N. 00213/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00251/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 251 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Finint SGR – Finanziaria Internazionale Investments, Società di Gestione del Risparmio S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Alberto Inzaghi e Lidia Scantamburlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio in Trento, via Calepina n. 50, presso la segreteria di questo Tribunale;

contro

la Regione autonoma Trentino Alto Adige, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con la quale è domiciliata in Trento, largo Porta Nuova, 9; 
la Provincia autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Renate Von Guggenberg, Stephan Beikircher, Laura Fadanelli, Michele Purrello ed Elisabetta Fronza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Elisabetta Fronza in Trento, via Paradisi 15/4; 
la Provincia autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicolò Pedrazzoli, Sabrina Azzolini, Giuliana Fozzer, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sabrina Azzolini in Trento, piazza Dante n. 15, negli uffici dell’Avvocatura provinciale;

nei confronti

Pensplan Centrum S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Flavio Maria Bonazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, piazza Mosna n. 8, presso lo studio del predetto avvocato;
PensPlan Invest SGR S.p.A., Intesa San Paolo S.p.A., Itas Vita S.p.A. (quale socio di minoranza della PensPlan Invest SGR S.p.A. e sottoscrittore del Fondo Strategico Trentino Alto Adige - comparti Trento e Bolzano - per conto del Fondo Pensione PensPlan Plurisfonds comparti Activitas, Securitas, Serenitas e Soliditas), Banca Sella S.p.A., Fondo Pensione Laborfonds - Comparto Linea Bilanciato (quale sottoscrittore del Fondo Strategico Trentino Alto Adige - comparti Trento e Bolzano), Banca Popolare dell’alto Adige (quale sottoscrittore del Fondo Strategico Trentino Alto Adige - comparti Trento e Bolzano), Alto Adige Finance, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

- quanto al ricorso introduttivo, della deliberazione della Giunta regionale della Regione Trentino Alto-Adige n. 275 del 15 novembre 2017, recante l’autorizzazione alla cessione del pacchetto azionario di controllo detenuto da PensPlan Centrum S.p.A. in PensPlan Invest SGR S.p.A., a favore della Provincia autonoma di Bolzano e della Provincia autonoma di Trento, ed alla trasformazione di PensPlan Invest SGR S.p.A. in una società in house; nonché della deliberazione della stessa Giunta regionale n. 215 del 22 settembre 2017, avente ad oggetto la revisione straordinaria delle partecipazioni azionarie ai sensi dell’art. 24 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175;

- quanto al primo ricorso per motivi aggiunti, della deliberazione della Giunta provinciale della Provincia autonoma di Bolzano n. 1288 del 28 novembre 2017, recante l’autorizzazione all’acquisizione di una quota pari al 45% del capitale sociale della PensPlan Invest SGR S.p.A. in base agli accordi con la Regione Trentino Alto Adige e con la Provincia autonoma di Trento;

- quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, della deliberazione della Giunta provinciale di Trento n. 2360 del 28 dicembre 2017, recante l’autorizzazione all’acquisizione di azioni della PensPlan Invest SGR S.p.A. ai sensi dell’art. 22 della legge provinciale 2 agosto 2017, n. 9; nonché della deliberazione della Giunta provinciale della Provincia autonoma di Bolzano n. 1460 del 28 dicembre 2017, recante la ricognizione delle partecipazioni societarie dirette e delle partecipazioni indirettamente controllate, possedute alla data del 23 settembre 2016, ai sensi dell’articolo 1, comma 5, della legge provinciale 16 novembre 2007, n. 12;

- quanto all’istanza di accesso agli atti in corso di giudizio, proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., della nota della PensPlan Centrum S.p.A. in data 25 luglio 2018, comunicata in pari data, nella parte in cui reca il diniego parziale dell’istanza di accesso agli presentata dalla società ricorrente in data 16 luglio 2018, con la quale è stato chiesto il rilascio copia dei seguenti atti: A) comunicazione preventiva e relativa documentazione allegata trasmesse alla Banca d’Italia ai sensi dell’art. 15 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; B) documenti forniti alla Banca d’Italia ai sensi del Provvedimento del 19 gennaio 2015, Titolo IV, Capitolo I, Sez. III, par. 1 relativi alle «informazioni sull’eventuale modifica del programma di attività (cfr. Titolo II, Capitolo 1, Sezione III)»; C) ogni ulteriore atto, documento, provvedimento comunque connesso a quelli di cui alle precedenti lettere A) e B); D) nota della Regione Autonoma Trentino Alto Adige in data 3 agosto 2018, comunicata in pari data, nella parte in cui reca il diniego parziale dell’istanza di accesso ai documenti amministrativi trasmessa da Finint SGR S.p.A. in data 17 luglio 2018, relativa all’ostensione degli atti di cui alle precedenti lettere A), B) e C); nonché per l’annullamento del silenzio-rigetto formatosi sulla medesima istanza trasmessa alla Provincia autonoma di Bolzano e alla Provincia Autonoma di Trento in data 16 luglio 2018, con la quale è stato chiesto l’accesso agli atti di cui alle precedenti lettere A), B) e C), e per l’accertamento del diritto della ricorrente a conoscere tutti i documenti richiesti, con conseguente condanna delle Amministrazioni intimate a esibire e consegnare copia dei predetti atti.

Visti il ricorso introduttivo, i due ricorsi per motivi aggiunti e l’istanza proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione autonoma Trentino Alto Adige, della Provincia autonoma di Bolzano, della Provincia autonoma di Trento e della controinteressata Pensplan Centrum S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il dott. Carlo Polidori e uditi l’avvocato Guido Alberto Inzaghi, per la società ricorrente, l’avvocato dello Stato Davide Volpe per la Regione autonoma Trentino Alto Adige, l’avvocato Sabrina Azzolini per la Provincia autonoma di Trento, l’avvocato Stephan Beikircher per la Provincia autonoma di Bolzano, e l’avvocato Flavio Maria Bonazza per la controinteressata Pensplan Centrum S.p.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente Finint SGR S.p.A. (di seguito denominata Finint) è una società di gestione del risparmio che, tra le sue attività, attualmente gestisce (per un periodo di dieci anni, decorrente dal 18 novembre 2014) il Fondo Strategico del Trentino Alto Adige (di seguito denominato “Fondo Strategico”), alla medesima affidato all’esito di una procedura di evidenza pubblica indetta dalla Regione Trentino Alto Adige (di seguito denominata “Regione”).

2. La controinteressata PensPlan Invest SGR S.p.A. (di seguito denominata PensPlan Invest) è una società di gestione del risparmio a partecipazione mista pubblico-privata, il cui capitale sociale è ripartito fra una pluralità di soci pubblici e privati, tra i quali PensPlan Centrum S.p.A. (di seguito denominata Pensplan Centrum) al 64,44%, Cassa Centrale Raiffeisen dell’Alto Adige S.p.A. al 13,33%, Cassa Centrale Banca - Credito cooperativo del Nord Est S.p.A. al 4,44%, Intesa Sanpaolo S.p.A. al 4,44%, Banca Sella S.p.A. al 4,44%, Itas Vita S.p.A. al 4,44% e Hypo Tirol Bank A.G. al 4,44%.

3. La controinteressata PensPlan Centrum è una società in house della Regione e delle Province autonome di Trento e di Bolzano ed il relativo capitale sociale è suddiviso, dall’anno 2014, tra la Regione, al 97,3%, la Provincia Autonoma di Trento, allo 0,99%, la Provincia Autonoma di Bolzano allo 0,99%, e la stessa Pensplan Centrum, allo 0,72% (azioni proprie).

4. Nell’anno 2014 la Regione ha avviato una procedura esplorativa per valutare l’opportunità di ridimensionare la partecipazione della controllata Pensplan Centrum al capitale della Pensplan Invest, sì da limitare tale partecipazione ad una quota uguale (od inferiore) al 20%, con possibilità di dismissione totale della partecipazione stessa. A tale fine la Regione ha incaricato la Pensplan Centrum di svolgere indagini di mercato, nell’ambito delle quali solamente la Banca Finint S.p.A. (società che controlla interamente la società ricorrente) ha palesato un interesse all’operazione. Tuttavia le successive trattative non sono andate a buon fine.

5. Pertanto nell’anno 2017 la Regione ha ipotizzato la cessione delle quote azionarie di controllo della Pensplan Invest, detenute dalla Pensplan Centrum, mediante la relativa acquisizione dapprima da parte della sola Provincia autonoma di Bolzano, e poi anche da parte della Provincia autonoma di Trento. In particolare è stata ipotizzata la cessione alle Province autonome di Trento e Bolzano di parte della partecipazione della Pensplan Centrum al capitale della Pensplan Invest, con conseguente riduzione della medesima dal 64,44% al 10% e con acquisizione dei residui pacchetti azionari da parte delle due Province. L’operazione avrebbe garantito la trasformazione della Pensplan Invest da società a capitale misto, pubblico e privato, a società interamente pubblica (c.d. società in house).

6. È seguita l’approvazione della legge provinciale della Provincia autonoma di Bolzano 16 giugno 2017, n. 7 e della legge provinciale della Provincia autonoma di Trento 2 agosto 2017, n. 9. In particolare l’art. 5 della legge n. 7/2017 dispone: “1. Al fine di concorrere allo sviluppo economico dell’Alto Adige e di sostenere nuove iniziative a supporto del territorio provinciale, anche mediante ricorso alla gestione collettiva del risparmio ed altri strumenti finanziari, la Giunta provinciale è autorizzata ad acquisire quote di partecipazione del capitale sociale di società di gestione del risparmio, controllate da capitale pubblico a livello regionale. 2. Alla copertura della spesa nella misura massima di 6.000.000,00 di euro a carico dell’esercizio finanziario 2017, derivante dall’attuazione del comma 1 si provvede nell’ambito dell’autorizzazione legislativa recata dalla legge provinciale 21 gennaio 1987, n. 2, a valere degli stanziamenti iscritti, per l’anno 2017, al titolo 3 della spesa, nella missione 1, al programma 3 ai fini del bilancio di previsione 2017-2019”. L’art. 22 della legge n. 9/2017 a sua volta dispone: “1. Per concorrere allo sviluppo economico del Trentino e per sostenere nuove iniziative a supporto del territorio provinciale, anche mediante ricorso alla gestione collettiva del risparmio, la Giunta provinciale è autorizzata ad acquisire quote di partecipazione del capitale sociale di Pensplan Invest SGR s.p.a. fino alla concorrenza di 400.000 euro. Successivi acquisti di azioni non sono soggetti all’autorizzazione legislativa prevista dall’articolo 33, comma 5, della legge provinciale 6 giugno 2006, n. 3 (Norme in materia di governo dell’autonomia del Trentino). 2. Alla copertura degli oneri derivanti dall’applicazione di questo articolo si provvede con le modalità indicate nella tabella B”.

7. A fronte di tale quadro normativo la Giunta regionale con la deliberazione 22 settembre 2017, n. 215, ha approvato la revisione straordinaria delle partecipazioni azionarie ai sensi dell’articolo 24 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, disponendo l’avvio del progetto di riorganizzazione dell’assetto societario della PensPlan Invest. È poi intervenuta la deliberazione 15 novembre 2017, n. 275, con la quale la Giunta regionale ha deliberato di «approvare il progetto ... consistente nella rideterminazione delle partecipazioni della PensPlan Invest SGR S.p.A. attraverso varie fasi, al termine delle quali la partecipazione di Pensplan Centrum S.p.A. si ridurrà al 10% e le due Province Autonome di Trento e di Bolzano acquisiranno ciascuna il 45% del rimanente pacchetto azionario con conseguente trasformazione della PensPlan Invest SGR S.p.A. in una società in house».

8. Entrambe le deliberazioni sono state impugnate dalla società Finint con il ricorso introduttivo del presente giudizio. La ricorrente riguardo al proprio interesse ad agire preliminarmente ha precisato che - come si legge nella motivazione dell’impugnata deliberazione - il progetto approvato costituisce parte di «un piano finalizzato allo sviluppo economico del territorio regionale e alla strutturazione di nuove iniziative a carattere altamente innovativo volte ad ottenere non solo ritorni finanziari, ma anche economico/sociali e, più in generale, a produrre benefici per tutto il territorio regionale»; pertanto essa «teme ... che i “nuovi ambiti di business” e le “nuove iniziative a carattere altamente innovativo” prevedano che l’attività di gestione del Fondo venga assegnata alla futura società in house PensPlan SGR, gestione che è attualmente (e legittimamente) affidato alla Finint sulla base del Contratto di durata decennale (cioè pari alla medesima durata del Fondo) sottoscritto con la Regione». In particolare, secondo la ricorrente, «la possibilità di affidare la gestione del Fondo alla futura s.g.r. in housecostituirebbe proprio uno degli obiettivi previsti nel Progetto: il Fondo verrebbe pertanto ad essere sottratto all’attuale e positiva conduzione di Finint SGR per essere assegnato ad una società come la PensPlan SGR che nel triennio 2014-2016 ha registrato perdite di esercizio. Risulta pertanto evidente che il consolidarsi di una tale trasformazione (e del sotteso Progetto) verrebbe a compromettere la posizione dell’attuale e legittimo gestore del Fondo cioè di Finint SGR alla quale, come detto (e stante la durata limitata del Fondo coincidente con la durata del Contratto), ne verrà - a quel che risulta all’odierna ricorrente - sottratta la gestione».

9. Avverso le impugnate deliberazioni della Giunta regionale la ricorrente ha dedotto le seguenti censure.

I) Violazione e falsa o omessa applicazione degli articoli 26, 24, 20, 5, 4 e 2 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto in relazione all’art. 36 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e per difetto assoluto di istruttoria; eccesso di potere per falsità del presupposto legittimamente l’esercizio del potere amministrativo e difetto di motivazione; eccesso di potere per violazione del principio di legalità e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per ingiustizia manifesta.

La ricorrente contesta la qualificazione della PensPlan Invest come “società quotata” ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. p), del decreto legislativo n. 175/2016, operata con la deliberazione n. 275/2017, e quindi il mancato assoggettamento della società stessa al procedimento di “revisione straordinaria” di cui all’art. 24 del decreto legislativo n. 175/2016, all’esito del quale la Regione avrebbe dovuto adottare una decisione di alienazione o di razionalizzazione della partecipazione societaria nella PensPlan Invest, così precludendone in radice la trasformazione in società in house.

II) Violazione e falsa o omessa applicazione della normativa in materia di gestione collettiva del risparmio; violazione dell’art. 36, comma 3, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e per difetto di istruttoria; eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà della motivazione; violazione del principio di legalità e della funzione tipica dell’azione amministrazione.

L’operazione di trasformazione della PensPlan Invest in una società in housecontrasta con la normativa in materia di gestione collettiva del risparmio e collide con la finalità stessa delle impugnate delibere, perché all’esito della trasformazione la società perderebbe la sua terzietà rispetto agli enti che ne detengono il capitale, rendendo così impossibile il ruolo di gestore dei fondi di investimento di cui siano quotisti la Regione e/o le due Province autonome.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art.192 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, dell’art. 5 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 e dell’art. 2638 cod. civ.; violazione dei principi di libera concorrenza e di tutela del mercato e di massima partecipazione; violazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa.

L’operazione di trasformazione della PensPlan Invest in una società in housecontrasta con la disciplina posta dall’art. 192 del decreto legislativo n. 50/2016 in materia di affidamenti alle società in house; sono stati violati gli obblighi di comunicazione posti in capo alle Amministrazioni Pubbliche sia dal medesimo art. 192, sia dall’art. 5, comma 3, del decreto legislativo n. 175/2016, con conseguente ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza, così come previsto dall’art. 2638 cod. civ..

10. La Provincia autonoma di Bolzano con la successiva deliberazione della Giunta provinciale del 28 novembre 2017, n. 1288, ha deliberato di «autorizzare, decorso il termine entro il quale la Banca d’Italia può vietare le operazioni di acquisizione comunicate, l’acquisto delle azioni detenute dai soci privati nella società di gestione del risparmio Pensplan Invest SGR Spa», nonché «l’acquisizione di ulteriori azioni nella società Pensplan Invest SGR Spa dalla società Pensplan Centrum Spa fino al raggiungimento della quota del 45% del capitale», e di «approvare, per i motivi esposti in premessa, il documento allegato dal titolo “Acquisto della partecipazione in Pensplan Invest Sgr SpA da parte della Provincia autonoma di Bolzano” che fa parte integrante della presente deliberazione e che illustra le attività che in futuro potrebbe svolgere detta società».

11. Anche tale deliberazione è stata impugnata dalla società Finint con il primo dei due ricorsi per motivi aggiunti in epigrafe indicati, evidenziando che i timori espressi nel ricorso introduttivo si sono concretizzati perché nel documento allegato a tale deliberazione si legge che la futura società in house si occuperà, tra l’altro, della «razionalizzazione e coordinamento di iniziative similari presenti sul mercato a sostegno delle aziende (quali Fondo Euregio Minibond promosso in Regione da PensPlan e Fondo Strategico)». Pertanto, secondo la ricorrente, posto che «razionalizzazione e coordinamento di iniziative similari presenti sul mercato» significa, nella sostanza, sostituzione della SGR che attualmente ha in gestione il Fondo Strategico, risulta inevitabilmente compromessa la sua posizione di attuale gestore del Fondo stesso.

12. Avverso l’impugnata deliberazione della Giunta provinciale la ricorrente ha dedotto le seguenti censure.

IV) Violazione e falsa o omessa applicazione degli articoli 26, 24, 20, 5, 4 e 2 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto in relazione all’art. 36 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e per difetto assoluto di istruttoria; eccesso di potere per falsità del presupposto legittimamente l’esercizio del potere amministrativo e difetto di motivazione; eccesso di potere per violazione del principio di legalità e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; illegittimità derivata.

Sussiste l’illegittimità derivata dell’impugnata deliberazione della Giunta provinciale che, a supporto della propria decisione di autorizzare l’acquisizione delle azioni della PensPlan Invest, richiama in motivazione la deliberazione della Giunta regionale n. 275/2017, impugnata con il ricorso introduttivo.

V) Violazione e falsa o omessa applicazione della normativa in materia di gestione collettiva del risparmio; violazione dell’art. 36, comma 3, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e per difetto di istruttoria; eccesso di potere per insufficienza, erroneità e contraddittorietà della motivazione; violazione del principio di legalità e della funzione tipica dell’azione amministrazione; illegittimità in via diretta e derivata.

La ricorrente denuncia nuovamente il contrasto dell’operazione di trasformazione della PensPlan Invest in una società in house con la normativa in materia di gestione collettiva del risparmio e ribadisce che per effetto di tale operazione la SGR pubblica perderebbe la sua terzietà rispetto agli enti che ne detengono il capitale, rendendone così impossibile il ruolo di gestore dei fondi di investimento di cui sono quotisti la Regione e/o le due Province autonome.

VI) Eccesso di potere per insufficienza, erroneità e contraddittorietà della motivazione; incompetenza; sviamento dalla funzione tipica; violazione del principio di legalità; violazione di legge: violazione e falsa o omessa applicazione degli articoli 4, 5, 6, 7, 8, 9 10, 14, 16, 20, 21, 24 e 26 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175; illegittimità in via diretta e derivata.

La ricorrente - premesso che grazie alla lettura dell’impugnata deliberazione n. 1288/2017 si apprende finalmente la reale motivazione alla base della decisione di trasformare la PensPlan Invest in una società in house oltre alle modalità concrete di attuazione dell’operazione di trasformazione - contesta la decisione della Provincia deducendone l’incompetenza, oltre che lo sviamento dalla funzione tipica e la violazione del principio di legalità, e l’insanabile tardività della motivazione, che si pone comunque in aperto contrasto sia con la normativa in materia di società pubbliche posta dal decreto legislativo n. 175/2016, nonché con la normativa in materia di contratti pubblici e di aiuti di stato.

VII) Eccesso di potere per insufficienza, erroneità e contraddittorietà della motivazione in relazione alla compatibilità della trasformazione della PensPlan Invest in una società in housein relazione alla disciplina europea in materia di aiuti di stato alle imprese; violazione degli articoli 4, 5, 20, 21 e 24 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175; violazione del principio di legalità; sviamento dalla funzione tipica; illegittimità in via diretta e derivata.

L’operazione autorizzata contrasta con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese.

VIII) Violazione e omessa applicazione degli articoli 5 e 15 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 e dell’art 2638 cod. civ.; violazione dei principi di libera concorrenza e di tutela del mercato e di massima partecipazione; violazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa; illegittimità diretta e derivata.

In conseguenza del vizio dedotto con il settimo motivo, la ricorrente lamenta l’omessa comunicazione dell’impugnata deliberazione alla Corte dei conti e all’Autorità garante per la concorrenza e del mercato ai sensi dell’art. 5, commi 3 e 4, del decreto legislativo n. 175/2016, nonché l’omessa comunicazione ai sensi dell’art. 15 del medesimo decreto legislativo n. 175/2016, anche in relazione all’art. 2638 del cod. civ..

13. La Provincia autonoma di Trento, con la deliberazione della Giunta provinciale di data 28 dicembre 2017, n. 2360, ha deliberato di «acquistare, per le ragioni meglio specificate in premessa ed in attuazione dell’articolo 22 della legge provinciale 2 agosto 2017, n. 9, da Pensplan Centrum S.p.A., ai fini della partecipazione provinciale in Pensplan Invest SGR S.p.A., n. 76.500 azioni, pari al 4% del capitale sociale, al prezzo di Euro 5,16 per azione, per complessivi Euro 394.740,00». La Provincia autonoma di Bolzano con la coeva deliberazione della Giunta provinciale del 28 dicembre 2017, n. 1460, ha autorizzato la “ricognizione delle partecipazioni societarie dirette e delle partecipazioni indirettamente controllate, possedute alla data del 23 settembre 2016”, ai sensi dell’articolo 1, comma 5, della legge provinciale n. 12/2007.

14. Anche queste deliberazioni sono state impugnate dalla società Finint, con il secondo ricorso per motivi aggiunti, evidenziando preliminarmente che la deliberazione n. 2360/2017, con la quale si autorizza un primo parziale acquisto delle azioni della Pensplan Invest, si inserisce nel solco dell’operazione già avviata dalla Regione e proseguita dalla Provincia di Bolzano con le rispettive deliberazioni n. 275/2017 e n. 1288/2017, e che il consolidarsi della trasformazione della PensPlan Invest «comprometterà inevitabilmente la posizione dell’attuale e legittimo gestore del Fondo, a cui ne verrà certamente sottratta la gestione».

15. Avverso le impugnate deliberazioni la ricorrente ha dedotto le seguenti censure.

IX) Violazione e falsa o omessa applicazione degli articoli 26, 24, 20, 5, 4 e 2 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto in relazione all’art. 36 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e per difetto assoluto di istruttoria; eccesso di potere per falsità del presupposto legittimamente l’esercizio del potere amministrativo e difetto di motivazione; eccesso di potere per violazione del principio di legalità e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; illegittimità derivata.

Illegittimità derivata della deliberazione n. 2360/2017 - che a supporto della decisione di autorizzare l’acquisizione delle azioni della PensPlan Invest richiama in motivazione la deliberazione della Giunta regionale n. 275/2017, impugnata con il ricorso introduttivo - e della deliberazione n. 1288/2017.

X) Violazione e falsa applicazione degli articoli 5, 20 e 24 del decreto legislativo n. 175/2016; violazione dell’art. 24 della legge provinciale n. 27/2010; eccesso di potere per difetto assoluto di valutazione sulla convenienza economica dell’acquisizione delle partecipazioni azionarie della PensPlan Invest; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione; eccesso di potere per ingiustizia manifesta.

Non è sufficiente a giustificare l’adozione della deliberazione n. 2360/2017 il fatto che l’acquisizione del pacchetto azionario sia prevista da una legge provinciale, perché manca la valutazione sulla convenienza economica dell’acquisizione medesima.

XI) Eccesso di potere per insufficienza, erroneità e contraddittorietà della motivazione in relazione alla compatibilità della trasformazione della PensPlan Invest in una società in housein relazione alla disciplina europea in materia di aiuti di stato alle imprese; violazione degli articoli 4, 5, 20, 21 e 24 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175; violazione del principio di legalità; sviamento dalla funzione tipica; illegittimità in via diretta e derivata.

L’operazione autorizzata con la deliberazione n. 2360/2017 non è compatibile con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese.

XII) Violazione e falsa o omessa applicazione della normativa in materia di gestione collettiva del risparmio; violazione dell’art. 36, comma 3, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e per difetto di istruttoria; eccesso di potere per insufficienza, erroneità e contraddittorietà della motivazione; violazione del principio di legalità e della funzione tipica dell’azione amministrazione; illegittimità in via diretta e derivata.

La ricorrente censura ulteriormente il contrasto dell’operazione di trasformazione della PensPlan Invest in una società in house con la normativa in materia di gestione collettiva del risparmio e ribadisce che per effetto di tale operazione la SGR pubblica perderebbe la sua terzietà rispetto agli enti che ne detengono il capitale, rendendone così impossibile il ruolo di gestore dei fondi di investimento di cui sono quotisti la Regione e/o le due Province autonome.

XIII) Violazione e omessa applicazione degli articoli 5 e 15 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, e dell’art 2638 cod. civ.; violazione dei principi di libera concorrenza e di tutela del mercato e di massima partecipazione; violazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa; illegittimità diretta e derivata.

La ricorrente censura la deliberazione n. 2360/2017 sul presupposto che la Provincia di Trento, con la precisazione relativa all’avvenuta comunicazione delle proprie determinazioni alle Autorità di vigilanza (Corte dei Conti e Autorità garante per la concorrenza e del mercato), intenda sanare le carenze delle deliberazioni della Regione e della Provincia di Bolzano, che sono irrimediabilmente viziate per l’omessa comunicazione alle predette Autorità ai sensi dell’art. 5, commi 3 e 4, del decreto legislativo n. 175/2016, nonché per l’omessa comunicazione ai sensi dell’art. 15 ai sensi del medesimo decreto legislativo, anche in relazione all’art. 2638 del cod. civ..

16. La Regione Trentino Alto Adige, la controinteressata PensPlan Centrum, la Provincia autonoma di Bolzano e la Provincia autonoma di Trento si sono costituite in giudizio e con memorie depositate in data 27 giugno, 26 luglio e 27 luglio 2018 hanno eccepito, tra l’altro, l’inammissibilità delle domande della ricorrente, per carenza di legittimazione e di interesse ad agire, osservando che essa agisce in giudizio temendo che alla futura società in house sarà assegnata l’attività di gestione del Fondo Strategico, attualmente da essa gestito in base ad un contratto di durata decennale, ma senza considerare che nessuno dei provvedimenti impugnati comporta la sostituzione dell’attuale gestore del Fondo con la società Pensplan Invest.

17. La società Finint con memoria depositata in data 27 luglio 2018 ha replicato, tra l’altro, alle suddette eccezioni preliminari affermando di essere titolare di una situazione giuridico-soggettiva qualificata e differenziata in quanto la probabilità che la gestione del Fondo Strategico venga affidata alla Pensplan Invest, una volta divenuta una società in house, «non è semplicemente elevata, ma certa nella fattispecie, essendo stato espressamente dichiarato dalle Amministrazioni nei propri provvedimenti (e in particolar modo nella delibera della Provincia Autonoma di Bolzano)»; pertanto i provvedimenti finora adottati già risultano lesivi della sua sfera giuridica, a prescindere dalla presenza o meno di un provvedimento volto a sottrarle espressamente la gestione del Fondo Strategico, perché «è evidente che le Amministrazioni hanno valutato positivamente l’affidamento della gestione del Fondo alla società in house sottraendolo, quindi, all’attuale gestione di Finint».

18. La Regione Trentino Alto Adige, la Provincia autonoma di Bolzano, la Provincia autonoma di Trento e la controinteressata PensPlan Centrum con memorie di replica depositate in data 3, 5 e 6 settembre 2018 hanno insistito per l’accoglimento delle suddette eccezioni preliminari.

19. La società Finint con memoria di replica depositata in data 6 settembre 2018 ha ulteriormente insistito sulla propria legittimazione e sul proprio interesse ad agire, collegati alla titolarità di una posizione giuridico-soggettiva qualificata e differenziata, e di un interesse compromesso da un’operazione di trasformazione illegittima e dichiaratamente volta a sottrarre la gestione di fondi di investimento alla concorrenza e al libero mercato.

20. La società ricorrente con istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., depositata in data 26 settembre 2018, ha chiesto di poter accedere agli atti in epigrafe indicati, deducendo le seguenti censure.

I) Violazione e falsa applicazione degli articoli 22 e ss. della legge n. 241/1990; violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.; violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa; violazione dei principi di collaborazione e buona fede; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposto, manifesta illogicità, carenza di istruttoria ed inadeguatezza della motivazione.

Le impugnate note trasmesse dalla Pensplan Centrum e dalla Regione Trentino Alto-Adige, rispettivamente in data 25 luglio 2018 e 3 agosto 2018, sono illegittime e comportano il consolidarsi dell’operazione trasformazione in housedella PensPlan Invest, che compromette la sua posizione di attuale gestore del Fondo Strategico.

II) Violazione e falsa applicazione degli articoli 22 e ss. della legge n. 241/1990; violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.; violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa; violazione dei principi di collaborazione e buona fede; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposto, manifesta illogicità, carenza di istruttoria ed inadeguatezza della motivazione.

Il silenzio-rigetto formatosi sulle istanze di accesso presentate alla Provincia di Bolzano e alla Provincia di Trento in data 16 luglio 2018 è illegittimo sotto i medesimi profili oggetto del precedente motivo.

21. Alla pubblica udienza del 27 settembre 2018 il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.

22. L’eccezione di carenza di interesse è fondata e merita di essere accolta alla luce delle seguenti considerazioni.

23. La società Finint, a dimostrazione della legittimazione e dell’interesse ad agire che supporterebbero le proprie domande, afferma (si veda, in particolare, il secondo ricorso per motivi aggiunti) che le deliberazioni finora adottate dalle Amministrazioni intimate sono immediatamente lesive della sua posizione giuridica - a prescindere dalla presenza o meno di un provvedimento volto a sottrarle espressamente la gestione del Fondo Strategico - in quanto tale provvedimento, se e quando sarà adottato, rappresenterà la «mera formalizzazione» di una decisione già assunta. Inoltre, la ricorrente sostiene che la situazione soggettiva di cui essa è titolare ed il bene della vita ad essa sotteso «trovano legittima tutela nell’ordinamento il quale, come evidenziato dalla medesima giurisprudenza amministrativa, colloca l’interesse ad agire in una dimensione sostanziale che trascende e non coincide necessariamente con l’utilità finale cui il privato aspira, ma trova la sua ragion d’essere nel corretto svolgimento dell’attività amministrativa che, nel nostro caso, coincide con il corretto svolgimento delle procedure di affidamento di determinati servizi (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 2 maggio 2017 n. 166); ciò al fine di garantire a Finint e a tutti gli operatori economici che operano sul libero mercato di poter avere accesso o, per lo meno, aspirare alla gestione ed erogazione di determinati servizi nel rispetto dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di concorrenza, scongiurando il rischio, nella specie, che l’attività di gestione del risparmio di fondi di investimento venga illegittimamente sottratta al libero mercato mediante un’illegittima operazione posta in essere in frontale violazione sia della recente disciplina in materia di società a partecipazione pubblica sia della normativa in materia di gestione collettiva del risparmio» (così testualmente il secondo ricorso per motivi aggiunti).

Nessuna di tali affermazioni può essere condivisa, né in punto di diritto, né in punto di fatto.

24. Nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere presenta gli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 cod. proc. civ., e tali requisiti si sostanziano nella prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e nell’effettiva utilità che potrebbe derivare allo stesso dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 1° giugno 2018, n. 3321; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 10 maggio 2018, n. 1240); del resto, qualora tale interesse mancasse, l’impugnativa degraderebbe ad azione popolare a tutela dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, e ciò comporterebbe un ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 7 maggio 2018, n. 679). In applicazione di tali principi la giurisprudenza, da un lato, ha riconosciuto la sussistenza di un interesse strumentale a ricorrere in capo a qualsiasi imprenditore del settore e potenziale concorrente che contesti la scelta della stazione appaltante di disporre un affidamento diretto ad una società in house, anziché ricorrere al mercato (ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 1781); dall’altro, ha dichiarato inammissibili, per carenza di interesse, i ricorsi avanzati avverso provvedimenti di costituzione di società in house (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2017, n. 2533; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 4 settembre 2007, n. 719, ove si legge, per quanto interessa in questa sede, che «non sussiste l’interesse alla impugnazione di tali delibere [di costituzione di società in house] poiché esse costituiscono solo l’atto con cui il Comune dà vita alla società potenzialmente ad affidamento diretto. Una tale decisione non trova controinteressati, poiché determina conseguenze giuridiche solo all’interno della organizzazione dell’ente pubblico, proprio per le considerazioni sopra avanzate circa la sostanziale assimilazione della detta società ad un organismo interno della Pubblica Amministrazione. Solo la realizzazione dell’affidamento diretto, nella misura in cui esso avvenga in violazione dei principi italiani e comunitari ..., è lesivo dell’interesse delle società del mercato ... . Ne consegue che qualunque impresa del settore è del tutto estranea ed indifferente alla decisione di costituire la società, mentre sarà tutelata quando, e se, l’affidamento diretto effettivamente avvenga in maniera illegittima»).

25. Poste tali premesse, e considerato che la ricorrente sostiene che la propria sfera giuridica sarebbe pregiudicata dall’affidamento diretto della gestione del Fondo Strategico alla Pensplan Invest (in quanto società in house), non può farsi a meno di rilevare che nessuno dei provvedimenti impugnati prevede l’immediata sostituzione dell’attuale gestore del predetto Fondo (ossia la sostituzione della ricorrente medesima con la società Pensplan Invest) prima del termine di dieci anni decorrente dal 18 novembre 2014, né tantomeno la “valutazione sulla congruità economica dell’offerta del soggetto in house” richiesta dall’art. 192, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016. Tali considerazioni valgono - a ben vedere - non solo per deliberazione della Giunta regionale n. 275/2017, ma anche per la deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano n. 1288/2017, con la quale è stato autorizzato soltanto l’acquisto delle azioni detenute dai soci privati nella PensPlan Invest (punto 1 del dispositivo), nonché di ulteriori azioni in tale società dalla PensPlan Centrum fino al raggiungimento della quota del 45% del capitale (punto 2 del dispositivo). Né giova alla ricorrente invocare l’ulteriore punto del dispositivo di tale deliberazione con cui è stato approvato «il documento allegato dal titolo “Acquisto della partecipazione in Pensplan Invest Sgr SpA da parte della Provincia autonoma di Bolzano” che fa parte integrante della presente deliberazione e che illustra le attività che in futuro potrebbe svolgere detta società» (punto 4 del dispositivo). Difatti nello stesso punto del dispositivo è stato altresì precisato quanto segue: «Tale elenco è comunque da considerarsi solo indicativo dato che, comunque, ai fini di ogni singolo affidamento in house è da effettuarsi la valutazione ai sensi del Codice dei contratti pubblici con corrispondente obbligo di motivazione del provvedimento di affidamento». Risulta allora evidente che neppure con la deliberazione n. 1288/2017 è stato disposto il temuto affidamento diretto della gestione del Fondo Strategico alla PensPlan Invest. Le medesime considerazioni valgono poi per la deliberazione della Giunta provinciale di Trento n. 2360/2017, perché con tale provvedimento è stato deliberato l’acquisto di una partecipazione marginale nella Pensplan Invest (pari al 4% del capitale sociale), rinviando a un successivo provvedimento la decisione in merito ad eventuali, futuri affidamenti diretti in favore di tale società.

26. Né vi è motivo di ritenere che la ricorrente rimarrebbe sprovvista di tutela nel caso della (solo paventata, futura ed eventuale) «formalizzazione» della decisione di sottrarre la gestione del Fondo Strategico all’attuale gestore per affidarla alla PensPlan Invest. La ricorrente sarebbe infatti legittimata ad impugnare, unitamente a tali provvedimenti, anche le deliberazioni oggetto del presente giudizio, configurandosi le stesse come atti presupposti rispetto a futuri (eventuali) affidamenti diretti ai sensi dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (e, quindi, suscettibili di impugnazione congiunta, unitamente agli atti che comportino una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del soggetto interessato).

27. In definitiva il ricorso, i motivi aggiunti e l’istanza di accesso documentale ad esso accedente devono essere dichiarati inammissibili, risultando palese - per le ragioni innanzi esposte - che neppure la conoscenza degli atti oggetto dell’istanza di accesso in epigrafe indicata potrebbe consentire alla ricorrente di provare che essa vanta un interesse concreto e attuale all’annullamento delle impugnate deliberazioni.

28. Le spese di lite, liquidate nella misura indicata nel dispositivo, devono essere poste a carico della società ricorrente. Nulla per le spese si deve disporre con riferimento alle parti evocate in giudizio, ma che non si sono costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino - Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 251/2017, nonché sui motivi aggiunti in epigrafe indicati e sul ricorso ex art. 116 cod. proc. amm., li dichiara inammissibili.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite, nella misura di euro 1.000,00 (mille/00), oltre ad accessori di legge, in favore di ciascuna delle parti resistenti costituite in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Roberta Vigotti, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

Paolo Devigili, Consigliere

IL SEGRETARIO