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Corte di Cassazione, SS.UU., 4/5/2018 n. 10774
Sulla sussistenza della giurisdizione contabile per responsabilità del concessionario del servizio pubblico per omessa attivazione del collegamento per il controllo del gioco

La Corte dei conti può verificare la compatibilità dell'azione amministrativa rispetto alle funzioni pubbliche esercitate dal concessionario nei limiti della verifica della ragionevolezza delle scelte e dell'efficacia ed efficienza del risultato.
Sussiste, pertanto, nel caso di specie, la giurisdizione del giudice contabile sull'azione di responsabilità per danno erariale, promossa nei confronti dei concessionari del servizio pubblico di attivazione e conduzione della rete per la gestione telematica degli apparecchi per il gioco lecito, ex art. 110 del T.U. delle leggi di pubblica sicurezza, che avevano omesso di attivare tempestivamente il servizio di collegamento telematico per il controllo dell'andamento del gioco.


Materia: pubblica amministrazione / danno erariale

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

              Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:             

Dott. RORDORF      Renato                -  Primo Presidente f.f.  -

Dott. SCHIRO'      Stefano                  -  Presidente di sez.  -

Dott. BIANCHINI    Bruno                           -  Consigliere  -

Dott. DI VIRGILIO  Maria Rosa                      -  Consigliere  -

Dott. ARMANO       Uliana                          -  Consigliere  -

Dott. MANNA        Antonio                         -  Consigliere  -

Dott. D'ASCOLA     Pasquale                        -  Consigliere  -

Dott. ACIERNO      Maria                      -  rel. Consigliere  -

Dott. GIUSTI       Alberto                         -  Consigliere  -

ha pronunciato la seguente:                                         

 

SENTENZA

sul ricorso 7457-2015 proposto da:

GLOBAL STARNET LTD, (già B PLUS GIOCOLEGALE LTD), in persona del  legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in  ROMA, VIA EMILIA 88, presso lo studio dell'avvocato STEFANO VINTI,  che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANDREA SCUDERI  e CARMELO BARRECA;

- ricorrente -

 

contro

PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA

CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI  25;

- controricorrente -

 

HBG S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,  elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO MESSICO 7, presso lo studio  dell'avvocato FEDERICO TEDESCHINI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MARIO SANINO e LUIGI MEDUGNO;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA

CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;

- controricorrente all'incidentale -

e contro

PROCURA REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI

CONTI PER IL LAZIO;

- intimata -

avverso la sentenza n. 68/2015 della CORTE DEI CONTI - 3^ SEZIONE  GIURISDIZIONALE CENTRALE D'APPELLO - ROMA, depositata il 06/02/2015;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/11/2017 dal Consigliere Dott. MARIA ACIERNO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Dott.  FUZIO Riccardo, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

uditi gli avvocati Stefano Vinti, Carmelo Barreca, Andrea Scuderi,  Federico Tedeschini, Luigi Medugno ed Annalisa Lauteri per delega dell'avvocato Mario Sanino;

                

FATTI DI CAUSA

La Procura Regionale del Lazio della Corte dei Conti aveva citato in giudizio nove società concessionarie per l'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (d'ora in avanti designata con l'acronimo A.A.M.S.) del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito con vincite in denaro mediante apparecchi di cui all'art. 110 Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza.

Alle predette società (ed ai dirigenti dell'A.A.M.S. per quanto di loro competenza) era stato contestato di aver colpevolmente ritardato le procedure di attivazione e conduzione della rete telematica alla quale collegare gli apparecchi destinati al gioco, così frustrando lo scopo che l'amministrazione pubblica si era prefissa, di controllare in tempo reale il flusso di gioco e così combattere il gioco illecito.

Il danno derivato dal mancato raggiungimento delle predette finalità doveva individuarsi nello sperpero delle molteplici risorse finanziarie impiegate per realizzare l'obiettivo, nelle minori entrate e nella irrealizzabilità del controllo di legalità.

Il giudizio di primo grado che coinvolgeva anche i predetti dirigenti e la s.p.a. Sogei, veniva definito con una sentenza parziale relativa ai rilievi preliminari d'invalidità di natura processuale riguardante anche gli atti istruttori e con una sentenza definitiva.

Nel corso di tale giudizio veniva proposto da più parti regolamento preventivo di giurisdizione che si concludeva con l'affermazione della giurisdizione della Corte dei Conti.

Sugli appelli proposti avverso entrambe le pronunce, la sentenza della terza sezione giurisdizionale centrale d'Appello della Corte dei Conti ha affermato, esclusivamente per quel che concerne i ricorsi sottoposti all'esame delle sezioni Unite:

 

1. L'azione esperita dalla Procura regionale non si è rivolta alla contestazione dell'inadempimento contrattuale dei concessionari rispetto alla convenzione stipulata, nè ha riguardato (per i funzionari) la mancata irrogazione delle penali. I richiami alle penali sono stati effettuati al solo fine di procedere alla quantificazione del danno. La condotta contestata ha avuto ad oggetto la violazione da parte del concessionario, al quale è devoluta la funzione amministrativa di specifici obblighi di servizio previsti per assicurare il controllo pubblico sul fenomeno del gioco e per l'esercizio delle funzioni statali di disciplina e moralizzazione del settore, notoriamente a rischio, e fino ad allora al di fuori di un efficace controllo pubblicistico. La violazione e l'inosservanza agli obblighi di servizio, calati nel rapporto concessorio avrebbe potuto integrare anche una forma d'inadempienza contrattuale ma tale eventualità non poteva escludere la responsabilità amministrativa per il danno erariale derivante dall'impossibilità di verificare la conformità del gioco alla normativa vigente in caso di uso illegale degli apparecchi.

 

2. Il petitum non è coincidente, di conseguenza, con l'ammontare delle penali contrattualmente previste. Il danno erariale non è consistito pertanto nel pagamento delle penali dovendo commisurarsi anche alla rilevanza dell'obbligo di servizio violato e dei conseguenti riflessi sul controllo del gioco.

 

3. La Corte di cassazione, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, conclusosi, con specifico riferimento alle parti ricorrenti nel presente giudizio, con le ordinanze n. 24497 del 2009 (s.r.l. H.B.G.) e 25499 del 2009 (s.r.l. Global Starnet, già Bplus Giocolegale Ltd), ha evidenziato che l'azione della Procura regionale della Corte dei Conti non era diretta a far valere l'inadempimento delle società concessionarie ma a richiedere il danno erariale conseguente alla ritardata attivazione e all'omessa realizzazione dei previsti collegamenti di rete, nonchè all'inefficace funzionamento del sistema di gestione di controllo del gioco in danaro ed alla impossibilità di verificarne la conformità alla normativa applicabile con conseguente sperpero delle molteplici risorse finanziarie pubbliche impiegate per tale finalità.

 

4. Ha osservato la Corte che lo stesso fatto può dar luogo a conseguenze rilevati sotto il profilo penale, civile, amministrativo e contabile senza che tra l'uno e l'altro giudizio sussista alcun nesso di pregiudizialità. La Corte dei Conti, in particolare, giudica sulla condotta posta in essere in violazione degli obblighi di servizio, indipendentemente dal fatto che tale condotta integri inadempimento contrattuale. Infine, rispetto alla lesione consumata nessun ristoro è stato conseguito. Vi è, in conclusione, totale autonomia tra il giudizio di responsabilità svolto davanti al giudice amministrativo e quello contabile. La verifica del danno erariale è indipendente dall'impugnazione di atti amministrativi.

 

5. Il regolare svolgimento del servizio pubblico sul controllo del gioco costituisce interesse diverso e ben più rilevante rispetto al mero rispetto delle clausole negoziali.

 

6. In ordine alla dedotta violazione del principio del ne bis in idem citato nel protocollo n. 7, art. 4 CEDU e nell'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, attesa la medesima natura giuridica delle sanzioni previste per le violazioni contrattuali e per quelle riscontrate in sede di giustizia contabile, a fronte della medesima condotta, viene ribadita la diversità della natura e degli accertamenti svolti nei due giudizi. In particolare si rileva la natura esclusivamente contrattuale delle clausole penali previste nella convenzione in caso di determinate forme d'inadempimento negoziale e la loro non riconducibilità alle sanzioni penali.

Deve, pertanto, escludersi che vi sia stato un accertamento assolutorio assimilabile ad un giudicato penale.

 

7. In ordine alla dedotta inammissibilità delle censure rivolte a valutazioni discrezionali ed insindacabili di A.A.M.S., viene affermato che le scelte discrezionali non sono del tutto insindacabili ben potendo il giudice contabile operare una verifica della legittimità dell'agire amministrativo, assumendo come criterio discretivo il parametro normativo regolante il servizio pubblico in oggetto, non potendo ricondursi ad una scelta discrezionale l'accoglimento di un'interpretazione non conforme ala prescrizione normativa ovvero il mancato assolvimento degli obblighi di servizio.

 

8. In ordine alla censura relativa ad un'inammissibile mutatio libelli effettuata in citazione, rispetto all'invito a dedurre, è stato osservato che la mancata corrispondenza denunciata non determina inammissibilità anche perchè la dedotta differenza si colloca anteriormente alla litis contestatio e, nel merito, non si concreta nella modificazione del fatto costitutivo o del tema d'indagine ma contiene soltanto ulteriori accertamenti e valutazioni, tenuto conto della duplice funzione dell'invito a dedurre consistente anche in una rilevante garanzia difensiva per la parte e nella possibilità per l'organo accusatorio di acquisire fatti e prospettazioni difensive che potrebbero indurre anche a non proseguire nell'esercizio dell'azione. Nella specie gli inviti a dedurre delineano esattamente i fatti in contestazione in capo ai concessionari in quanto la contestazione riguarda l'inadempimento agli obblighi assunti in tale qualità. Gli addebiti contenuti nell'invito e nella citazione erano i medesimi. Come già ripetutamente chiarito, i riferimenti alle penali convenzionali aveva la funzione di sostenere l'esistenza di rilevanti effetti negativi per l'Erario.

 

9. In ordine alla dedotta violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato fondato sulla diversità tra atto di citazione nel quale si faceva riferimento soltanto alla violazione di obblighi convenzionali con richiesta di condanna calcolata sulla base delle penali convenzionali e la decisione che qualificava il danno come "da disservizio" e come violazione di obblighi generali di servizio pubblico, nella sentenza si rileva che il petitum non è mai mutato, consistendo nel ristoro del danno derivante dallo spreco di risorse finanziarie pubbliche, per non essere stati espletati i controlli di legalità sul gioco previsto ex lege ed ex convenzione. Il danno da disservizio si determina quando l'azione pubblica non produce le utilità normalmente ritraibili dall'impiego di determinate risorse cosicchè il disservizio genera uno spreco e finisce per incidere negativamente sull'efficienza, efficacia, economicità e produttività della P.A. Nella specie si è trattato dell'omesso controllo del gioco lecito e dell'omesso contrasto al gioco illecito. La Procura ha allegato un cospicuo utilizzo di risorse pubbliche per il soddisfacimento di finalità che, pur delineate dal quadro normativo e dal rapporto concessorio, non sono state in concreto realizzate. Dunque non vi è stata alcuna mutatio libelli dal momento che la quantificazione del danno ha subito soltanto un discostamento (per sottrazione). Al riguardo, la allegata diminuzione degli introiti e la ridotta acquisizione degli incassi costituiva solo una delle poste del danno. Peraltro sono stati accolti i nuovi criteri quantificativi prospettati dalla Procura contabile consistenti nella spesa per la remunerazione del servizio di controllo pubblico del gioco.

Infine l'individuazione dei criteri di quantificazione del danno è prerogativa del Collegio giudicante e non è eziologicamente collegata alle indicazioni dell'organo requirente.

 

10. In ordine alle violazioni processuali relative alla mancata comunicazione delle integrazioni istruttorie della Procura, la mancata ammissione della prova testimoniale e l'utilizzo di un documento non prodotto regolarmente, la Corte ha rilevato che non sussiste l'obbligo di comunicazione ma le parti hanno l'onere di visionare gli atti ed, infine, che il Collegio ha il potere di disattendere le istanze istruttorie. Il documento in questione oltre ad esser stato legittimamente acquisito era stato ritenuto del tutto irrilevante.

 

11. Nel merito, al fine di effettuare il controllo pubblico sopra illustrato, nella Convenzione era stato previsto il collegamento in rete obbligatorio per la gestione telematica degli apparecchi e dei congegni per il gioco lecito entro il termine perentorio del 31 ottobre 2004. Al fine di rispettare questo termine di legge, l'A.A.M.S era tenuta ad individuare, entro il 30/6/2004, uno o più concessionari della rete per la gestione telematica degli apparecchi ex art. 110 T.U.L.P.S., comma 6. A questo fine veniva avviata la selezione dei concessionari che nel luglio 2004 sottoscrivevano le convenzioni. Ad essi erano affidate le funzioni di attivazione e conduzione della rete al fine di realizzare il collegamento in rete per la gestione telematica del gioco lecito entro il 31 ottobre 2004.

 

Tale obbligo consisteva:

nell'avviamento della rete telematica, entro il 75 esimo giorno dalla data di pubblicazione dell'elenco dei concessionari, consistente nell'attivazione della rete e nel collegamento di almeno il 5% dei apparecchi di gioco indicati nella dichiarazione iniziale; nella installazione dei punti di accesso presso gli esercizi e nel collegamento dei punti di accesso alla rete di comunicazione; nella realizzazione ed attivazione del sistema di elaborazione e dei relativi collegamenti al sistema centrale;

nel completamento dell'attivazione della rete, entro il 31 ottobre 2014, consistente nel rendere disponibile la configurazione di rete prevista dalle specifiche tecnico funzionali; nel collegamento alla rete telematica di un numero di apparecchi almeno pari a quelli indicati nella dichiarazione iniziale e per i quali il concessionario fosse in possesso di nulla osta;

nella conduzione della rete, a partire dal 1 gennaio 2005, consistente nel mantenimento del collegamento alla rete di tutti gli apparecchi muniti di N.O.E. ed installati.

Il rispetto dei livelli di servizio descritti nel capitolato tecnico.

Nessuna scadenza è stata rispettata e gli adempimenti richiesti anche ex lege sono stati realizzati in misura davvero esigua. La rete telematica non era stata posta in grado di assicurare le funzioni per le quali era stata prevista. I concessionari non hanno provveduto all'obbligo di collegare gli apparecchi. E' infondata la prospettazione difensiva secondo la quale tale collegamento non era necessario, essendo sufficiente l'inserimento e il censimento degli apparecchi nelle banche dati dei concessionari, un quanto è lo stesso legislatore ad aver imposto il collegamento in rete obbligatorio per la gestione telematica degli apparecchi. La rete telematica è l'infrastruttura di trasmissione dati che collega gli apparecchi da gioco al sistema di elaborazione e quest'ultimo al sistema centrale. Gli apparecchi dovevano trasmettere i dati necessari per realizzare un effettivo controllo sul gioco, in modo da rilevare il numero delle partite, la frequenza e gli importi delle vincite, del volume delle somme giocate da ciascun apparecchio in modo da verificare costantemente la conformità alle norme legali.

Privo di rilevanza il fatto che il Ministero non avesse scelto apparecchi funzionanti solo se collegati alla rete telematica perchè dovevano essere i concessionari a dover garantire, attraverso un gateway di accesso, la raccolta di dati direttamente dagli apparecchi così come previsto dal capitolato tecnico, in quanto questo ero lo strumento per effettuare la verifica della conformità degli apparecchi alle prescrizioni per il gioco lecito e dell'effettivo collegamento alla rete telematica. E' stato, infatti, accertato che il mancato collegamento non dipendeva dal sistema centrale SOGEI ma dai sistemi di elaborazione dei concessionari inadempienti. (Nel 2008 si era optato per un sistema di disponibilità indiretta dei dati delle giocate).

Si tratta di una funzione amministrativa trasferita ai concessionari che ne hanno accettato, con la convenzione, l'obbligatorietà dell'esecuzione riconoscendo di avere una struttura tecnico organizzativa adeguata, poi rivelatasi non tale.

Il danno deriva dall'aver reso inutile lo stanziamento delle risorse pubblico al fine indicato, ovvero per un pubblico servizio.

Ai fini della quantificazione del danno la Corte ha stabilito che la base di calcolo dovesse essere individuata nelle risorse sopra indicate depurate, tuttavia dalle somme destinate alle vincite dal PREU (Prelievo Erariale Unico ovvero il sistema di tassazione sulle vincite applicato ai concessionari dei giochi realizzati con gli apparecchi collegati in rete) e dal canone. Ha inoltre precisato che tali risorse non erano soltanto destinate ed impiegate per l'attuazione dell'omessa funzione di monitoraggio a fine di contrasto dell'illegalità, dal momento che gli obiettivi del contrasto all'evasione fiscale e l'acquisizione di entrate erariali erano stati effettivamente realizzati, pur trattandosi di finalità meno rilevanti di quella rimasta incompiuta. Pertanto doveva procedersi ad una riduzione del 30% del totale delle risorse come sopra determinate al fine di procedere ad una corretta valutazione del danno.

La Corte ha inoltre escluso l'applicabilità della compensatio lucri cum damno. L'inutile impiego di risorse finanziarie è dovuto alla ritardata attivazione ed omessa realizzazione dei previsti collegamenti in rete nei tempi prescritti; nel mancato rispetto dei livelli di servizi e nell'inosservanza degli obblighi di servizio oggetto del rapporto concessorio. L'inosservanza di tali obblighi ha impedito la verifica di conformità del gioco alla normativa vigente nonchè di elaborare strategie in caso di gioco illegale. Si tratta di una condotta che non ha alcuna relazione con l'indicato vantaggio relativo ai maggiori introiti a titolo di PREU, dal momento che tali introiti si verificano a prescindere dal collegamento in rete.

 

12. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso principale s.r.l. Gobal Starnet (già denominata B Plus Giocolegale LTD); ricorso incidentale H.G.B. s.r.l. Ha depositato un controricorso per ciascun ricorrente il Procuratore rappresentante il Pubblico Ministero presso la Corte dei Conti. Sono state depositate memorie dalle parti ricorrente principale ed incidentale.

 

RAGIONI DELLA DECISIONE

13. Ritiene il Collegio, prima di affrontare l'esame delle censure prospettate dal ricorrente principale e dal ricorrente incidentale, di dover rilevare, come già indicato nella sentenza impugnata, che nel corso del presente giudizio sono intervenute decisioni delle S.U. sollecitate da regolamenti preventivi di giurisdizione sollevati, tra gli altri, dalle attuali parti ricorrenti, all'esito dei quali è stata affermata la giurisdizione della Corte dei Conti. Nell'esame delle censure deve, pertanto, tenersi conto del giudicato interno sulla giurisdizione che si è determinato in virtù delle ordinanze delle S.U. 24597 e 24599 del 2009, relative alla HBG s.r.l. e alla Global Starnet Ltd.

 

14. Nel primo motivo del ricorso principale viene dedotto il difetto di giurisdizione del giudice contabile e la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nonchè la violazione del principio di legalità.

Viene, in particolare, prospettato lo sconfinamento dell'azione di responsabilità erariale essendo il danno sanzionabile esclusivamente mediante il sistema delle penali convenzionali. Attraverso l'azione di responsabilità contabile è stata irrogata una doppia sanzione.

Per poter configurare un'autonoma responsabilità contabile era necessario riferire la decisione ad una fattispecie esterna ed estranea rispetto al perimetro degli obblighi convenzionali il cui inadempimento era regolato dalle penali. Costruendo la responsabilità sulla violazione degli obblighi di servizio contemplati nella convenzione di concessione, la Corte dei Conti non ha concretamente individuato obblighi di servizio pubblico derivanti da disposizioni normative e non contrattuali. In ciò si coglie lo sconfinamento della giurisdizione della Corte dei conti in quella amministrativa.

In conclusione non è stata individuata alcuna norma giuridica sulla quale parametrare l'ipotetica responsabilità per danno da disservizio in modo autonomo dagli inadempimenti alla convenzione e al capitolato tecnico. Quindi c'è violazione del canone della legalità racchiuso nel brocardo nullum crimen sine lege.

 

14.1. La censura deve ritenersi inammissibile in quanto il profilo del difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo, per la natura contrattuale delle penali, è stato affrontato e risolto in sede di regolamento preventivo di giurisdizione con l'ordinanza delle S.U. n. 24599 del 2009 che al riguardo ha affermato la piena autonomia dell'azione di responsabilità contabile rispetto alle conseguenze dell'inadempimento degli obblighi contrattuali scaturenti dalla concessione.

In particolare le S.U. hanno chiarito che l'azione di responsabilità contabile è conseguente alla ritardata attivazione ed all'omessa realizzazione dei previsti collegamenti della rete, nonchè dell'inefficace funzionamento del sistema di gestione e controllo del gioco in denaro, e, dunque, deriva dal mancato svolgimento di una funzione amministrativa attribuita in virtù di una concessione amministrativa ad un soggetto privato per svolgere un servizio pubblico per il quale sono state fornite risorse pubbliche, così inutilmente sprecate. Le penali previste nel regolamento contrattuale conseguente alla concessione costituiscono soltanto un parametro utile ed attendibile (ma nella specie non esclusivo, come illustrato nella sentenza impugnata) per determinare l'ammontare del danno. L'autonomia tra gli ambiti delle rispettive giurisdizioni è stata ulteriormente chiarita in questo passaggio argomentativo dell'ordinanza delle S.U. 24599 del 2009:

Non giova invocare il disposto della L. n. 1034 del 1971, art. 5, che ha devoluto "alla competenza dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici"; ovvero il D.Lgs. 31 marzo 1998, n.80, art. 33, (nel testo risultante dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7), che analoga giurisdizione esclusiva ha istituito per la materia dei pubblici servizi, poichè dette norme, come reso palese dal loro tenore letterale e dalla relativa "ratio", sono intese a regolamentare i confini fra la giurisdizione del giudice ordinario e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle materie suddette: come dimostra proprio il menzionato art. 5, art. 2 che alla stessa contrappone la giurisdizione ordinaria "per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi" dovuti per la concessione. Ma non incidono in nessun modo sulla previgente competenza giurisdizionale della Corte dei conti in materia dí responsabilità amministrativa e di vertenze sui danni arrecati al patrimonio pubblico tra lo Stato e gli enti pubblici, da un lato, ed i cosiddetti agenti dall'altro: nel novero dei quali sono da ricomprendere i concessionari del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito di cui si è detto (Cass. sez. un. 10667/2009). Deve, pertanto, ritenersi che sulla non interferenza dei due ambiti di giurisdizione in ordine al danno lamentato si sia formato il giudicato interno.

Peraltro, come evidenziato anche nell'ordinanza relativa al regolamento preventivo, l'azione di responsabilità contabile trae la sua fonte da specifiche norme imperative di legge e non dalla concessione.

La L. n. 289 del 2002, art. 22 recante il titolo: "Misure di contrasto dell'uso illegale di apparecchi e congegni da divertimento e intrattenimento. Disposizioni concernenti le scommesse ippiche e sportive, al comma 1, stabilisce:

Per una più efficiente ed efficace azione di prevenzione e contrasto dell'uso illegale di apparecchi e congegni da divertimento e intrattenimento nonchè per favorire il recupero del fenomeno dell'evasione fiscale, la produzione, l'importazione e la gestione degli apparecchi e congegni da divertimento e intrattenimento, come tali idonei per il gioco lecito, sono soggette a regime di autorizzazione da parte del Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, sulla base delle regole tecniche definite d'intesa con il Ministero dell'interno - Dipartimento della pubblica sicurezza. Sulla base delle autorizzazioni rilasciate, previa verifica della conformità degli apparecchi e dei congegni alle caratteristiche stabilite per la loro idoneità al gioco lecito, il Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, in attesa del collegamento in rete obbligatorio entro il 31 dicembre 2003 per la gestione telematica degli apparecchi e dei congegni per il gioco lecito, organizza e gestisce un apposito archivio elettronico, costituente la banca dati della distribuzione e cessione dei predetti apparecchi e congegni per il gioco lecito.

Il D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni dalla L. 24 novembre 2003, n. 326 ha disposto (con l'art. 39, comma 5) che "alla L. 27 dicembre 2003, n. 289, art. 22, comma 1 le parole: "entro il 31 dicembre 2003" sono sostituite dalle seguenti: "entro il 31 ottobre 2004".

 

14.2 In conclusione la responsabilità contabile si colloca autonomamente all'interno del paradigma normativo che definisce i limiti entro i quali può essere ritenuto lecito il gioco d'azzardo nel sistema di controllo e verifica di natura continuativa, esercitato dalle autorità amministrative competenti. Tale potere corrisponde non soltanto alla finalità di rendere trasparente anche ai fini fiscali l'esercizio concreto del gioco, sotto il profilo del flusso di denaro ad esso riferibile ma anche all'interesse pubblico, legislativamente ritenuto di primario rilievo, rivolto a prevenire e combattere la ludopatia, mediante un monitoraggio della natura, dell'entità, delle modalità e dei tempi di utilizzo degli apparecchi periferici al fine di testare ed eventualmente migliorare il sistema di protezione e controllo posto in essere con il complesso sistema di concessione a società private della loro distribuzione e gestione con un'autonomia limitata e conformata al costante biunivoco controllo da effettuarsi telematicamente con l'autorità concedente.

 

15. Nel secondo motivo l'eccesso di potere giurisdizionale viene prospettato sotto il profilo della violazione del ne bis in idem in relazione all'art. 4 del protocollo n. 7 della CEDU nonchè dell'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea. La censura è articolata in numerose sotto questioni, alcune inerenti al rilievo principale, altre aventi un contenuto autonomo.

 

15.1 In primo luogo viene rilevato che il giudizio svolto davanti al Consiglio di Stato riguardante la legittimità dell'applicazione delle penali previste nelle concessioni in relazione alle cause della ritardata od omessa attivazione del servizio pubblico di monitoraggio e controllo telematico del gioco ha avuto un oggetto del tutto sovrapponibile a quello posto a base dell'azione di responsabilità contabile, essendo rivolto alla verifica della responsabilità delle società concessionarie nell'attivazione del predetto servizio centralizzato di controllo telematico.

Così come l'esame del Consiglio di Stato si è rivolto all'applicazione di penali sanzionatorie attribuite con natura discrezionale in relazione al presunto grado di colpevolezza dei concessionari, uguale natura sanzionatoria e repressiva ha il giudizio davanti la Corte dei Conti tenuto anche conto, in virtù dei principi scolpiti nella sentenza Cedu Grande Stevens dell'elevata entità delle penali irrogate e del danno richiesto in sede di responsabilità contabile.

Aggiunge la parte ricorrente che la sentenza del Consiglio di stato è stata preceduta da un parere che poneva in evidenza la natura ancorchè non esclusivamente punitiva delle penali in oggetto trattandosi di uno strumento dotato di efficacia coercitiva indiretta.

Questa funzione è presente anche nell'individuazione e determinazione del danno erariale, avendo la Corte dei Conti, più volte evidenziato il principio secondo cui nel giudizio per danno erariale, l'inosservanza di norme giuridiche può dar luogo a misure correttive e repressiva che il giudice deve applicare all'esito della verifica.

La natura e l'entità del danno correlato all'applicazione delle penali indica una perfetta omogeneità tra le due voci così integrando i principi elaborati dalla giurisprudenza EDU sopra indicati che vincolano, come norme interposte l'interprete.

 

15.2 Viene prospettata dal ricorrente anche un'eccezione d'illegittimità costituzionale delle norme sulle quali si è fondata la responsabilità contabile rispetto al parametro interposto costituito dall'art. 4 del protocollo 7 Cedu oltre che la violazione dell'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea precisando che la materia rientra nel diritto dell'Unione riguardando la regolazione dei servizi d'interesse economico generale, ai sensi degli artt. 18, 49, 54, 56 e 106 TFUE. La Corte di giustizia ha espressamente affermato che i giochi di sorte o d'azzardo costituiscono attività economiche, ai sensi dell'art. 2 Trattato UE.

 

15.3 Le censure, da ricomprendersi nella richiamata violazione del bis in idem, sono inammissibili.

 

In larga parte sono state affrontate nell'ordinanza delle S.U. n. 24599 del 2009. In particolare l'ordinanza evidenzia l'assoluta autonomia tra il giudizio contabile e quello che si svolge davanti al giudice amministrativo:

 

"Al riguardo le Sezioni Unite devono ribadire la regola della piena autonomia ed indipendenza tra l'azione contrattuale volta a far valere l'adempimento, ovvero le conseguenze dell'inadempimento nascenti dal rapporto concessorio rispetto al presente giudizio di responsabilità per danno erariale: così come già questa Corte ha affermato in relazione alla giurisdizione penale ed a quella civile per risarcimento dei danni derivanti da reato, da un lato, e giurisdizione contabile, dall'altro, rilevando che í due giudizi sono reciprocamente indipendenti nei loro profili istituzionali, anche quando investono un medesimo fatto materiale, e l'eventuale interferenza che può determinarsi tra tali giudizi pone esclusivamente un problema di proponibilità dell'azione di responsabilità davanti alla Corte dei conti, senza dar luogo a questione di giurisdizione (Cass. 6581/2006; 20343/2005; 22277/2004). (...) Ancor più specificamente la recente Cass. sez. un. 10667/2009, proprio in fattispecie di violazione degli obblighi concessori, ha affrontato il problema del rapporto tra l'azione di responsabilità amministrativa promossa dinanzi alla Corte dei Conti prima ed indipendentemente dallo svolgimento dell'iter amministrativo volto ad accertare le medesime violazioni (di norme di legge e degli obblighi derivanti dalla concessione) e le medesime voci di danno poste a base dell'azione di responsabilità; ed ha enunciato il principio che la giurisdizione della Corte dei conti non è comunque condizionata dalle determinazioni dell'amministrazione interessata, attesa la sua autonomia e la possibilità che sia proposta anche se l'amministrazione abbia adottato provvedimenti in ipotesi favorevoli all'agente che si assuma avere cagionato un danno all'erario; e non potendo d'altra parte escludersi che al risultato favorevole al concessionario l'amministrazione possa essere pervenuta pure in presenza di irregolarità o atti illeciti che, se noti, avrebbero comportato un provvedimento negativo.

Infine deve osservarsi che, coerentemente con i principi contenuti nell'ordinanza sopra illustrata, la configurabilità della dedotta violazione del principio del ne bis in idem come error in iudicando, che investe il profilo della proponibilità dell'azione e non quello del perimetro della giurisdizione, è principio fermo nella giurisprudenza delle Sezioni Unite (tra le molte S.U.31107 del 2017).

 

15.4 Per quanto riguarda la prospettata eccezione d'illegittimità costituzionale se ne deve evidenziare l'irrilevanza dal momento che l'inclusione del gioco d'azzardo nelle attività economiche riguarda il regime giuridico applicabile e non investe il profilo della giurisdizione.

 

16. Nel terzo motivo la violazione dell'art. 362 c.p.c. viene desunta dall'inesistenza, nella fattispecie, del danno erariale, in quanto il concessionario non viene pagato dall'amministrazione concedente ma esclusivamente dai propri incassi. Non è previsto un compenso per la funzione svolta in regime di concessione e, di conseguenza, ciò che è stato qualificato come danno erariale avrebbe dovuto essere correttamente configurato come azione di riduzione del corrispettivo contrattuale o come risoluzione parziale, essendo stato il servizio oggetto di concessione svolto solo parzialmente.

La censura è in parte ripetitiva delle precedenti, laddove mira a far confluire il danno erariale e l'accertamento svolto dal giudice contabile all'interno della dinamica contrattuale al fine di escludere la giurisdizione del giudice contabile. Su questo versante il giudicato interno non consente ulteriori indagini. L'effettività del danno come conseguenza dell'avvenuto impegno economico finanziario dell'Amministrazione concedente, (tenuta, peraltro al pagamento del canone concessorio) concerne, infine, questione di merito, del tutto estranea alla giurisdizione, così come i criteri di quantificazione del danno erariale riconosciuto.

 

17. Nel quarto motivo viene dedotto il difetto assoluto di giurisdizione per essere stata invasa la sfera d'insindacabilità delle scelte gestionali del concessionario. L'interpretazione degli obblighi concessori implica una valutazione discrezionale insindacabile. Una volta esclusa l'incidenza del mancato collegamento telematico sulle entrate fiscali deve evidenziarsi che da parte della Corte dei Conti vi è stata una sostituzione nella decisione relativa alle priorità attuative del servizio che si è riflessa nell'arbitraria ripartizione e riduzione del compenso (30% da imputarsi al il servizio svolto; 70% da applicare come criterio equitativo di determinazione del danno erariale) dovuto per le funzioni proprie del rapporto concessorio. La priorità data dalla Corte dei Conti alla predisposizione della rete telematica di monitoraggio, controllo e contrasto del gioco illecito costituisce invece il frutto di scelta non sindacabile del gestore. La priorità per il concessionario è stata fornire un servizio che fosse idoneo a contrastare il gioco illegale dei videopoker e censire e mettere in regola tutti gli apparecchi al fine di escludere l'evasione fiscale.

 

17.1 La censura non ha fondamento. Come affermato dalle S.U. di questa Corte (6820 del 2017) la Corte dei conti può verificare la compatibilità dell'azione amministrativa rispetto alle funzioni pubbliche esercitate dal concessionario nei limiti della verifica della ragionevolezza delle scelte e dell'efficacia ed efficienza del risultato. Una delle priorità della L. n. 289 del 2002, art. 22 è consistita nella sostituzione ad un sistema illegale di un sistema legale di gioco d'azzardo realizzato con apparecchi periferici proprio con la finalità di prevenire e contrastare il fenomeno della ludopatia e della diffusione incontrollata del gioco stesso, sul rilievo della necessaria preventiva conoscenza dell'entità del fenomeno, della sua collocazione territoriale, dell'individuazione delle aree di maggiore intensità etc.

Per realizzare questa specifica funzione pubblica i concessionari dovevano attivare tempestivamente il servizio di collegamento telematico per il monitoraggio ed il controllo dell'andamento del gioco. Tale servizio costituiva, insieme al contrasto del gioco illegale, il peculiare interesse pubblico posto alla base del sistema predisposto dalla nuova normativa, senza che fosse previsto alcun differimento rimesso alla discrezionalità od alle scelte gestionali dei concessionari in ordine alla predisposizione dell'intero supporto finalizzato ad entrambi gli obiettivi. L'omessa attivazione del sistema di collegamento telematico ha, pertanto, impedito l'esercizio di una delle funzioni per le quali l'intero sistema era stato preordinato e in ordine alla quale era stata prescelto il modulo concessorio. La realizzazione dell'interesse pubblico ad essa sotteso non è stato previsto dalla legge come sottoordinato a quello relativo al contrasto del gioco illegale, costituendone una finalità del tutto paritaria all'altra ad essa inscindibilmente collegata.

Il controllo esercitato nella specie, pertanto, rientra pienamente nel parametro costituzionale dell'art. 97 Cost. e non ha ad oggetto la sfera delle scelte discrezionali insindacabili del concessionario, dalle quali è esclusa la determinazione di omettere o differire la realizzazione degli interessi pubblici voluti dalla legge.

 

Del tutto inammissibili, infine, le contestazioni relative all'efficacia ed efficienza del sistema di controllo previsto dalla legge in quanto esclusivamente attinenti al merito.

 

18. Nel quinto motivo vengono dedotte plurime violazioni del diritto sovranazionale (art. 4 protocollo 7 CEDU; artt. 17,47,48,49 e 50 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea) al fine di evidenziare che nella specie si è consumata una forma di "denegata giustizia", tenuto conto dell'esigenza di esperire tutti i gradi della giurisdizione interna per poter adire le corti europee.

 

18.1 Per quest'ultima parte il motivo è inammissibile perchè privo di autonomia.

 

18.2 In ordine alle altre articolazioni della censura relative a riscontrare carenze in ordine all'esercizio del diritto di difesa se ne deve rilevare l'inammissibilità.

 

18.3 In primo luogo viene dedotto il difetto di legittimazione passiva della Global Starnet. Preliminarmente si osserva che nella rubrica del ricorso è indicato "Global Starnet già denominata B Plus". La sentenza impugnata ha, comunque, svolto un ampio accertamento di fatto che, avendo ad oggetto il merito del giudizio, è del tutto insindacabile.

 

18.4 In secondo luogo viene dedotta la violazione del diritto di difesa della ricorrente per non essere stata ammessa la prova testimoniale richiesta. Il vizio denunciato riguarda un error in procedendo concernendo una violazione dei principi del giusto processo. L'orientamento consolidato di questa Corte a sezioni unite ne esclude l'inerenza con la giurisdizione (Cass. 16165 del 2011; 15248 del 2012).

 

18.5 In terzo luogo viene dedotta la violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato per essere stata modificata la contestazione iniziale mossa dalla Procura regionale della Corte dei Conti. Si tratta, anche per questa censura, di profilo non attinente alla giurisdizione (Cass. S.U. n. 1684 del 2012, con specifico riferimento al vizio di ultrapetizione).

 

18.6 In quarto luogo viene dedotta la violazione dei principi del giusto processo in relazione alla prova dedotta riguardante il malfunzionamento del gateway (interrogazione a ritroso in via telematica dei singoli apparecchi). Anche questa censura ha ad oggetto in via esclusiva il merito della decisione della Corte dei Conti.

 

18.7 In quinto luogo viene dedotta la violazione del principio di legalità perchè non è predeterminabile il contenuto economico delle obbligazioni assunte ed il rischio che la loro attuazione comporta. Tale indeterminatezza contrasta con l'art. 1 del protocollo 1 e con l'art. 6 CEDU oltre che con l'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE perchè il giudice contabile stabilendo l'esistenza del danno da disservizio non si ritiene vincolato ai parametri contrattuali.

 

Anche questa censura avendo ad oggetto il contenuto degli obblighi della concessione riguarda esclusivamente il merito. Con la predetta concessione si è trasferita una funzione di natura pubblicistica, in quanto tale soggetta al controllo di legalità della Corte dei Conti per ciò che ne concerne l'esercizio e l'attuazione entro i canoni costituzionali di ragionevolezza, efficienza ed efficacia. Tale controllo non coincide e non è condizionato dai meccanismi endocontrattuali di verifica dell'adempimento e di reazione all'inadempimento del concessionario. Non è infine pertinente rispetto alla fattispecie dedotta in giudizio il riferimento al reg. CE n. 1 del 2003 relativo all'abuso di posizione dominante.

 

18.8 In sesto luogo viene rilevato che il danno da disservizio contestato dalla giurisdizione contabile viola il principio eurounitario della concorrenza del TFUE (art. 106), sotto il profilo della proporzionalità dal momento che per gli stessi fatti l'impresa concessionaria si può trovare davanti a due giudici diversi con il rischio concreto di decisioni contraddittorie. Inoltre viene scardinato il principio di affidamento contrattuale in base al quale le parti predeterminano forfettariamente il valore massimo del loro inadempimento. In questo modo non è possibile predeterminare in alcun modo il rischio d'impresa in quanto il giudice contabile è svincolato dai parametri contrattuali.

 

18.8. Il concessionario svolge una funzione pubblica, consistente nel contrasto del gioco illegale e della diffusione della ludopatia nonchè della prevenzione degli abusi. La realizzazione di questi peculiari interessi pubblici viene realizzata mediante la concessione dell'attività d'impresa del gioco lecito a società private le quali mediante un sistema di collegamento telematico in tempo reale consentono la verifica costante degli obiettivi propri delle funzioni svolte. L'autonomia decisionale riguarda la gestione dell'impresa così come le previsioni di guadagno e di rendimento ma tale autonomia incontra il limite costituito dalla necessità di conformarsi alla realizzazione degli interessi pubblici normativamente fissati con le modalità predeterminate dalla amministrazione concedente con il provvedimento concessorio. Su questo rilevante segmento di attività, in quanto attuativo della funzione pubblica, il controllo di legalità è pienamente esercitabile in quanto il soggetto privato s'inserisce nell'iter procedimentale del soggetto pubblico titolare dell'interesse pubblico da realizzare e ne diventa compartecipe (Cass. S.U. 7663 del 2017) non rilevando al riguardo la sussistenza di rimedi endocontrattuali ancorchè diretti a sanzionare condotte inadempienti analoghe o, come già evidenziato in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, la diversa valutazione fornita in sede di accertamento giurisdizionale degli obblighi contrattuali nascenti dalla concessione. La finalità dei due sistemi di controllo è del tutto separata e non sovrapponibile. Il gioco d'azzardo, così come realizzato dai cd. videogiochi, intanto è stato ritenuto in via legislativa lecito in quanto potesse essere svolto in regime di concessione amministrativa e ove finalizzato a contrastarne gli abusi ed in particolare la ludopatia. Per questa peculiare ma prioritaria finalità sono stati previsti a carico dei concessionari oneri consistenti nella realizzazione di un collegamento telematico reticolare e completo da attuare unitamente al sistema di registrazione e verifica della trasparenza economica del flusso delle scommesse. La mancata predisposizione del primo dei sistemi di collegamento e controllo può trovare una giustificazione nell'ambito della dinamica contrattuale, in correlazione e comparazione con le altre obbligazioni, e tenuto conto della novità della strumentazione, ma non riguarda il controllo di effettività ed efficacia del sistema, rispetto al quale assume valore il parametro dell'attuazione dell'interesse pubblico sotteso al trasferimento di funzioni pubbliche al concessionario.

 

All'interno della netta separazione tra i due ambiti che si è illustrata, la proporzionalità riguarda il merito dell'accertamento svolto dalla Corte dei Conti e non la giurisdizione. Non si ritiene di conseguenza rilevante la questione di pregiudizialità euro unitaria prospettata, non avendo alcuna incidenza sul rapporto tra le due giurisdizioni la dedotta violazione del principio eurounitario della concorrenza, attesa la più volte richiamata specificità dell'attività svolta dai concessionari e la peculiarità della cornice legislativa che ne consente l'esercizio in concessione, in funzione di prevenzione e repressione di condotte caratterizzate da un elevato potenziale di pericolosità ed esposte a gravi illeciti anche di natura penale.

 

19. L'ultima censura contenuta nel quinto motivo riguarda la violazione del principio della compensatio lucri cum damno, per avere la collazione ed il funzionamento degli apparecchi continuato a produrre guadagni, entrate fiscali e percezione del canone concessorio. La censura attiene esclusivamente al merito e deve essere dichiarata inammissibile.

 

20. Nel primo motivo del ricorso incidentale della s.r.l. H.G.B. viene dedotto il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti per aver giudicato sul corretto adempimento di obblighi disciplinati dalla convenzione accessiva alla concessione.

La censura è inammissibile in quanto coperta dal giudicato interno creatosi con l'ordinanza n. 24597 del 2009 relativa alla parte ricorrente ed avente contenuto identico al provvedimento illustrato nell'esame del ricorso principale.

Il secondo ed il terzo motivo prospettano la violazione del principio del ne bis in idem in relazione ai criteri Cedu ed in relazione alla violazione del principio dell'effettività della tutela giudiziaria.

Si tratta di questioni, in parte coperte dal giudicato interno (l'autonomia e la diversità sussistenti tra il giudicato amministrativo e quello contabile) ed in parte (la violazione dei parametri Cedu) già ampiamente affrontati nell'esame del ricorso principale, e risolti nel senso dell'inammissibilità in virtù del giudicato ed in virtù della inerenza alla proponibilità dell'azione e non alla giurisdizione della censura relativa al bis in idem.

Il quarto ed il quinto motivo riguardano i medesimi errores in procedendo esaminati nel ricorso principale. Anche per il ricorrente incidentale vale la affermazione d'inammissibilità per le ragioni già esposti.

A medesima conclusione deve pervenirsi per il sesto motivo relativa alla prospettazione della violazione del principio della compensatio lucri cum damno da ritenersi attinente al merito.

In conclusione il ricorso deve essere ritenuto inammissibile, senza statuizione sulle spese processuali del presente giudizio essendo resistente il Procuratore generale della Corte dei Conti.

 

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi.

Sussistono i presupposti per l'applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater per il ricorso principale e incidentale.

Così deciso in Roma, il 21 novembre 2017.

 

Depositato in Cancelleria

il 4 maggio 2018

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