processuale è in fattispecie condizionata dallo stato di fluidità delle questioni aperte sollevate dai ricorsi presentati dalle società concorrenti e, in un caso, dal precedente gestore del servizio che non ha preso parte alla nuova gara. Le pronunce giurisdizionali assunte non sono infatti definitive, ma sottoposte ad appello o suscettibili di essere appellate. Pertanto l’interesse di Schiaffini Travel a procedere nel presente giudizio potrebbe mutare o comunque essere influenzato dai possibili sviluppi che conseguano a ulteriori pronunce giudiziali (va, altresì, rilevato che deve essere ancora discusso nel merito il ricorso promosso dall’a.t.i. Rossi Bus s.p.a. e Nuova Tesei Bus s.r.l. avverso l’esclusione della propria offerta).

Peraltro assume rilievo la questione del contrasto con la normativa europea (come recepita dall’ordinamento nazionale nel D.Lgs. n. 422/1997), la quale, in sintesi, è il sostanziale unico motivo del ricorso originario di Schiaffini Travel.

Essa è stata affrontata dal giudice amministrativo in un caso similare, per l’affidamento da parte della Regione Toscana di un contratto per la gestione dei servizi di t.p.l. a impresa anch’essa soggetta al controllo dell’organismo francese RATP. Il Consiglio di Stato aveva ritenuto di sottoporre la questione al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Cons.St., V, 29.5.2017 n. 2554, ord.).

Ritiene il Collegio che anche in fattispecie debba essere preliminarmente evocata una pronuncia della Corte UE, sia per esigenze di omogeneità del presente giudizio con quello trattato dal Consiglio di Stato (considerata la similarità degli stessi, ancorché le fattispecie non siano del tutto identiche), sia perché nel presente ricorso emergono le medesime questioni esaminate dal giudice di secondo grado nel disporre il rinvio alla Corte UE con l’ordinanza n. 2554/2017.

Il rinvio alla Corte di Giustizia può prescindere da una preliminare valutazione delle questioni di rito, la quale può essere riservata alla pronuncia definitiva, considerato che, ai sensi dell’art. 267, par. 3, TFUE, sussiste il dovere del giudice nazionale di disporre il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per la valutazione del possibile contrasto con la normativa comunitaria di provvedimenti adottati dalle autorità interne (Cons.St., IV, 2.3.2018 n. 1306; Corte di Giustizia UE 20.12.2017, C-322/2016; id. 18.7.2013, C-136/2012; 19.11.2009, C-314/2008) e, a prescindere dal rilievo delle questioni pregiudiziali dedotte, l’inosservanza di tale dovere determinerebbe la responsabilità oggettiva dello Stato membro (Corte di Giustizia UE 24.11.2011, C-379/2010; id. 13.6.2006, C-173/2003), nonché la responsabilità civile del magistrato ai sensi dell’art. 2, comma 3 bis, della L. n. 117/1988.

Il regolamento CE n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23.10.2007, istituisce un quadro normativo comune per i servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, abrogando contestualmente i precedenti regolamenti del Consiglio CEE n. 1191/69 e CEE n. 1107/70.

Il “Considerando” 9 del reg. CE n. 1370/2007 stabilisce che “Per poter organizzare i propri servizi di trasporto pubblico di passeggeri nel modo più rispondente alle esigenze del pubblico, tutte le autorità competenti devono avere la facoltà di scegliere liberamente i loro operatori di servizio pubblico, tenendo conto degli interessi delle piccole e medie imprese, secondo le modalità prescritte dal presente regolamento. Per garantire l’applicazione dei principi di trasparenza, di parità di trattamento degli operatori in concorrenza e di proporzionalità, qualora vengano accordati compensazioni o diritti di esclusiva, è indispensabile definire in un contratto di servizio pubblico stipulato dall’autorità competente con l’operatore di servizio pubblico prescelto la natura degli obblighi di servizio pubblico e il compenso concordato. La forma o la denominazione di tale contratto possono variare in funzione degli ordinamenti giuridici degli Stati membri”.

Il successivo “Considerando” 18 prevede, a sua volta, che “Fatte salve le pertinenti disposizioni della legislazione nazionale, ogni autorità locale o, in assenza di questa, ogni autorità nazionale può decidere se fornire essa stessa i servizi pubblici di trasporto di passeggeri nel suo territorio o se affidarli a un operatore interno senza ricorrere a procedure di gara. Tuttavia, per garantire eque condizioni di concorrenza, questa facoltà di autoprestazione deve essere soggetta a controlli rigorosi. Il necessario controllo dovrebbe essere esercitato dall’autorità competente o da un gruppo di autorità competenti che forniscano servizi integrati di trasporto pubblico di passeggeri in modo collettivo o tramite i propri membri. Inoltre, un’autorità competente che fornisca i propri servizi di trasporto o un operatore interno non dovrebbero poter partecipare a procedure di gara al di fuori del territorio della suddetta autorità. L’autorità che controlla l’operatore interno dovrebbe anche poter vietare a quest’ultimo di partecipare a gare organizzate nel suo territorio. Le restrizioni delle attività di un operatore interno non interferiscono con la possibilità dell’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico qualora questi riguardino il trasporto ferroviario, eccettuati altri tipi di trasporto su rotaia quali metropolitana e tram.

Inoltre, l’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico per il trasporto ferroviario pesante lascia impregiudicata la possibilità per le autorità competenti di aggiudicare a un operatore interno contratti di servizio pubblico per i servizi di trasporto pubblico di passeggeri su altri tipi di trasporto su rotaia quali metropolitana e tram”.

L’articolo 2 del reg. CE n. 1370/2007 stabilisce che, ai fini del suddetto regolamento, si intende per: (lett. “B”) “«autorità competente»: un’amministrazione pubblica o un gruppo di amministrazioni pubbliche di uno Stato membro, o di Stati membri, che ha il potere di intervenire nei trasporti pubblici di passeggeri in una zona geografica determinata, o qualsiasi altro organismo investito di tale potere”; (lett. “C”) “«autorità competente a livello locale»: qualsiasi autorità competente la cui zona di competenza geografica non è estesa al territorio nazionale”; (lett. “H”) “«aggiudicazione diretta»: l’aggiudicazione di un contratto di servizio pubblico a un determinato operatore di servizio pubblico senza che sia previamente esperita una procedura di gara”; (lett. “J”) “«operatore interno»: un soggetto giuridicamente distinto dall’autorità competente, sul quale quest’ultima o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”.

L’articolo 5, par. 2 del reg. CE n. 1370/2007 prevede che “A meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti a livello locale, si tratti o meno di un’autorità singola o di un gruppo di autorità che forniscono servizi integrati di trasporto pubblico di passeggeri, hanno facoltà di fornire esse stesse servizi di trasporto pubblico di passeggeri o di procedere all’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un soggetto giuridicamente distinto su cui l’autorità competente a livello locale, o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie strutture. Se un’autorità competente a livello locale assume tale decisione, si applicano le seguenti disposizioni: […]”.

In particolare, la lettera “A” di tale articolo prevede che “al fine di determinare se l’autorità competente a livello locale esercita tale controllo, sono presi in considerazione elementi come il livello della sua rappresentanza in seno agli organi di amministrazione, di direzione o vigilanza, le relative disposizioni negli statuti, l’assetto proprietario, l’influenza e il controllo effettivi sulle decisioni strategiche e sulle singole decisioni di gestione. Conformemente al diritto comunitario, la proprietà al 100 % da parte dell’autorità pubblica competente, in particolare in caso di partenariato pubblico-privato, non è un requisito obbligatorio per stabilire il controllo ai sensi del presente paragrafo, a condizione che vi sia un’influenza pubblica dominante e che il controllo possa essere stabilito in base ad altri criteri”.

La successiva lettera “B” prevede il divieto di partecipazione alle gare extra moenia nei seguenti termini: “il presente paragrafo si applica a condizione che l’operatore interno e qualsiasi soggetto sul quale detto operatore eserciti un’influenza anche minima esercitino le loro attività di trasporto pubblico di passeggeri all’interno del territorio dell’autorità competente a livello locale, escluse eventuali linee in uscita o altri elementi secondari di tali attività che entrano nel territorio di autorità competenti a livello locale vicine, e non partecipino a procedure di gara per la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri organizzate fuori del territorio dell’autorità competente a livello locale”.

Ancora, la successiva lettera “D” precisa che “in mancanza di un’autorità competente a livello locale, le lettere a), b) e c) si applicano a un’autorità nazionale per una zona geografica non nazionale, a condizione che l’operatore interno non partecipi a gare pubbliche indette per la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri al di fuori della zona per la quale è stato aggiudicato il contratto di servizio pubblico”.

L’articolo 8, par. 2 del reg. CE n. 1370/2007 prevede che “Fatto salvo il paragrafo 3, l’aggiudicazione di contratti di servizio pubblico di trasporto per ferrovia o su strada si conforma all’articolo 5 a decorrere dal 3 dicembre 2019. Durante tale periodo transitorio gli Stati membri adottano misure per conformarsi gradualmente all’articolo 5, al fine di evitare gravi problemi strutturali, in particolare per quanto riguarda la capacità di trasporto”.

L’articolo 8, par. 3 del regolamento CE n. 1370/2007 precisa infine che “Ai fini dell’applicazione del paragrafo 2, non si tiene conto dei contratti di servizio pubblico aggiudicati conformemente al diritto comunitario e nazionale:

a) prima del 26 luglio 2000, in base a un’equa procedura di gara;

b) prima del 26 luglio 2000, in base a una procedura diversa da un’equa procedura di gara;

c) a decorrere dal 26 luglio 2000 e anteriormente al 3 dicembre 2009, in base a un’equa procedura di gara;

d) a decorrere dal 26 luglio 2000 e anteriormente al 3 dicembre 2009 in base a una procedura diversa da un’equa procedura di gara.

I contratti di cui alla lettera a) possono restare in vigore fino alla loro scadenza. I contratti di cui alle lettere b) e c) possono restare in vigore fino alla loro scadenza, ma per non più di 30 anni. I contratti di cui alla lettera d) possono restare in vigore fino alla loro scadenza, purché abbiano durata limitata comparabile a quelle di cui all’articolo 4.

I contratti di servizio pubblico possono restare in vigore fino alla loro scadenza qualora la loro risoluzione comporti indebite conseguenze giuridiche o economiche e a condizione che la Commissione abbia dato il suo assenso”.

Nel caso all’esame, la ricorrente Schiaffini Travel s.p.a. sostiene che il r.t.i. di cui è mandataria la Cilia Italia s.r.l. avrebbe dovuto essere fin dall’inizio escluso dalla procedura di gara, perchè incorrente nella condizione ostativa di cui all’articolo 5, par. 2 lett. b) e d) del suddetto regolamento, tale per cui sarebbero soggetti al divieto di partecipare a gare extra moenia sia gli operatori interni, sia i soggetti sui quali questi ultimi esercitino un’influenza anche minima.

Ad avviso di parte ricorrente, il divieto di partecipazione si applicherebbe a Cilia Italia poiché la sua controllante RATP, ente pubblico a carattere industriale e commerciale, interamente controllato dallo Stato francese, è titolare di un affidamento diretto per lo svolgimento di servizi di trasporto passeggeri nella regione parigina (Île-de-France) ad essa conferito ex lege dal medesimo Stato francese.

Secondo Schiaffini Travel, dunque, RATP dovrebbe essere considerata “operatore interno” ai sensi del reg. CE 1370/2007.

La questione non è pacifica, perché occorre chiarire se il divieto di cui all’art. 5, par. 2 lett. b) e d) del regolamento sia o meno differito, in applicazione dell’art. 8, par. 2 sopra richiamato, alla scadenza del periodo transitorio decennale decorrente dalla data di entrata in vigore della disposizione (cioè dal 3.12.2009).

A sostegno della ipotesi della attuale vigenza del divieto per gli operatori interni e i soggetti ad essi collegati di partecipare a gare extra moenia militerebbe anche il contenuto degli “Orientamenti” interpretativi resi dalla Commissione europea (pubblicati su GUCE - C 92 del 29 marzo 2014), resi giustappunto sulla base di un’interpretazione sistematica del regolamento, anche alla luce dei suoi “Considerando”, in virtù dei quali dovrebbe ritenersi che la sola disposizione dell’articolo 5 del regolamento destinata ad entrare in vigore al termine del periodo transitorio di cui all’articolo 8 par. 2 sarebbe il paragrafo 3 (recante, come già detto, l’obbligo generale di aggiudicare i contratti di servizio pubblico di trasporto mediante procedure di gara), tutto il resto, invece, essendo applicabile – senza distinzioni – sin dall’entrata in vigore del regolamento.

In particolare, la Commissione europea (p.to 2.6.1) precisa che, sebbene “L’articolo 8, paragrafo 2, fa riferimento all’articolo 5 nel suo complesso. Tuttavia la Commissione ritiene che in tale contesto sia rilevante soltanto l’articolo 5, paragrafo 3, riguardante l’obbligo di applicare procedure aperte, trasparenti, non discriminatorie e corrette ai fini dell’aggiudicazione di contratti di servizio pubblico. Come recita il considerando 31, l’obiettivo delle disposizioni transitorie è dare ad autorità competenti e operatori di servizio pubblico tempo sufficiente per conformarsi al regolamento (CE) n. 1370/2007”.

Invero, anche sotto il profilo logico “L’obbligo imposto agli Stati membri di conformarsi gradualmente all’articolo 5 pare ragionevole solo se riferito all’obbligo di adottare procedure aperte, trasparenti, non discriminatorie e corrette nell’aggiudicazione di contratti di servizio pubblico. Non ha infatti senso che gli Stati membri applichino «gradualmente» il concetto di operatore interno o le eccezioni definite ai paragrafi 4, 5 e 6 dell’articolo 5 del regolamento (CE) n. 1370/2007 se introducono disposizioni più accomodanti rispetto ai principi generali del trattato e alla giurisprudenza in materia. Non sembra inoltre logico affermare che il legislatore abbia voluto posporre la piena attuazione dell’articolo 5, paragrafo 7, relativo alle garanzie procedurali e al controllo giurisdizionale fino al 3 dicembre 2019”.

Non vi sono, per contro, altre specifiche indicazioni, nelle suddette “Osservazioni”, circa la portata dell’articolo 5.

Sulla base di tali premesse, sembra doversi altresì ritenere che il paragrafo 3 dell’articolo 8 del regolamento CE n. 1370/2007, nel momento in cui dispone che, ai fini dell’applicazione del paragrafo 2, non si tiene conto degli affidamenti già in essere all’entrata in vigore del regolamento medesimo, laddove soddisfino le condizioni poste dal medesimo paragrafo 3, semplicemente si limiti a chiarire che tali affidamenti (anche ove assegnati senza il ricorso a procedure di gara) potranno continuare ad operare anche dopo il 3 dicembre 2019 (alla scadenza cioè del periodo transitorio decennale entro il quale gli Stati membri dovranno adeguare la propria legislazione interna al fine di prevedere l’aggiudicazione dei servizi di trasporto tramite gara).

A tal fine il regolamento prevede, comunque, un termine massimo di durata trentennale (articolo 8, par. 3).

Per contro, la disposizione in esame non potrebbe altresì interpretarsi come idonea a legittimare il diritto di tali operatori a partecipare alle gare extra moenia, come invece sostiene l’interventrice ad opponendum RATP, laddove gli stessi possano qualificarsi come “operatori interni”.

Va a questo punto individuata l’ulteriore questione oggetto del presente rinvio pregiudiziale, strettamente connessa alle precedenti, ossia quella del contenuto da attribuire alla nozione di “operatore interno” di cui all’articolo 2, lettera j) del regolamento.

Tale figura pare mutuare i propri caratteri costitutivi essenziali sulla figura – inizialmente di creazione giurisprudenziale – dell’in house providing – seppure non possa parlarsi di una perfetta ed integrale sovrapposizione, attesa la particolarità dei servizi pubblici di trasporto cui si riferisce il regolamento, aventi eminente attitudine alla redditività.

Se così è, il divieto di partecipazione a gare extra moenia appare rispondente alle indicazioni della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in tema di in house providing, il che ancor più giustificherebbe l’immediata applicabilità del divieto di cui si è detto, ancor più alla luce degli “Orientamenti” interpretativi della Commissione.

Questi ultimi, sul punto (2.3.1, n. III) chiariscono infatti che “Per ridurre le distorsioni della concorrenza, l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), stabilisce che le attività di trasporto degli operatori interni e dell’organismo o degli organismi che operano sotto il loro controllo dovrebbero essere limitate al territorio dell’autorità competente o controllate congiuntamente dall’autorità competente a livello locale. Pertanto, tali operatori o organismi non possono partecipare a gare di appalto relative alla fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri bandite al di fuori del territorio dell’autorità competente. L’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), è intenzionalmente redatto in termini più ampi per evitare che si creino strutture societarie il cui obiettivo è aggirare tali limiti geografici. Fatte salve le disposizioni relative alle linee in uscita, come menzionato al punto (v), la Commissione sarà particolarmente rigorosa nell’applicazione della citata disposizione sui limiti geografici, in particolare quando l’operatore interno e un altro organismo che forniscono servizi di trasporto sono controllati entrambi da una autorità locale competente”.

Ad ogni buon conto, l’articolo 2 lettera j) qualifica “operatore interno” il soggetto “giuridicamente distinto dall’autorità competente, sul quale quest’ultima o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”.

A sua volta è “autorità competente” (lettera “B”) “un’amministrazione pubblica o un gruppo di amministrazioni pubbliche di uno Stato membro, o di Stati membri, che ha il potere di intervenire nei trasporti pubblici di passeggeri in una zona geografica determinata, o qualsiasi altro organismo investito di tale potere”.

Alla luce di tali indicazioni, pare astrattamente ascrivibile – fermi ovviamente i concreti riscontri del caso, di competenza del giudice nazionale – alla nozione di “operatore interno” un operatore economico interamente posseduto e controllato dallo Stato (ovvero anche da altri enti pubblici), che ne nomina in tutto o in parte (rilevante) gli organi sociali, ovvero esercita un potere tutorio, nonché beneficiario di affidamenti diretti disposti con atto unilaterale d’imperio (di natura amministrativa o legislativa, tal ultima ipotesi essendo riconosciuta dall’articolo 2, lettera “I” del regolamento).

Ulteriore questione sulla quale viene proposto il rinvio pregiudiziale interpretativo è poi l’individuazione dell’autorità competente ai sensi del regolamento, cui riferire il “controllo analogo”.

Nel caso controverso sorge questione se tale dovesse essere inteso lo Stato francese, in quanto titolare effettivo del rapporto concessorio oggetto di affidamento diretto (essendo l’unico in grado di conformarlo – tramite modifica, revoca o altro – agli interessi di cui è portatore), ovvero lo STIF (acronimo di Syndacat des Transports d’Île-de-France), un ente pubblico amministrativo cui sono devolute funzioni organizzative del trasporto della regione parigina, dal 2004 non più controllato dallo Stato ma del tutto privo di attribuzioni con cui incidere su titolarità, modalità, oggetto ed attribuzioni della concessione assegnata, ex lege, a RATP.

Tale prospettazione è stata fatta propria dall’interventrice RATP, secondo cui il servizio di trasporto pubblico locale nell’area dell’Île-de-France sarebbe svolto non in favore dello Stato francese, bensì dello STIF, unica autorità regolatrice del servizio di trasporto pubblico locale nell’Île de-France (e dunque qualificabile, ai fini del regolamento, quale “autorità locale”). Poiché STIF non eserciterebbe alcuna forma di controllo analogo su RATP, quest’ultima non potrebbe qualificarsi come “operatore interno” a norma della disciplina europea invocata dalla ricorrente.

Reputa il Collegio che l’ampiezza della definizione datane dal regolamento all’articolo 2, lettera “B” (“un’amministrazione pubblica o un gruppo di amministrazioni pubbliche di uno Stato membro, o di Stati membri, che ha il potere di intervenire nei trasporti pubblici di passeggeri in una zona geografica determinata, o qualsiasi altro organismo investito di tale potere”) non consente di escludere che, pur in presenza di organismi amministrativi di organizzazione e controllo, rientri in tale contesto l’Amministrazione titolare del reale potere concessorio, tanto più quando i predetti organismi amministrativi non dispongono di poteri in grado di conformare ad un pubblico interesse (modificandone, se del caso, titolarità, modalità, oggetto ed attribuzioni) il rapporto su cui si verte.

Tanto più alla luce del “Considerando” 9 del regolamento, dal quale si evince che nel novero delle “autorità competenti” rientrano i titolari della “facoltà di scegliere liberamente i loro operatori di servizio pubblico” (facoltà del tutto sottratta a STIF).

Il successivo “Considerando” 18, inoltre, ribadisce come “ogni autorità locale o, in assenza di questa, ogni autorità nazionale” – come sarebbe avvenuto nel caso di specie – “può decidere se fornire essa stessa i servizi pubblici di trasporto di passeggeri nel suo territorio o se affidarli a un operatore interno senza ricorrere a procedure di gara”; lo stesso “Considerando” prosegue, significativamente, evidenziando come “un’autorità competente che fornisca i propri servizi di trasporto o un operatore interno non dovrebbero poter partecipare a procedure di gara al di fuori del territorio della suddetta autorità”.

Inoltre, proprio la natura (e funzione) di ente regolatore assunta da STIF (cfr. l’articolo L1241-1 del Code des transports francese, nella versione applicabile ratione temporis) fa dubitare che si possa obiettivamente qualificare quest’ultima come “beneficiaria” o “destinataria” dei servizi di trasporto svolti dai soggetti affidatari (oltre a RATP, almeno anche le ferrovie francesi).

Infine, si reputa necessario disporre rinvio pregiudiziale circa la portata del termine massimo trentennale di durata degli affidamenti diretti che siano rimasti in vita al momento dell’entrata in vigore del regolamento.

L’articolo 8, par. 3, prevede – per quanto rileva ai fini del contenzioso nazionale – che “i contratti di cui alle lettere b) e c) possono restare in vigore fino alla loro scadenza, ma per non più di 30 anni”.

Il quesito che si pone alla Corte di Giustizia non concerne l’individuazione della durata massima dell’affidamento (che sicuramente non potrebbe eccedere i trenta anni, stante l’inequivoco tenore della norma regolamentare), bensì se un affidamento diretto di durata maggiore – e come tale formalmente in contrasto con i principi di cui al combinato disposto degli articoli 5 ed 8, par. 3, del regolamento – possa in qualche modo dirsi successivamente “sanato” da tale vizio in ragione dell’automatica “riduzione” ope legis del termine di efficacia, ovvero se tale contrarietà – in quanto tale – continui a sussistere (a prescindere dal fatto che poi, in concreto, l’affidamento non potrà più dispiegare effetti dopo una certa data).

Il dubbio, a maggior ragione, si pone in quei casi nei quali un termine di scadenza eccedente il trentennio sia stato fissato, con atto dell’Autorità pubblica competente, dopo che già era entrato in vigore il reg. CE 1370/2007.

La questione è rilevante nel giudizio nazionale, nel quale si tratta altresì di applicare l’articolo 18, comma 2 lett. a), del D.Lgs. 19.11.1997 n. 422, a mente del quale “… Le società, nonché le loro controllanti, collegate e controllate che, in Italia o all'estero, sono destinatarie di affidamenti non conformi al combinato disposto degli articoli 5 e 8, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, e la cui durata ecceda il termine del 3 dicembre 2019, non possono partecipare ad alcuna procedura per l'affidamento dei servizi, anche se già avviata”.

Essendo pacifico che la scadenza dell’affidamento diretto a RATP è posteriore alla data del 3 dicembre 2019 (entro la quale anche gli affidamenti posti in essere in violazione del combinato disposto delle norme di cui trattasi sarebbero comunque, ad ogni effetto, fatti salvi), diventa necessario verificare se la scadenza (unilateralmente fissata dallo Stato francese al 31 dicembre 2039) eccedente il termine tentennale possa dirsi automaticamente “sanata” e ricondotta nel termine di cui al regolamento, ovvero se si tratti di un’irregolarità non emendabile, sebbene i suoi effetti siano destinati, de facto, a cessare il 3 dicembre 2039.

È innegabile che le dette questioni siano rilevanti ai fini della decisione finale sul presente ricorso.

Ed infatti, laddove emergesse che il regolamento (CE) n. 1370/2007 vada interpretato nel senso di escludere dalle gare extra moenia i soggetti titolari di affidamenti diretti che, seppur rientranti nei parametri di cui all’articolo 8, par. 3 del medesimo regolamento, siano qualificabili come “operatori interni” in ragione dei rapporti con l’ente statale affidante, la conseguenza, impregiudicate le valutazioni di rito e di procedibilità, nonché le altre valutazioni di merito, condurrebbe ad acclarare l’impossibilità per Cilia Italia di partecipare a gare per l’affidamento di servizi pubblici in concessione.

Pertanto, ai fini del presente giudizio risulta necessario stabilire l’esatta portata delle richiamate disposizioni del regolamento CE n. 1370/2007.

Sono da un lato ipotizzabili delle letture contrapposte, le quali variamente si fondano – oltre che sul tenore testuale della parte precettiva della norma – sui suoi preliminari “Considerando” e su sull’interpretazione fornitane (seppur parzialmente) dalla Commissione europea.

Nel caso di specie, si è in presenza di norme comunitarie ad effetto diretto, a fronte delle quali non vi sono disposizioni nazionali da disapplicare, bensì un obiettivo dubbio circa il reale significato da attribuire alle norme comunitarie medesime.

Per le ragioni sin qui esaminate, si ritiene di sospendere il presente giudizio e di rimettere alla Corte di giustizia i seguenti quattro quesiti interpretativi:

1. Se l’articolo 5, par. 2 del regolamento CE n. 1370/2007 (in particolar modo per quanto concerne il divieto – di cui alle lettere “b” e “d” – per un operatore interno, di partecipare a gare extra moenia), debba o meno trovare applicazione anche agli affidamenti aggiudicati in epoca precedente all’entrata in vigore del medesimo regolamento;

2. Se sia astrattamente riconducibile alla qualifica di ‘operatore interno’ – ai sensi del medesimo regolamento ed in eventuale analogia di ratio con la giurisprudenza formatasi sull’istituto dell’in house providing – una persona giuridica di diritto pubblico titolare di affidamento diretto del servizio di trasporto locale ad opera dell’Autorità statale, laddove la prima sia direttamente collegata alla seconda sotto il profilo organizzativo e di controllo ed il cui capitale sociale sia detenuto dallo Stato medesimo (integralmente o pro quota, in tal caso unitamente ad altri enti pubblici);

3. Se, a fronte di un affidamento diretto di servizi ricadenti nell’ambito di disciplina del regolamento (CE) n. 1370/2007, il fatto che, successivamente all’affidamento, l’Autorità statale di cui si è detto istituisca un ente pubblico amministrativo dotato di poteri organizzativi sui servizi in questione (rimanendo peraltro in capo allo Stato l’esclusivo potere di disporre del titolo concessorio) – ente che non esercita alcun “controllo analogo” sull’affidatario diretto dei servizi – sia o meno una circostanza idonea a sottrarre l’affidamento in questione al regime dell’articolo 5, par. 2, del regolamento;

4. Se l’originaria scadenza di un affidamento diretto oltre il termine trentennale del 3 dicembre 2039 (termine decorrente dalla data di entrata in vigore del regolamento CE 1370/2007) comporti comunque la non conformità dell’affidamento ai principi di cui al combinato disposto degli articoli 5 ed 8, par. 3 del medesimo regolamento, ovvero se detta irregolarità debba considerarsi automaticamente sanata, ad ogni fine giuridico, per implicita riduzione ex lege (articolo 8, par. 3 cpv) a tale termine trentennale.

Alla stregua di quanto rilevato, la soluzione ai suddetti quesiti è preliminare alla valutazione degli argomenti dedotti dalle parti.

Peraltro il Collegio è consapevole delle attese di una rapida definizione dei contenziosi aperti sulla gara in questione, necessaria a garantire l’affidamento del servizio di t.p.l. in Latina a nuova gestione, con ammodernamento delle strutture di trasporto locale, minor aggravio dei costi e miglior qualità del servizio. D’altronde, in considerazione della perdurante incertezza sull’ammissibilità delle offerte e dei partecipanti alla gara, la stazione appaltante – dovendo assicurare nella pendenza dei giudizi la continuità del servizio pubblico di t.p.l. – ha fatto ricorso a continui atti d’obbligo con il precedente gestore, alle originarie condizioni. Situazione, questa, non compatibile con i tempi di affidamento previsti dall’art. 5 del reg. CE n. 1370/2007.

Pertanto si ritiene opportuno demandare alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di applicare sulla richiesta di cui alla presente ordinanza il rito accelerato ai sensi e per gli effetti dell’art. 23 bis dello Statuto della Corte e dell’art. 105 del relativo Regolamento di procedura.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima),

Visto l’art. 267 TFUE;

Visto l’art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia dell’Unione Europea;

Visto l’art. 3 della legge 13 marzo 1958 n. 204;

Viste le Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali relative alla presentazione di domanda di pronuncia pregiudiziale, pubblicate sulla G.U.C.E. del 6 novembre 2012;

Dispone la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea delle questioni pregiudiziali indicate in motivazione e chiede di voler disporre la trattazione del relativo giudizio con rito accelerato, ai sensi degli artt. 23 bis della Corte e 105 del relativo regolamento di procedura;

Dispone nelle more la sospensione del giudizio;

Riserva la definitivo ogni altra questione di rito, nel merito e sulle spese;

Manda alla Segreteria della sezione tutti gli adempimenti di competenza e, in particolare: a) la comunicazione della presente ordinanza alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea; b) l’invio, in plico raccomandato, alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (L-2925, Lussemburgo) della presente ordinanza, insieme a copia di tutti gli atti contenuti nel fascicolo di causa.

Così deciso in Latina nelle camere di consiglio dei giorni 22 marzo 2018 e 19 aprile 2018, con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

IL SEGRETARIO