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TAR Piemonte, Sez. I, 29/5/2018 n. 663
Sulla legittimazione ad agire, al fine di contestare gli atti di gara, all'operatore che non vi abbia partecipato a cagione di una clausola immediatamente escludente.

La ratio sottesa alla statuizione della Adunanza Plenaria n. 4/2011, laddove essa ha riconosciuto la legittimazione ad impugnare gli atti di una gara all'operatore che non vi ha partecipato, quando la mancata partecipazione sia addebitabile ad una clausola c.d. "immediatamente escludente" la cui legittimità l'operatore intende contestare, è ravvisabile anche nella diversa situazione in cui gli atti di gara, pur non rendendo oggettivamente impossibile ad un operatore la partecipazione alla gara ovvero, più in generale, la formulazione di una offerta, tuttavia di fatto prevedono modalità di esecuzione del contratto tali da rendere oggettivamente impossibile l'esecuzione stessa dell'appalto: tale situazione si verifica, in particolare, quando la prestazione che si assume impossibile non sia oggetto della offerta tecnica e della conseguente valutazione della Commissione, ma riguardi invece una obbligazione contrattuale già predeterminata, che dovrà essere garantita nella sola fase contrattuale, che non incide né sui requisiti di partecipazione né sulla formulazione della offerta tecnica, nel senso che si tratta di aspetti sui quali alla stazione appaltante non interessa effettuare un confronto comparativo, ma dalla quale dipende l'esecuzione delle obbligazioni principali dedotte nel contratto e che, in tal senso, costituisce un "requisito di esecuzione" del contratto, categoria ontologicamente distinta da quella del "requisito di partecipazione" .

Relativamente ai casi in cui gli atti di gara prevedano una obbligazione della quale si possa predicare trattarsi di un "requisito di esecuzione" - cioè di una obbligazione che condiziona l'esecuzione delle obbligazioni che costituiscono l'oggetto principale dell'appalto - oggettivamente impossibile, non v'è motivo per escludere l'applicazione, per analogia, del principio che riconosce la legittimazione ad agire, al fine di contestare gli atti di gara, all'operatore che non vi abbia partecipato a cagione di una clausola immediatamente escludente. Nel caso di specie, dal momento che gli obblighi oggetto delle clausole impugnate non possono ritenersi di esecuzione oggettivamente impossibile, ne consegue che il ricorrente non versa in una di quelle situazioni che le avrebbero consentito di contestare la lex specialis pur non avendo presentato una domanda di partecipazione. Il ricorrente avrebbe quindi dovuto presentare una offerta e, solo dopo avrebbe avuto titolo per impugnare le clausole del bando, dal cui eventuale annullamento in sede giurisdizionale sarebbe conseguita la necessità, per il Comune, di modificare il bando per l'affidamento, per dieci anni, delle quattro farmacie comunali e di riaprire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione, ciò che gli avrebbe consentito di ritirare la offerta presentata e di presentarne una nuova.

Materia: servizio farmaceutico / disciplina
Pubblicato il 29/05/2018

N. 00663/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00371/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 371 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Farmacie Comunali Torino S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Gili, con domicilio eletto presso il di lui studio in Torino, via Vela 29; 

contro

Comune di Rivoli, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Mazza, con domicilio eletto presso il di lui studio in Torino, via Grassi N. 9; 

per l'annullamento

previa sospensiva

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del Bando di gara relativo a “Avviso di procedura aperta per la concessione del servizio di gestione delle 4 farmacie comunali del Comune di Rivoli per anni dieci CIG 6939319B2F”, pubblicato sulla GURI n. 26 del 3 marzo 2017, del Disciplinare e del Capitolato speciale d'appalto oltre che, per quanto occorra, di tutti gli allegati modelli di dichiarazione di gara, della Carta della qualità dei servizi, dell'Elenco del personale delle farmacie comunali e dello Schema di contratto;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ivi inclusi: per quanto occorra, la determinazione dirigenziale di indizione della gara n. 135/2017; la determinazione dirigenziale n. 219/2017 di rettifica del Capitolato speciale; la determinazione dirigenziale n. 263/2017 di ulteriore rettifica dei documenti di gara, con in allegato lettera 20 marzo 2017 di ASM Venaria di modifica dei dati

- dell'Elenco del personale; dei chiarimenti resi di cui al documento “Quesiti” e per quanto occorra del documento “Quesiti2”; della determinazione dirigenziale n. 267/2017 di proroga dei termini e relativo avviso; per quanto occorra, dei documenti “Mutue/corrispettivi” e “Prospetto dati finanziari”.

Il tutto per le previsioni specificate in ricorso e per le ragioni fatte valere.

In ogni caso con vittoria di spese ed onorari di causa.

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da FARMACIE COMUNALI TORINO S.P.A. l’8\6\2017 :

- del verbale della prima seduta di gara, tenutasi il 24 aprile 2017, nell'ambito della procedura aperta per la concessione del servizio delle quattro farmacie comunali del Comune di Rivoli;

- di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale adottato dall'Amministrazione resistente, anche se non conosciuto, ivi inclusa, per quanto occorra, la nota del Comune di Rivoli del 26 aprile 2017;


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Rivoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2018 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe indicato la ricorrente Farmacie Comunali Torino S.p.A. (in prosieguo solo “FCT”) ha impugnato gli atti relativi alla gara indetta dal Comune di Rivoli per l’affidamento, per dieci anni, delle quattro farmacie comunali, gara il cui Bando è stato pubblicato sulla GURI n. 26 del 3 marzo 2017.

2. Più in dettaglio FCT ha impugnato, ritenendole eccessivamente onerose le seguenti previsioni contenute nel Disciplinare di gara:

I) all’articolo rubricato “Ubicazione e caratteristiche delle farmacie”, punto 5.1., il Disciplinare di gara stabilisce che “l'offerta dovrà contenere l'individuazione del sito ove sarà allocata l'attività di farmacia per le sedi Comunale 1 e Comunale 3 come sopra descritte, e la dimostrazione mediante apposito contratto, anche di natura preliminare condizionata all'aggiudicazione della presente procedura, della disponibilità giuridica dei locali da destinarsi all'esercizio dell'attività della farmacia”, previsione che in esito ad un successivo chiarimento è stato esteso anche alla sede Comunale 4, essendo solo la sede Comunale n. 2 di proprietà del Comune di Rivoli. Al successivo punto 5.3. il Disciplinare ha inoltre imposto che le nuove sedi siano allocate entro 300 metri dalla rispettiva sede comunale preesistente ed entro 200 metri dalla farmacia privata più vicina. Secondo FCT la limitata disponibilità, sul mercato immobiliare, di locali idonei renderebbe oltremodo difficile procurarsi, anche solo con un contratto preliminare condizionato, la disponibilità di una nuova sede di farmacia in tempo utile per la presentazione della domanda di partecipazione, di guisa che la clausola in questione deve ritenersi lesiva per la concorrenza e quindi contraria agli artt. 30 e 164 del D. L.vo 50/2016, oltre che da eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità, come dimostra il fatto che il Comune non si era inizialmente reso conto che anche i locali della sede n. 4 non erano di proprietà comunale;

II) All’articolo rubricato “Oneri a carico del concessionario, clausola sociale” il Disciplinare stabilisce che “Il Concessionario è obbligato ad assumere, salvo diversa loro decisione, il personale attualmente in servizio e alle dipendenze dell’attuale gestore, alle medesime condizioni contrattuali, come da elenco riportato nell’Allegato , senza richiedere alcun periodo di prova. Il concessionario si impegna a mantenere il contratto di lavoro individuale con il personale trasferito per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e a garantire per lo stesso periodo il monte ore di lavoro settimanale, utilizzando detto personale prioritariamente nella gestione del servizio farmaceutico nel Comune di Rivoli. Il personale ad oggi in servizio presso la Farmacia Comunale risulta giuridicamente inquadrato e percepisce la remunerazione come specificato nel citato Allegato”. La perentorietà e rigidità di tale previsione risultava temperata dal Capitolato Speciale d’Appalto, che all’art. 13 prevedeva che “Il Concessionario si obbliga ad assumere, prioritariamente, gli stessi addetti che operano alle dipendenze del gestore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dal Concessionario stesso e con le esigenze tecnico-organizzative previste per l’esecuzione del servizio.”, senonché con Determinazione Dirigenziale n. 219/2017 tale previsione è stata modificata per armonizzarla con quella di cui al Disciplinare di gara. In tema di riassorbimento del personale sarebbe inoltre lesiva la Determinazione Dirigenziale n. 263/2017, che ha modificato l’Elenco del personale da assorbire a fronte di comunicazione di ASM del 20 marzo 2017, successivamente all’adozione del Bando;

III) Infine la ricorrente lamenta illegittimità del disciplinare anche laddove, al punto 6 “Criteri di aggiudicazione”, prevede l’attribuzione di punteggi aggiuntivi per i partecipanti che offrono alcuni servizi: tra essi alcuni servizi presso il domicilio di “disabili” ed il noleggio di “apparecchi elettromedicali”, concetti entrambi generici poiché non chiariscono esattamente cosa debba intendersi per “disabile” o per “apparecchio elettromedicale”: tale previsione integrerebbe violazione dell’art. 95 del D. L.vo 50/2016 nonché delle Linee Guida ANAC n. 2.

3. Il Comune di Rivoli si è costituito in giudizio per resistere al ricorso eccependone preliminarmente l’inammissibilità in ragione del difetto di legittimazione ad agire di FCT: essa, infatti, non ha presentato domanda di partecipazione alla gara e quindi deve ritenersi non legittimata ad impugnare le indicate clausole del bando, che non hanno natura escludente né rendono oggettivamente impossibile la partecipazione alla gara.

4. Con ricorso depositato l’8 giugno 2016 FCT ha proposto motivi aggiunti, riproponendo quelli già articolati nel ricorso introduttivo del giudizio per estendere l’impugnativa anche al verbale della prima seduta pubblica della gara, tenutasi il 24 aprile 2017.

5. In esito alla camera di consiglio del 4 maggio 2017 il Collegio ha sospeso gli atti impugnati sul rilievo che la previsione dell’obbligo di reperire i locali sede di farmacia rispettando i parametri di distanza indicati dal bando sarebbe estremamente limitativa. Detta ordinanza è stata riformata dal Consiglio di Stato che ha statuito che “la clausola impugnata in realtà impone una modalità di espletamento del servizio, ma non configura un elemento ostativo alla presentazione della offerta da parte della concorrente”.

6. Con memoria depositata il 9 ottobre 2017 FCT ha insistito nelle doglianze, osservando, sulla base di documenti prodotti, che i contratti di locazione stipulati da ASM, concessionario uscente, consentivano e consentirebbero al Comune di subentrare nel contratto a fine concessione, ed anche di esercitare la prelazione per l’acquisto dei medesimi. Sul punto il Comune ha replicato che nulla avrebbe potuto fare per mettere i locali attualmente condotti da ASM nella disponibilità del futuro concessionario, trattandosi di contratti di cui il Esso non è parte, non è beneficiario e relativamente ai quali ASM attualmente non risulta inadempiente. In ogni caso FCT non ha dimostrato di possedere i requisiti di partecipazione.

6.1. FCT ha ulteriormente insistito sul concetto che la clausola relativa alla allocazione delle sedi rende eccessivamente difficile formulare offerte. Ha contestato di non possedere i requisiti di partecipazione sottolineando di aver dimostrato in modo concreto l’interesse a partecipare alla gara, financo arrivando al punto, per cercare di partecipare alla gara per la farmacia n. 3, di fermare un’unità immobiliare a condizioni particolarmente onerose e sproporzionate rispetto alle normali esigenze per una farmacia (avendo il locale una dimensione eccessiva (oltre 250 mq), inutili 6/8 posti auto ed un canone di 3.500,00/mese), mentre per la farmacia n. 4 - quella per cui l’Amministrazione si è accorta di non essere proprietaria solo in pendenza di gara e per cui ASM non ha concesso l’accesso al contratto - FCT non è riuscita a reperire, entro il termine di presentazione delle domande, locali disponibili. FCT ha poi ribadito che il Disciplinare di gara chiaramente richiedeva di acquisire la prova della disponibilità dei locali, nel rispetto della sopra indicate distanze dalle farmacie private e da quelle comunali attualmente gestite da ASM, prima della presentazione dell’offerta, allo scopo producendo “apposito contratto”: secondo la ricorrente, insomma, la clausola oggetto di gravame imponeva agli offerenti di avere la disponibilità giuridica dei locali già al momento della presentazione dell’offerta, non essendo certamente sufficiente una semplice dichiarazione d’impegno a metterli a disposizione nella fase della esecuzione.

6.2. Nelle proprie difese FCT ha ancora rilevato - sulla scorta di quanto riferito in una perizia tecnica, doc. 48 di parte ricorrente - come la superficie compresa nel raggio di 300 metri dalle attuali sedi delle farmacie comunali in alcuni casi sconfina nel perimetro di una diversa zona della pianta organica (farmacie nn. 1 e 3), mentre nel caso della farmacia n. 4 sconfina nel territorio del Comune di Collegno: in tali casi la superficie effettiva a disposizione per la ricerca di nuovi locali è di fatto diminuita dalla impossibilità di allocare la farmacia in zona della pianta organica diversa da quella cui pertiene; la superficie così disponibile risulta poi ulteriormente ridotta dalla destinazione urbanistica dell’area e dalla mancanza di locali commerciali disponibili. La correlazione delle sedi all’interesse pubblico non emerge dagli atti gara, ove le farmacie sono solamente descritte in termini di utenza e collocazione attuale mentre non vi è alcuna specificazione della stazione appaltante sulle ragioni per cui è posto il limite dei 300 metri. Il Comune, nel predisporre il Bando a fronte della condotta non collaborativa di ASM Venaria, si è limitato a valutazioni sommarie e non ha posto misure adeguate al suo ruolo di ente pubblico nonché di titolare della proprietà delle licenze delle farmacie comunali. Dal recente accesso agli atti (si v. doc. 26) si è avuto modo di constatare che l’Amministrazione non si è neppure avveduta che i contratti di locazione per la farmacia comunale n. 3 presentavano una condizione risolutiva espressa qualora il conduttore avesse cessato l’attività di gestione delle farmacie comunali di Rivoli (doc. 38, art. 17 di entrambi i contratti). Al cessare del servizio, pertanto, ASM Venaria, se non aggiudicatario, non avrebbe avuto valido titolo per trattenere i locali: ineludibile, dunque, l’osservazione che se il Comune avesse considerato tale circostanza avrebbe potuto agire in modo da favorire l’immissione del gestore subentrante in tale sede, prendendo ad esempio contatto con i proprietari, a maggior ragione se riteneva vi fosse un pubblico interesse rispetto all’ubicazione di tale “sede storica”. Sul secondo motivo la ricorrente ha sottolineato che emerge un importo a carico dell’offerente non inferiore a 770.000,00 Euro annui, come costi aziendali non contestati, senza tenere conto delle maggiorazioni. Una previsione di assorbimento “totale” del personale, fuori dalle normali e proporzionate regolate affermate dalla giurisprudenza. Sul terzo motivo la ricorrente ha richiamato gli argomenti già esposti.

7. Dopo l’udienza del 25 ottobre la ricorrente ha prodotto copia dei contratti di locazione ASM nonché alcuni pareri, i quali dovrebbero dimostrare che il Comune ha mantenuto un atteggiamento dilatorio e nulla ha fatto per entrare in possesso di tali locali, pur avendone la giuridica possibilità.

8. Il Comune ha contestato la rilevanza ed ammissibilità di tali produzioni, dal momento che non si comprende cosa avrebbe potuto e dovuto fare il Comune.

9. Il ricorso, dopo scambio di memorie, è stato chiamato alla pubblica udienza del 7 marzo 2018, allorché è stato introitato a decisione.

10. A seguito dell’approfondito esame proprio della fase a cognizione piena il Collegio ritiene che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile in conseguenza del fatto che la ricorrente non ha presentato domanda di partecipazione alla gara indetta con gli atti impugnati.

11. Si rammenta, al riguardo, che a seguito dell’orientamento assunto dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011, l’interesse dell’operatore che non abbia partecipato ad una gara a contestare gli atti di indizione della stessa è ravvisabile solo in presenza di tre situazioni ben determinate, ovvero: a) quando l’operatore contesti in radice la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, che assume non avrebbe dovuto essere indetta; b) quando l’operatore contesti un affidamento diretto o senza gara, al quale evidentemente non ha potuto partecipare; c) quando l’operatore deduca l’illegittimità di una clausola del bando "escludente", in relazione all’illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione: in tal caso la legittimazione è riconosciuta in ragione dell’immediata lesività dell’illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione. In presenza delle indicate situazioni all’operatore non partecipante alla gara viene nondimeno riconosciuto l’interesse ad agire: nei primi due casi all’evidente fine di porre nel nulla un affidamento già disposto e che non avrebbe dovuto essere disposto, nel terzo caso al fine di ristabilire le corrette regole di gara e di consentire al ricorrente di parteciparvi.

11.1. Nel caso di specie, non avendo la ricorrente FCT presentato domanda di partecipazione alla gara indetta con gli atti impugnati, la legittimazione a contestare questi ultimi può essere affermata solo ove si ritenga di essere in presenza di una delle tre situazioni enucleate dalla sentenza della Adunanza Plenaria n. 4/2011, ciò che il Comune di Rivoli contesta, in ciò confortato anche dalla ordinanza del Consiglio di Stato n. 3748/2017, il quale ha ritenuto che “la clausola impugnata” – presumibilmente quella che impone al futuro aggiudicatario di reperire i locali sede delle farmacie nn. 1, 3 e 4, nel rispetto delle distanze di cui si è detto –in realtà integra una modalità di esecuzione del contratto e non già un requisito di partecipazione alla gara né un elemento ostativo alla presentazione della offerta.

12. Premette il Collegio che la ratio sottesa alla statuizione della Adunanza Plenaria n. 4/2011, laddove essa ha riconosciuto la legittimazione ad impugnare gli atti di una gara all’operatore che non vi ha partecipato, quando la mancata partecipazione sia addebitabile ad una clausola c.d. “immediatamente escludente” la cui legittimità l’operatore intende contestare, è ravvisabile anche nella diversa situazione in cui gli atti di gara, pur non rendendo oggettivamente impossibile ad un operatore la partecipazione alla gara ovvero, più in generale, la formulazione di una offerta, tuttavia di fatto prevedono modalità di esecuzione del contratto tali da rendere oggettivamente impossibile l’esecuzione stessa dell’appalto: tale situazione si verifica, in particolare, quando la prestazione che si assume impossibile non sia oggetto della offerta tecnica e della conseguente valutazione della Commissione, ma riguardi invece una obbligazione contrattuale già predeterminata, che dovrà essere garantita nella sola fase contrattuale, che non incide né sui requisiti di partecipazione né sulla formulazione della offerta tecnica, nel senso che si tratta di aspetti sui quali alla stazione appaltante non interessa effettuare un confronto comparativo, ma dalla quale dipende l’esecuzione delle obbligazioni principali dedotte nel contratto e che, in tal senso, costituisce un “requisito di esecuzione” del contratto, categoria che il Consiglio di Stato da tempo ha riconosciuto essere ontologicamente distinta da quella del “requisito di partecipazione” (Cfr.: C.d.S., Sez. III, n. 4859/2017).

12.1. Ebbene, ad avviso del Collegio relativamente ai casi in cui gli atti di gara prevedano una obbligazione della quale si possa predicare trattarsi di un “requisito di esecuzione” - cioè di una obbligazione che condiziona l’esecuzione delle obbligazioni che costituiscono l’oggetto principale dell’appalto - oggettivamente impossibile, non v’è motivo per escludere l’applicazione, per analogia, del principio sopra ricordato, che riconosce la legittimazione ad agire, al fine di contestare gli atti di gara, all’operatore che non vi abbia partecipato a cagione di una clausola immediatamente escludente. Ed invero, tale legittimazione riconosciuta dalla Adunanza Plenaria tutela l’interesse dell’operatore a non presentare - con gli oneri economici ed organizzativi che essa comporta – una domanda di partecipazione di cui è già certa l’esclusione per mancanza di requisiti di partecipazione o per inidoneità della offerta, ed al contempo tutela anche il di lui interesse a che la gara comunque si svolga, seppure con regole diverse; allo stesso modo, anche nel caso in cui gli atti di gara introducano “requisiti di esecuzione” (nel senso sopra chiarito) oggettivamente impossibili l’operatore ha interesse a non partecipare alla gara e a non esporsi al rischio di rendersi aggiudicatario e di non essere in grado di eseguire il contratto, ed al contempo ha interesse a che la gara si svolga con un diverso corredo di regole di esecuzione, che debbono tuttavia essere chiarite prima della pubblicazione del bando, e non dopo, al fine di rispettare la par condicio, nonché i principi di pubblicità e trasparenza. In aggiunta a tali argomenti si deve considerare che ove un appalto sia subordinato a “requisiti di esecuzione” oggettivamente impossibili, qualunque operatore è impossibilitato ad eseguire il contratto e la gara risulta perfettamente inutile, sicché sussiste in tal caso un interesse pubblico particolarmente forte a che gli atti di gara vengano tempestivamente corretti, sicché sarebbe addirittura ingiustamente discriminatoria quella interpretazione della sentenza n. 4/2011 della Adunanza Plenaria che in tale situazione escludesse la legittimazione ad impugnare gli atti di gara a favore dell’operatore non partecipante.

13. Ciò chiarito il Collegio non crede che la legittimazione di FCT ad impugnare gli atti in epigrafe indicati possa dipendere dalla qualificazione, in termini di “requisiti di partecipazione”, ovvero di “requisiti di esecuzione”, degli obblighi imposti con le clausole impugnate: ciò che conta è, invece, se tali obblighi siano effettivamente “impossibili” da adempiere, come assume parte ricorrente, perché solo in tal caso si può riconoscere a questa ultima la legittimazione ad impugnare gli atti di gara pur non avendovi partecipato.

14. Ebbene, il Collegio deve riconoscere che nessuno degli obblighi che costituiscono oggetto delle clausole impugnate sono di impossibile adempimento, potendo al più essere considerati come obblighi particolarmente gravosi.

14.1. Per quanto riguarda, in primo luogo, i locali che dovranno ospitare le nuove sedi delle farmacie nn. 1, 3 e 4, agli atti non è stata prodotta la prova che non sono disponibili locali idonei nell’ambito delle zone a tale scopo utilizzabili, tenuto conto delle distanze massime e minime imposte dalla lex specialis. La ricorrente, in particolare, non ha prodotto attestazioni di agenzie immobiliari, né visure tratte da siti internet che si occupano di locazioni di immobili, dalle quali si possa evincere la indisponibilità di locali commerciali adatti allo scopo; né la ricorrente ha fatto eseguire un accertamento “porta a porta”, chiedendo poi che l’accertatore fosse sentito quale testimone. La stessa FCT ha prodotto dei pre-contratti di locazione, e con ciò facendo ha dimostrato che, sia pure con difficoltà ed adeguandosi a condizioni gravose, è possibile il reperimento di locali adatti ad insediarvi le sedi delle farmacie comunali.

14.2. Anche la clausola sociale non può dirsi oggettivamente impossibile da eseguire: essa potrà essere semmai particolarmente gravosa, limitativa della organizzazione imprenditoriale, ma non impossibile: e sul punto si può rimarcare che FCT non ha neppure provato a sostenere che l’onere economico derivante dall’assolvimento di tale obbligo è superiore agli introiti attesti dalla attività delle sedi cui si riferisce il personale da assorbire.

14.3. Quanto alle clausole impugnate con la terza censura, di cui si lamenta la indeterminatezza in quanto non chiariscono adeguatamente il significato di “disabili” e di “apparecchi elettromedicali”, esse non solo non introducono requisiti “di partecipazione” o “di esecuzione” impossibili, ma neppure rendono impossibile formulare un offerta, dal momento che i termini in questione afferiscono ad aspetti della offerta che non sono essenziali, e considerato dipoi che essi hanno nel linguaggio comune un significato ben definito e tutt’altro che vago.

15. Dal momento che gli obblighi oggetto delle clausole impugnate non possono ritenersi di esecuzione oggettivamente impossibile, segue che FCT non versa in una di quelle situazioni che le avrebbero consentito di contestare la lex specialis pur non avendo presentato una domanda di partecipazione. FCT avrebbe quindi dovuto presentare una offerta e, solo dopo avrebbe avuto titolo per impugnare le clausole del bando, dal cui eventuale annullamento in sede giurisdizionale sarebbe conseguita la necessità, per il Comune di Rivoli, di modificare il bando e di riaprire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione, ciò che avrebbe consentito a FCT di ritirare la offerta presentata e di presentarne una nuova.

16. I ricorsi in epigrafe indicati devono conseguentemente essere dichiarati inammissibili per difetto di legittimazione ad agire da parte della ricorrente: al Collegio è quindi preclusa la disamina nel merito delle doglianze formulate con il ricorso introduttivo del giudizio.

17. E’ evidente, peraltro, che la eventuale gravosità degli obblighi imposti dal Comune con le clausole oggetto di gravame, ed in particolare con quella afferente l’obbligo di reperire i locali sede di farmacia, potrebbe indurre la mancanza di domande di partecipazione da parte di operatori diversi dal gestore uscente: la eventuale aggiudicazione della concessione a questo ultimo potrebbe però, anche in tal caso, essere contestata ove la si ritenesse frutto di una gara in cui è stata assente quella competizione effettiva ed aperta che questo Tribunale, con sentenza n. 134/2016, ha ritenuto doverosa al fine della aggiudicazione della concessione delle 4 farmacie comunali del Comune di Rivoli. E’ pertanto responsabilità della Amministrazione comunale valutare attentamente le istanze della ricorrente, che potrebbero essere le istanze di qualsiasi altro operatore interessato a divenire concessionario di una o più delle farmacie del Comune di Rivoli, al fine di verificare se non sia opportuna una modifica della lex specialis che renda più facile la partecipazione alla gara da parte degli operatori del settore.

18. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio Domenico Giordano
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO


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