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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RORDORF Renato - Primo Presidente f.f.
Dott. PICCININNI Carlo - Presidente di Sezione
Dott. AMOROSO Giovanni - Presidente di Sezione
Dott. BRONZINI Giuseppe - Consigliere
Dott. CAMPANILE Pietro - rel. Consigliere
Dott. CHINDEMI Domenico - Consigliere
Dott. LOMBARDO Luigi G. - Consigliere
Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi - Consigliere
Dott. SCRIMA Antonietta - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 24033/2016 R.G. per regolamento preventivo di giurisdizione proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell'avv. (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente agli avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS);
- ricorrente -
contro
(OMISSIS), rappresentata e difeso dall'avv. (OMISSIS), con domicilio eletto in (OMISSIS), presso la studio dell'avv. (OMISSIS);
- controricorrente -
contro
FALLIMENTO (OMISSIS) S.P.A., rappresentato e difeso dall'avv. (OMISSIS), con domicilio eletto in (OMISSIS), presso la studio dell'avv. (OMISSIS);
- controricorrente -
contro
(OMISSIS) rappresentato e difeso dall'avv. (OMISSIS), con domicilio eletto in Roma presso la Cancelleria della Corte di Cassazione;
- controricorrente -
contro
(OMISSIS) rappresentata e difesa dall'avv. (OMISSIS), con domicilio eletto in (OMISSIS), presso la studio dell'avv. (OMISSIS);
- controricorrente -
e nei confronti di:
COMUNE DI PALERMO;
(OMISSIS);
(OMISSIS);
(OMISSIS);
(OMISSIS);
(OMISSIS);
(OMISSIS);
(OMISSIS);
(OMISSIS);
(OMISSIS);
(OMISSIS);
(OMISSIS) LTD;
(OMISSIS);
- intimati -
in relazione al procedimento pendente davanti al Tribunale di Palermo, R.G. n. 8653/2012;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 7 novembre 2017 dal Consigliere dott. Pietro Campanile;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. SALVATO Luigi, il quale ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.
FATTI DI CAUSA
1. Nel procedimento pendente davanti al Tribunale di Palermo - sezione specializzata in materia di impresa, concernente l'azione proposta dai commissari straordinari della S.p.a. (OMISSIS), ai sensi degli articoli 2392, 2393, 2394, 2485, 2486, 2497, 2394 bis, 2396, 2047 e 2043 c.c., e della L. Fall., articolo 146, nei confronti degli amministratori, dei sindaci, del direttore generale e del revisore dei conti della societa' stessa, nonche' del Comune di Palermo, (OMISSIS) ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione, affidato ad unico e articolato motivo, cui resistono con controricorso il Fallimento di (OMISSIS) S.p.a. e, sostanzialmente aderendo alle prospettazioni del ricorrente, (OMISSIS), Vincenzo (OMISSIS) e (OMISSIS).
2. Il ricorso e' stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte del Pubblico Ministero, il quale ha concluso per l'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario.
3. Il ricorrente, il Fallimento (OMISSIS) e la Gattuso hanno depositato memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Il ricorrente, premesso che l'oggetto sociale della S.p.a. (OMISSIS) consisteva nella gestione del ciclo integrato dei rifiuti solidi urbani e nell'esecuzione dei lavori stradali nell'abitato, ha richiamato le norme statutarie, risultanti dalle modifiche apportate con delibera del 21 dicembre 2006, in virtu' delle quali il Comune di Palermo, unico socio, che avrebbe potuto cedere una aliquota ad altre istituzioni pubbliche al fine di "rendere possibile l'affidamento in house su un territorio piu' vasto di quello comunale" (circostanza, per altro, mai verificatasi), esercitava nella societa' " un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ". Rilevato che in base allo statuto precedentemente in vigore - che prevedeva l'astratta possibilita' di una partecipazione privata, in via minoritaria, al capitale della societa' - la societa' (OMISSIS), in assenza dell'effettiva partecipazione privata al capitale, dovesse considerarsi in house anche in relazione al periodo anteriore alle modifiche apportate con la richiamata delibera dell'anno 2006, il ricorrente afferma che l'accertamento della responsabilita' degli amministratori e degli altri soggetti chiamati in giudizio sarebbe interamente devoluto alla giurisdizione della Corte dei Conti.
2. Il Fallimento della S.p.a. (OMISSIS) ha contestato la fondatezza del ricorso, principalmente eccependo l'insussistenza, sulla base di specifiche previsioni statutarie, con particolare riferimento alla possibilita' della cessione a privati di partecipazioni societarie, dei presupposti per la qualificazione della societa' fallita come in house. Ha poi osservato che in ogni caso l'intervenuta declaratoria del fallimento non potrebbe non comportare l'applicabilita' della L. Fall., articolo 146, ponendo in evidenza la possibilita' di un concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, operanti, salve le esigenze di coordinamento, in ambiti distinti e intese alle tutela di interessi ben differenziati.
2.1. Hanno altresi' depositato controricorso (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), sostanzialmente aderendo alle prospettazioni del ricorrente.
2.2. Il ricorso e' stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte del Pubblico Ministero, il quale ha concluso per l'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo.
3. Deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario.
4. Vale bene prendere le mosse dalla nota decisione n. 26806 del 19 dicembre 2009, con la quale queste Sezioni unite affermarono che, salve le ipotesi riguardanti determinate societa' soggette per legge a una disciplina speciale, spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all'azione di risarcimento dei danni subiti da una societa' a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all'autonoma personalita' giuridica della societa', ne' un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazione, ne' un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti. Venne altresi' precisato che sussiste la giurisdizione di quest'ultima quando l'azione di responsabilita' trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell'ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalita' pubbliche ed implicante l'impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio. Con riferimento alle ipotesi in cui era configurabile un danno erariale, veniva comunque ribadita la concorrente giurisdizione del giudice ordinario, stante la compatibilita' dell'azione erariale con le azioni previste dall'articolo 2395 c.c., e articolo 2476 c.c., comma 6.
5. Tale orientamento veniva confermato nella quasi totalita' delle pronunce successive, tanto ai fini dell'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. U, 5 luglio 2011, n. 14655; Cass., Sez. U, 7 luglio 2011, n. 14957; Cass., Sez. U, 12 ottobre 2011, n. 20941; Cass., Sez. U, 9 marzo 2012, n. 3692; Cass., 5 aprile 2013, n. 8352), quanto in relazione a determinate societa' soggette per legge a una disciplina speciale, tale da farle considerare veri e propri enti pubblici, soggetti al controllo della Corte dei conti (Cass., Sez. U, 22 dicembre 2009, n. 27092; Cass., Sez. U, 3 marzo 2010, n. 5032, in tema di danno cagionato, rispettivamente, alle societa' Rai ed Enav).
6. Questa Corte, occupandosi per la prima volta della questione relativa all'ipotesi in cui l'azione di responsabilita' esercitata dalla Procura della Repubblica presso la Corte dei conti sia diretta a far valere la responsabilita' degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio di una societa' "in house", precisato che per essa deve intendersi "quella costituita da uno o piu' enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attivita' prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggetta a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici", ha affermato la giurisdizione della Corte dei conti, ponendo in evidenza, fra l'altro, la totale assenza di un potere decisionale suo proprio, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell'ente pubblico titolare della partecipazione sociale. Al di la' degli aspetti di natura formale, le societa' in house - quanto meno ai fini del riparto di giurisdizione - costituiscono delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano: l'impossibilita' di configurare un rapporto di alterita' tra l'ente pubblico e la societa' in house si riflette anche sulla qualificazione del patrimonio, da intendersi in termini di mera separazione e non di distinta titolarita', con conseguente affermazione della natura erariale del danno cagionato dagli atti illegittimi dei suoi amministratori (Cass., Sez. U, 25 novembre 2013, n. 26283).
7. Nell'ambito di tale orientamento, al quale la giurisprudenza successiva si e' sostanzialmente uniformata (Cass., Sez. U, 2 dicembre 2013, n. 26936; Cass., Sez. U, 10 marzo 2014, n. 5491; Cass., Sez. U, 26 marzo 2014, n. 7177, in cui si pone in evidenza la necessita' di considerare le previsioni statutarie vigenti al momento in cui sia stata posta in essere la condotta illecita contestata, senza tener conto delle successive variazioni), queste Sezioni Unite, anche alla luce di talune decisioni della Corte dei conti e della posizione critica assunta da una parte della dottrina, hanno poi effettuato importanti precisazioni, soprattutto approfondendo il tema della riferibilita' degli atti compiuti dall'ente pubblico uti socius, non derivanti dall'esercizio di poteri di natura pubblicistica. Si e' quindi affermato che "in tema di societa' partecipata da un ente locale, pur quando costituita secondo il modello del cd. in house providing, le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell'articolo 2449 cod. civ., spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo, perche' investono atti compiuti dall'ente pubblico uti socius, non jure imperii, e posti in essere a valle della scelta di fondo per l'impiego del modello societario, ogni dubbio essendo stato sciolto a favore della giurisdizione ordinaria dalla clausola ermeneutica generale, in senso privatistico, prevista dal Decreto Legge n. 95 del 2012, articolo 4, comma 13, conv., con modif., dalla L. n. 135 del 2012, oltre che dal principio successivamente stabilito dal Decreto Legislativo n. 175 del 2016, articolo 1, comma 3, (nella specie, peraltro, inapplicabile ratione temporis), a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le societa' a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle norme sulle societa' contenute nel codice civile" (Cass., 1 dicembre 2016, n. 24591; Cass., Sez. U, 27 marzo 2017, n. 7759). In particolare, l'individuazione della portata della citata pronuncia n. 26283 del 2016, i cui principi sono stati in linea generale ribaditi, e' stata effettuata sulla base della conseguenzialita' della scelta del paradigma privatistico, ragion per cui si ritenuto "del tutto naturale che quella scelta, ove non vi siano specifiche disposizioni in contrario o ragioni ostative di sistema, comporti l'applicazione del regime giuridico proprio dello strumento societario adoperato".
8. Particolare rilievo, sia in generale, sia ai fini del presente regolamento, assume una recente decisione della prima sezione civile di questa Corte, con la quale si e' affermato: "In tema di societa' partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l'esercizio di determinate attivita' a societa' di capitali, e dunque di perseguire l'interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessita' del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parita' di trattamento tra quanti operano all'interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalita'. Del resto, da un lato, la L. Fall., articolo 1, esclude dall'area della concorsualita' gli enti pubblici e non anche le societa' pubbliche, per le quali trovano applicazione le norme del codice civile (Decreto Legge n. 95 del 2012, articolo 4, comma 13, conv., con modif., dalla L. n. 135 del 2012, e, quindi, Decreto Legislativo n. 175 del 2016, articolo 1, comma 3), nonche' quelle sul fallimento, sul concordato preventivo e sull'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (Decreto Legislativo n. 175 del 2016, articolo 14); dall'altro, vanno respinte le suggestioni dirette alla compenetrazione sostanzialistica tra tipi societari e qualificazioni pubblicistiche, al di fuori della riserva di legge di cui alla L. n. 70 del 1975, articolo 4, che vieta la istituzione di enti pubblici se non in forza di un atto normativo" (Cass., 7 febbraio 2017, n. 3196).
9. La decisione in merito al regolamento in esame va inquadrata nell'ambito del filone interpretativo sopra richiamato. Vale bene premettere, a questo punto, che - per evidenti ragioni - deve considerarsi assorbita la questione, pure prospettata dal ricorrente, della qualificazione della societa' come in house anche in relazione al periodo anteriore - nel quale si prevedeva la partecipazione di capitale privato - alle modifiche statutarie introdotte con il verbale in data 21 dicembre 2006.
10. Come perspicuamente evidenziato nelle conclusioni scritte del Procuratore Generale della Repubblica, la giurisprudenza formatasi in merito al riparto di giurisdizione in tema di azioni di responsabilita' proposte nei confronti di soggetti riconducibile a una societa' in house providing riguardava iniziative giudiziarie intraprese dal Procuratore presso la Corte dei conti, mentre nel caso in esame l'azione e' stata promossa dalla curatela fallimentare ai sensi degli articoli 2392, 2393, 2394, 2485 e 2486 c.c., articolo 2497 c.c., comma 2, articoli 2394 bis, 2407 e 2043 c.c., nonche' della L. Fall., articolo 147.
11. In una fattispecie analoga (concernente un'azione di responsabilita' promossa da una societa' in house non dichiarata fallita), questa Corte, posta la questione "se nel particolare caso di danni cagionati ad una societa' in house, gli specifici argomenti che avevano condotto le sezioni unite ad affermare la giurisdizione della Corte dei conti nelle azioni di responsabilita' promosse nei confronti degli organi sociali responsabili di quei danni - implicanti l'inesistenza, almeno a questo fine, di un vero e proprio rapporto di alterita' soggettiva tra la societa' partecipata e l'ente pubblico partecipante - non debbano al tempo stesso portare, sul piano logico, ad escludere la possibilita' di una (eventualmente concorrente) giurisdizione del giudice ordinario investito da un'azione sociale di responsabilita' per i medesimi fatti" (Cass., Sez. U, 24 marzo 2015, n. 5648), non poteva procedere al suo esame, per l'assorbente ragione che non risultava che nel periodo in cui sarebbe stata posta in essere la condotta illegittima contestata non risultava che la societa' potesse considerarsi in house providing.
12. A detto quesito il Collegio ritiene di dover rispondere nel senso della possibilita' del concorso fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile, in quanto, come gia' affermato nella richiamata decisione n. 26806 del 2009, laddove sia prospettato anche un danno erariale, al di la' di una semplice interferenza fra i due giudizi, deve ritenersi ammissibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio (cfr. anche Cass., Sez. U, 7 gennaio 2014, n. 63; Cass., 14 luglio 2015, n. 14632, in cui si sottolinea l'insussistenza della violazione del principio del ne bis in idem, stante la tendenziale diversita' di oggetto e di funzione fra i due giudizi).
13. Nella vicenda processuale in esame appare evidente l'attribuzione dell'azione esercitata dalla curatela fallimentare alla giurisdizione del giudice ordinario, attesa la natura prettamente civilistica delle norme azionate alle quali la societa', per le ragioni indicate, non puo' sottrarsi. Sotto altro profilo, non puo' sottacersi la rilevanza dell'esigenza di tutela degli interessi dei creditori soddisfatti, pretermessa ove si accettasse la tesi prospettata dal ricorrente.
Ne' puo' omettersi di rilevare che la proponibilita' dell'azione di responsabilita' esercitata dal curatore ai sensi della L. Fall., articolo 146, comma 2, che cumula le diverse azioni previste dagli articoli 2393 e 2394 c.c., a favore della societa' e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali (Cass. 29 settembre 2016, n. 19340), costituisce la necessaria conseguenza, come sottolineato dal Procuratore Generale nonche' dalla difesa della curatela, del fallimento della societa' in house, ritenuto ammissibile come gia' evidenziato - dalla giurisprudenza di questa Corte e nella specie dichiarato con decisione passata in giudicato.
14. Il tema della soggezione delle societa' partecipate da soggetti pubblici, costituite nelle forme del codice civile nei termini sopra delineati, trova riscontro, ai fini ermeneutici in relazione al periodo anteriore alla sua entrata in vigore - ed anche con riferimento alle societa' in house providing - nel Decreto Legislativo 19 agosto 2016, che all'articolo 12, espressamente prevede: "I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle societa' partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilita' previste dalla disciplina ordinaria delle societa' di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle societa' in house. E' devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2". La specifica attribuzione alla giurisdizione della Corte dei conti delle azioni relative al danno erariale lascia chiaramente intendere la configurabilita' di un danno non erariale, al cui ristoro, soprattutto con riferimento alla posizione dei creditori sociali, non e' idonea, e pertanto non puo' avere alcuna efficacia ostativa alle azioni proponibili davanti al giudice ordinario, l'azione concernente la responsabilita' contabile.
15. Deve infine rilevarsi che anche in relazione alla domanda proposta nei confronti del solo Comune di Palermo ai sensi dell'articolo 2497 c.c., deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario, sia poiche', come correttamente rilevato dal Procuratore Generale, la subordinazione gerarchica degli amministratori della societa' in house non e' inconciliabile con l'alterita' della societa' controllata, sia perche' anche in tale ipotesi, come espressamente prevede la norma teste' richiamata, la responsabilita' e' sancita, oltre che nei confronti dei soci, anche dei creditori sociali "per la lesione cagionata all'integrita' del patrimonio della societa'".
16. In conclusione, deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale vanno rimesse le parti, anche per le spese relative al presente regolamento.
P.Q.M.
Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, al quale rimette anche le spese del presente regolamento.
Depositata in cancelleria
13 settembre 2018, n. 22406
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